Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.03.2004, Az. VIII ZR 265/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL [X.]/03 Verkündet am: 17. März 2004 [X.] , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein

[X.] §§ 312 d, 355, 455 Bei einem Kauf auf Probe beginnt die Widerrufsfrist des Verbrauchers nach § 312 d [X.] nicht vor dem Zeitpunkt, in dem der Kaufvertrag durch Billigung für diesen bin-dend geworden ist. [X.], Versäumnisurteil vom 17. März 2004 - [X.]/03 - [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.] Hübsch, Dr. Leimert, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil der 1. Zivil-kammer des [X.] vom 20. August 2003 auf-gehoben und das Urteil des [X.] vom 8. Mai
2003 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Beklagte bestellte bei der Klägerin, die einen [X.] betreibt, am 29. Oktober 2002 telefonisch eine aus sechs Bildern bestehende [X.] "[X.]" zum Preis von 1.194,12 • einschließlich Mehrwertsteuer, wobei ein Kauf auf Probe vereinbart wurde. Die Ware wurde an den Beklagten am 5. November 2002 ausgeliefert. In dem beigefügten Schreiben mit der Überschrift "[X.]. ..., [X.]. ... und Lieferschein" heißt es wie folgt: - 3 - "Wir danken für den Abschluß des Kaufs auf Probe vom [X.] und übersenden anbei die bestellte [X.]. Bei einem Kauf auf Probe steht die Billigung der gekauften Grafikmappe in Ihrem Belieben. Der Kauf ist unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung geschlossen. Die [X.] beträgt zwei Wochen ab Eingang der Ware bei Ihnen. Ihr Schweigen gilt als Billigung (§ 454, 455). Billigen Sie nicht, sind Sie verpflichtet, auf meine Ge-fahr und meine Kosten die [X.] zuzusenden." In einem weiteren Abschnitt des Schreibens heißt es: "[X.] g Widerrufsbelehrung: Sie können den auf Probe geschlossenen Kaufvertrag innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen widerrufen, [X.] der Kauf auf Probe rechtsverbindlich wird. Die Frist zum Widerruf beginnt mit dem Erhalt der Bilder durch Zustellung bei Ihnen. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs an die Firma E.

... (Klägerin). [X.] Sie, sind Sie verpflichtet, die erhaltenen Bilder auf meine Gefahr und meine Kosten zurückzusenden. Zur Ausübung Ihres
Widerrufs genügt es auch, [X.]n Sie die Bilder innerhalb von zwei Wochen an den [X.] zurückschicken. Die [X.] beginnt mit dem Erhalt der Bilder durch Zustellung bei Ihnen. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung. ..." Am 20. November 2002 gab der Beklagte die Ware durch Aufgabe zur Post an die Klägerin zurück. Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin den Beklagten auf Zahlung des [X.] um Zug gegen Lieferung der Grafikmappe in Anspruch. Das [X.] hat der Klage stattgegeben, das [X.] hat die hiergegen [X.] Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner vom [X.] zuge-lassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. - 4 - In der Revisionsverhandlung vom 17. März 2004, zu welcher die Klägerin zu Händen ihres zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten ordnungsgemäß geladen worden ist, hat diese sich nicht durch einen beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Entscheidungsgründe: [X.] Zur Begründung hat das [X.] ausgeführt, die Parteien hätten ei-nen wirksamen Kauf auf Probe abgeschlossen, der nach Ablauf der Billigungs-frist durch Eintritt der aufschiebenden Bedingung wirksam geworden sei. Der Beklagte habe kein Widerrufsrecht gemäß § 312 d [X.] mehr, weil die Klägerin alle Verpflichtungen nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge erfüllt habe und die Widerrufsfrist abgelaufen sei. Die zweiwöchige Frist habe am 19. November 2002 geendet, nachdem die Klägerin unter dem 5. November 2002 dem Beklagten die Ware und die Belehrung zugestellt habe. Den [X.] gemäß der Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht ([X.]) sei die Klägerin nachgekommen. Erfolglos [X.]de sich der Beklagte gegen die "Kombination" der [X.] auf Probe und der Widerrufsfrist bei Fernabsatzverträgen. Zwar werde der Kauf auf Probe erst bei Eintritt der aufschiebenden Bedingung und damit erst nach Ablauf der [X.] wirksam. Der Eintritt der Bedin-gung sei jedoch nicht Voraussetzung für den Beginn der Widerrufsfrist. Der Ge-setzgeber habe dem Verbraucher mit der Widerrufsfrist bei Fernabsatzverträ-gen Gelegenheit zur Prüfung geben wollen, ob er an den Vertrag gebunden sein wolle. Eine ähnliche Überlegung werde der Käufer anstellen, der sich zu - 5 - einem Kauf auf Probe entschließe. In beiden Fällen werde er nach Erhalt der Ware zu prüfen haben, ob es bei dem Vertrag bleiben solle. Die Verdoppelung der [X.] bei einer solchen Konstellation benachteilige die Interessen des Verkäufers unangemessen; denn je länger die Ware bei dem Käufer verbleibe, um so mehr bestehe die Gefahr ihrer Beeinträchtigung. Der Käufer könne sich binnen zwei Wochen entscheiden, wobei diese Frist ausreiche. I[X.] Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand, so daß der Revision der Erfolg nicht zu versagen war. Dabei war über die Revision des Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden; das Urteil beruht jedoch nicht auf der Säumnis der Klägerin ([X.] 37, 79). 1. Zwischen den Parteien ist aufgrund der Bestellung des Beklagten vom 29. Oktober 2002, wie die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei und unangegriffen [X.] haben, ein Kauf auf Probe im Sinne des § 454 [X.] geschlossen [X.], der unter der aufschiebenden Bedingung der Billigung durch den [X.] stand. Die vereinbarte [X.] von zwei Wochen begann mit Eingang der Grafikmappe bei dem Beklagten am 5. November 2002 und endete am 19. November 2002, so daß die Rücksendung der Ware am 20. November 2002 verspätet erfolgte und das Schweigen des Beklagten während der verein-barten Frist als Billigung des Kaufvertrages anzusehen ist (§ 455 Satz 2 [X.]). 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Beklagte den Kaufvertrag jedoch mit Rücksendung der Ware am 20. November 2002 gemäß §§ 312 d Abs. 1 Satz 1, 355 [X.] wirksam widerrufen. - 6 - a) Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß der Kaufvertrag am 29. Oktober 2002 telefonisch und damit als Fernabsatzvertrag im Sinne des §§ 312 b Abs. 1 und 2 [X.] geschlossen worden ist, so daß dem Beklagten gemäß §§ 312 d Abs. 1 Satz 1, 355 [X.] ein Widerrufsrecht zusteht. b) Nach § 355 Abs. 1 Satz 1 [X.], der § 361 a Abs. 1 Satz 1 [X.] in der Fassung des [X.] ([X.] I 897) entspricht, ist der [X.], dem durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift einge-räumt ist, "an seine auf den Abschluß des Vertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden, [X.]n er sie fristgerecht widerrufen hat". Obwohl nach dem Gesetzeswortlaut nicht der Vertrag als Ganzes, sondern nur die auf den Vertragsschluß zielende Willenserklärung des Verbrauchers zu widerrufen ist, wird das Widerrufsrecht überwiegend als beson[X.] ausgestaltetes Rücktritts-recht verstanden, das den zunächst wirksam zustande gekommenen Vertrag durch Widerruf der Willenserklärung des Verbrauchers in ein Abwicklungsver-hältnis umgestaltet (vgl. [X.]/[X.], [X.], 63. Aufl., § 355 Rdnr. 3; Ring in [X.] Schuldrecht, § 312 d Rdnr. 6; [X.]. § 355 Rdnr. 2; [X.], [X.] 1997, 581, 585; [X.], ZIP 1999, 1293, 1295; [X.], [X.], 1273, 1281; siehe auch [X.]/[X.], [X.], 2001, § 361 a Rdnr. 17). Dies ent-spricht Art. 6 der Richtlinie 97/7/[X.] über den Verbraucherschutz bei Vertrags-abschlüssen im Fernabsatz vom 20. Mai 1997 ([X.]. [X.] Nr. L 114 vom 4. Juni 1997 = NJW 1998, 212), der dem Verbraucher das Recht einräumt, "jeden [X.] im Fernabsatz innerhalb einer Frist von mindestens sechs Werkta-gen ohne Angabe von Gründen und ohne Strafzahlung (zu) widerrufen". Nach dieser Auffassung konnte das Widerrufsrecht des Beklagten frühestens mit dem Wirksamwerden des geschlossenen Kaufvertrages, somit erst nach Ablauf der [X.] am 19. November 2002 entstehen. - 7 - c) Soweit die Entstehung des Widerrufsrechts bereits für den Zeitpunkt angenommen wird, in dem die auf Abschluß des Fernabsatzvertrages [X.] Willenserklärung des Verbrauchers wirksam wird, ohne daß es darauf an-kommen soll, ob die Willenserklärung bzw. der Vertrag ansonsten wirksam ist oder nicht (MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., Bd. 2 a, § 312 d Rdnr. 18 f.; MünchKomm[X.]/[X.] aaO, § 355 Rdnr. 21), führt dies nicht zu einer ande-ren Beurteilung. Auch [X.]n bereits mit Abschluß des [X.] von einem aufschiebend bedingten Kaufvertrag ausgegangen wird (vgl. [X.], 285, 287; 137, 297, 298; [X.] in [X.]-RGRK, 12. Aufl., § 495 Rdnr. 1; [X.]/[X.], [X.], 1995, § 495 Rdnr. 2; a.A. Larenz, [X.], Bd. 2 1. Halbband, 13. Aufl., [X.] f.), bedarf es noch einer weiteren Voraussetzung zum Vertragsschluß. Durch diesen Vertrag ist bis zum Ablauf der [X.] lediglich der Verkäufer gebunden, während die Entscheidung über die Billigung oder Mißbilligung im freien Belieben des [X.] steht ([X.] 1923, 605; [X.] aaO; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 495 Rdnr. 1; MünchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 495 Rdnr. 1 f.). Da erst die Billigung der für den eigentlichen Vertragsabschluß entscheidende Zeitpunkt ist, geht die Gefahr des zufälligen Untergangs noch nicht während der [X.], sondern erst mit der Billigung auf den Käufer über (Senatsurteil vom 19. Februar 1975 - [X.] ZR 175/73, [X.] 1975, 589 unter [X.]; [X.] aaO Rdnr. 7; [X.]/[X.] aaO, § 495 Rdnr. 21; [X.]/[X.] aaO, § 495 Rdnr. 10); für den Verlust der Gewährleistungsrechte nach § 460 [X.] a.F. (§ 442 [X.] n.F.) ist ebenfalls erst der Zeitpunkt der Billigung und nicht der [X.] des aufschiebend bedingten Kaufvertrages maßgebend ([X.], 285, 287; MünchKomm[X.]/[X.] aaO, § 495 Rdnr. 9; [X.]/[X.] aaO § 495 Rdnr. 11). Mit Rücksicht darauf, daß somit erst die Billigung des Käufers den zunächst auf Probe abgeschlossenen Kaufvertrag voll wirksam macht und den Käufer vertraglich bindet, erscheint es gerechtfertigt, die [X.] 8 - gung als den nach § 355 Abs. 1 Satz 1 [X.] maßgeblichen Zeitpunkt anzuse-hen, von dem an die Widerrufsfrist für die auf den Abschluß des [X.] gerichtete Willenserklärung des Käufers zu laufen beginnt. d) Auch die mit der [X.] des § 455 [X.] einerseits und des [X.] nach § 312 d [X.] andererseits verfolgten unterschiedlichen Ziele stehen einem Parallellauf beider Fristen entgegen. Während mit der Übergabe der Sache beim Kauf auf Probe der mit der [X.] verfolgte Zweck in erster Linie darin besteht, dem Käufer Gelegenheit zur Prüfung der Tauglichkeit der Sache zu geben ([X.] 119, 35, 39; [X.]/[X.] aaO, § 495 Rdnr. 5), will das nunmehr in den §§ 312 b bis 312 d [X.] geregelte Fernab-satzrecht vor den spezifischen Gefahren von Verträgen schützen, bei denen der Verbraucher regelmäßig die Ware oder Dienstleistung sowie die Person seines Geschäftspartners vor Vertragsschluß nicht zu sehen bekommt. Für den [X.] besteht in einem solchen Fall die Gefahr, daß er die nötigen [X.] über die Ware oder Dienstleistung und die Person des Vertragspartners infolge verringerter Rückfragemöglichkeiten entweder überhaupt nicht oder [X.] nur in "flüchtiger" Form erhält. Abgesehen davon, daß der Verbraucher die Eigenschaften der zu erwerbenden Ware oder Dienstleistung mangels un-mittelbarer Möglichkeit der Inaugenscheinnahme und Untersuchung nicht zur Kenntnis nehmen kann, besteht für ihn vielfach auch keine Möglichkeit, von der Seriosität seines Vertragspartners selbst einen Eindruck zu gewinnen und ins-besondere in Erfahrung zu bringen, an [X.] er sich wegen möglicher Gewähr-leistungsrechte zu [X.]den hat (MünchKomm[X.]/[X.] aaO, Vor § 312 [X.]. 4 unter Hinweis auf die Erwägungsgründe 11, 13 und 14 der Richtlinie 97/7/[X.] vom 20. Mai 1997; siehe auch [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2003, Einf. Vor § 312 [X.]. 1; [X.] aaO). - 9 - Damit stehen aber der Regelungszweck des Fernabsatzrechts als [X.]schutzrecht und der mit dem Kauf auf Probe verfolgte Zweck neben-einander. Sind dem Käufer, der einen Kaufvertrag auf Probe abgeschlossen hat, sowohl die vertragliche [X.] des § 455 [X.] wie das gesetzliche Widerrufsrecht gemäß §§ 312 d, 355 [X.] eingeräumt worden, müssen ihm die genannten Fristen auch in vollem Umfang erhalten bleiben. 3. Die mit Ablauf der zweiwöchigen [X.] erst beginnende [X.] wäre danach nicht abgelaufen, als der Beklagte am 20. November 2002 die Grafikmappe durch Aufgabe zur Post an die Klägerin zurückgegeben und damit sein Widerrufsrecht ausgeübt hat (§§ 312 d Abs. 1 Satz 1, 355 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Da die Klägerin den Beklagten entgegen ihrer Informationspflicht gemäß § 312 c Abs. 2 [X.] in Verbindung mit § 1 Abs. 3 Nr. 1 [X.] nicht zutreffend über den Beginn der Widerrufsfrist unterrichtet hat, wäre zudem das Widerrufsrecht des Beklagten gemäß § 355 Abs. 3 Satz 3 [X.] ohnehin nicht erloschen. Mangels Vorliegens eines wirksamen Kaufvertrages ist daher der mit der Klage verfolgte [X.] der Klägerin nicht begründet, so daß die - 10 - Klage unter Aufhebung des Urteils des [X.]s sowie Abänderung des amtsgerichtlichen Urteils abzuweisen ist.

[X.] [X.] Dr. Leimert
[X.] [X.]