Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.09.2015, Az. V ZR 8/15

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 8/15
vom

16. September 2015

in dem Re[X.]htsstreit

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 16. September 2015 dur[X.]h die Vorsitzende Ri[X.]hterin [X.], die Ri[X.]hterinnen Prof.
Dr.
S[X.]hmidt-Ränts[X.]h und Weinland und die Ri[X.]hter [X.] und Dr.

Göbel
bes[X.]hlossen:

Auf die Ni[X.]htzulassungsbes[X.]hwerde der [X.] und der Streit-helferin wird das Urteil des 11.
Zivilsenats des [X.] vom 19. November 2014 aufgehoben.
Der Re[X.]htsstreit wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Verfahrens der Ni[X.]htzulassungsbe-s[X.]hwerde, an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen.
Der Gegenstandswert des Bes[X.]hwerdeverfahrens beträgt 70.000

Gründe:
I.
Die Re[X.]htsvorgängerin der Klägerin gewährte der [X.] Baumas[X.]hinen (im Folgenden: [X.]) im April 2006 ein Darlehen zur Finanzierung des [X.] eines Krans und ließ si[X.]h diesen von der [X.] zur Si[X.]herheit übereig-nen. Die [X.] verkaufte den Kran im Dezember 2006 an die Fa. [X.]

(im Folgenden: [X.]), die den Kran im selben Monat sowie im Juli 2010 an zwei Leasingunternehmen weiterverkaufte, die Firmen A.

(im Folgenden [X.] ) und Co.
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(im Folgenden [X.]

). Auf Grund von Verträgen mit den Leasingunternehmen blieb die [X.] im Besitz des Krans. Im August 2010 mietete die Beklagte den Kran von der [X.] und nutzt ihn seither.
Im November 2010 verkaufte die [X.] denselben Kran erneut, [X.] an die Fa. E.

(im Folgenden [X.] ). Ende November/Anfang [X.] s[X.]hloss die [X.] mit der Streithelferin der [X.] einen [X.] und unterzei[X.]hnete eine Bestätigung über die Übernahme des Krans, in der die [X.] als Lieferantin genannt ist. Na[X.]h der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] nahmen neben der Klägerin und der Streithelferin au[X.]h andere Leasingunternehmen das Eigentum an dem Kran für si[X.]h in Anspru[X.]h. Na[X.]hdem der Insolvenzverwalter den Kran freigege-ben und die Streithelferin si[X.]h gegenüber der [X.] verpfli[X.]htet hatte, sie von [X.] anderer Leasing-/Finanzierungsinstitute freizustel-len, s[X.]hloss die Beklagte mit der Streithelferin im Februar 2012 einen Leasing-vertrag über den Kran.
Die Klägerin verlangt von der [X.], soweit hier no[X.]h von Interesse, die Herausgabe des Krans, Auskunft über die Höhe der aus der Vermietung des Kranes erzielten Einnahmen und über die Zeiten der Selbstnutzung sowie Auskehr der si[X.]h na[X.]h der Auskunft ergebenden Mieteinnahmen bzw. Zahlung einer Nutzungsents[X.]hädigung. Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das [X.] hat ihr stattgegeben. Mit der Bes[X.]hwerde gegen die Ni[X.]htzu-lassung der Revision wollen die Beklagte und die Streithelferin die Wiederher-stellung der erstinstanzli[X.]hen Ents[X.]heidung errei[X.]hen.

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II.
Das Berufungsgeri[X.]ht meint, die Klägerin könne na[X.]h § 985 [X.] von der [X.] die Herausgabe des Kranes verlangen. Das [X.] sei zu Re[X.]ht davon ausgegangen, dass die Klägerin Eigentümerin des Kranes geworden sei; es habe aber zu Unre[X.]ht angenommen, dass die Klägerin darlegen und bewei-sen müsse, dass sie ihr Eigentum dur[X.]h die na[X.]hfolgenden Veräußerungen ni[X.]ht verloren habe. Für die Klägerin streite die Vermutung der
Fortdauer ihres Eigentums, weshalb die Beklagte und ihre Streithelferin hätten darlegen und beweisen müssen, auf Grund wel[X.]her Verfügungen die Klägerin ihr Eigentum verloren habe. Das sei ihnen bei keinem der in Betra[X.]ht kommenden Ges[X.]häfte gelungen.

III.
Das angefo[X.]htene Berufungsurteil ist auf die [X.] der [X.] und der Streithelferin na[X.]h § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgeri[X.]ht deren Anspru[X.]h auf re[X.]htli[X.]hes Gehör (Art. 103 Abs.
1 GG) in ents[X.]heidungserhebli[X.]her Weise verletzt hat.
1. a) Dem Inhalt des Verfahrensgrundre[X.]hts entnimmt der Bundes-geri[X.]htshof in ständiger Re[X.]htspre[X.]hung, dass eine in erster Instanz siegrei[X.]he Partei darauf vertrauen darf, von dem Berufungsgeri[X.]ht re[X.]htzeitig einen Hin-weis zu erhalten, wenn dieses in einem ents[X.]heidungserhebli[X.]hen Punkt der Beurteilung der Vorinstanz ni[X.]ht folgen will und auf Grund seiner abwei[X.]henden Ansi[X.]ht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für [X.] hält (Senat, Bes[X.]hluss vom 4. Juli 2013 -
V [X.], NJW-RR 2014, 177 Rn. 8; [X.], Bes[X.]hluss vom 14. März 2006 -
IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937 4
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Rn. 4). Der [X.] darf darauf vertrauen, dass ihn das Berufungs-geri[X.]ht, wenn es in der tatsä[X.]hli[X.]hen oder re[X.]htli[X.]hen Würdigung dem Erstri[X.]h-ter ni[X.]ht folgen will, auf seine von dem erstinstanzli[X.]hen Geri[X.]ht abwei[X.]hende Beurteilung hinweist und zwar so, dass no[X.]h re[X.]htzeitig vor dem Termin zur mündli[X.]hen Verhandlung reagiert werden kann (Senat, Bes[X.]hluss vom 4.
Juli
2013 -
V [X.], aaO; [X.], NJW 2003, 2524). Die Parteien müs-sen Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen können; sie dürfen ni[X.]ht gehindert sein, ihren Sa[X.]hvortrag zu ergänzen (Senat, Bes[X.]hluss vom 4.
Juli 2013 -
V [X.], aaO; [X.]E 86, 188, 190 und [X.]E 88, 133, 144).
b) Das Berufungsgeri[X.]ht hat diese Hinweispfli[X.]ht verletzt. Es hat den Re[X.]htsstreit an[X.] als das erstinstanzli[X.]he Geri[X.]ht ents[X.]hieden, weil es
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re[X.]htli[X.]h zutreffend -
davon ausgeht, dass für die Klägerin, die als (erste) Kre-ditgeberin na[X.]h § 930 [X.] das Eigentum und den mittelbaren Besitz erlangt hatte, die Eigentumsvermutung na[X.]h §
1006 Abs. 2 u. 3 [X.] streitet. Diese Vermutung wirkt über den späteren [X.] hinaus solange fort, bis sie widerlegt ist ([X.], Urteil vom 25. Januar 1984 -
VIII ZR 270/82, NJW 1984, 1456, 1457; Urteil vom 19. Dezember 1994 -
II ZR 4/94, NJW 1995, 1292, 1293; Urteil vom 10.
November 2004 -
VIII ZR 186/03, [X.]Z 161, 90, 108
f.). Das Berufungsgeri[X.]ht nimmt daher re[X.]htsfehlerfrei an, dass ni[X.]ht die Klägerin, sondern die Beklagte bzw. deren Streithelferin die Voraussetzungen derjenigen Erwerbsges[X.]häfte darzulegen und zu beweisen haben, die na[X.]h §§ 932 ff. [X.] zu einem Verlust des Eigentums der Klägerin geführt haben könnten.
Auf seine -
der Ents[X.]heidung des [X.]s entgegengesetzte -
Auf-fassung zur Darlegungs-
und Beweislast hätte das Berufungsgeri[X.]ht die [X.] und ihre Streithelferin jedo[X.]h hinweisen müssen. Ihnen ist im Berufungsver-fahren Gelegenheit zu geben, die den Besitz betreffenden Voraussetzungen für 7
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einen gutgläubigen Erwerb des Eigentums an dem von [X.] mehrfa[X.]h veräu-.
und E. ) oder dur[X.]h die anderen Leasingunternehmen ([X.], [X.] und
Streithelferin) darzulegen
und zu beweisen. Das ist jedo[X.]h, wie die Ni[X.]htzulas-sungsbes[X.]hwerde zu Re[X.]ht beanstandet, ni[X.]ht ges[X.]hehen. Da ein sol[X.]her Hin-weis in den Geri[X.]htsakten ni[X.]ht dokumentiert ist, gilt er als ni[X.]ht erteilt (§
139 Abs. 4 Satz 2 ZPO; [X.], Bes[X.]hluss vom 30. Juni 2011 -
IX ZR 35/10, [X.], 1971 Rn. 5).
[X.]) Ein Hinweis dur[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht war ni[X.]ht ausnahmsweise deshalb entbehrli[X.]h, weil die Frage, ob die Klägerin ihr Eigentum an dem Kran dur[X.]h einen na[X.]hfolgenden gutgläubigen Erwerb verloren hat, der zentrale Streitpunkt des Re[X.]htsstreits ist.
Allerdings bedarf es regelmäßig keines ri[X.]hterli[X.]hen Hinweises, wenn die Auffassung des erstinstanzli[X.]hen Geri[X.]hts als zentraler Streitpunkt im Beru-fungsre[X.]htszug zur Überprüfung gestellt wird und das Berufungsgeri[X.]ht si[X.]h sodann der Auffassung des [X.] ans[X.]hließt. Denn in diesem Fall muss die in erster Instanz erfolgrei[X.]he Partei von vornherein damit re[X.]hnen, dass das Berufungsgeri[X.]ht anderer Auffassung ist. Seine dementspre[X.]hende Ents[X.]heidung kann im Grundsatz ni[X.]ht überras[X.]hend sein (Senat, Urteil vom 21. Oktober 2005 -
V [X.], NJW-RR 2006, 235 Rn. 8; [X.], Urteil vom 19. August 2010 -
VII ZR 113/09, NJW 2010, 3089 Rn. 18; Urteil vom 10.
Juli
2012 -
II ZR 212/10, NJW 2012, 3035 Rn. 7).
So verhält es si[X.]h hier aber ni[X.]ht, weil das Berufungsgeri[X.]ht si[X.]h ni[X.]ht der Re[X.]htsauffassung der Klägerin anges[X.]hlossen, sondern eine eigenständige Begründung für seine Ents[X.]heidung gegeben hat. Die Klägerin hat si[X.]h nämli[X.]h ni[X.]ht auf die Vermutung des § 1006 Abs. 2 [X.] berufen, sondern gemeint
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unabhängig von der Eigentumslage -
einen Herausgabeanspru[X.]h aus § 1007 Abs. 1 [X.] zu haben, da die Streithelferin bei der Besitzerlangung bösgläubig gewesen sei.
2. Die Verletzung des re[X.]htli[X.]hen Gehörs betrifft
einen ents[X.]heidungs-erhebli[X.]hen Punkt. Na[X.]h dem im Hinbli[X.]k auf die re[X.]htli[X.]he Beurteilung des Be-rufungsgeri[X.]hts ergänzten Vorbringen der [X.] und ihrer Streithelferin in der Begründung der Ni[X.]htzulassungsbes[X.]hwerde kommt ein [X.] der Klägerin dur[X.]h gutgläubigen Erwerb des Krans dur[X.]h die [X.] oder die Streithelferin in Betra[X.]ht.
a) In Bezug auf einen gutgläubigen Erwerb des Eigentums dur[X.]h die Zwis[X.]henerwerber ist allerdings au[X.]h das neue Vorbringen unerhebli[X.]h.
aa) Die [X.]
und die [X.]konnten das Eigentum an dem Kran ni[X.]ht [X.] na[X.]h § 930, § 933 Fall 1 [X.] erwerben. Die S[X.]haffung des mittelbaren Besitzes dur[X.]h ein mit dem Veräußerer begründetes Besitzmittlungsverhältnis na[X.]h § 868 [X.] rei[X.]ht zum gutgläubigen Erwerb ni[X.]ht aus (vgl. [X.], Urteil vom 27.
März 1968 -
VIII ZR 11/66, [X.]Z 50, 45, 49). Wurde der Besitz den Zwis[X.]henerwerbern ni[X.]ht na[X.]h § 929 Abs. 1, § 933 letzter Satzteil [X.] über-tragen, sondern blieb er bei der [X.], die den Kran in ihrem Betrieb weiter nut-zen und ihn für die Erwerber ledigli[X.]h verwahren sollte, fehlte es an der für ei-nen Eigentumserwerb kraft guten Glaubens notwendigen Übertragung des Be-sitzes.
[X.]) An einem s[X.]hlüssigen Vortrag dazu fehlt es na[X.]h wie vor. Ein [X.]er Eigentumserwerb na[X.]h § 929 Satz 1 in Verbindung mit §
932 Abs.
1 Satz 1 [X.] oder na[X.]h §
930 in Verbindung mit § 933 Fall 2 [X.] setzt einen vollständigen [X.] des Veräußerers voraus. Der Veräußerer muss jede Einwirkungsmögli[X.]hkeit auf die Sa[X.]he restlos aufgeben ([X.], Urteil vom 5. Mai 12
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1971 -
VIII ZR 217/69, [X.]Z 56, 123, 129; Urteil vom 3. Juni 1996
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II ZR 166/95, NJW 1996, 2654, 2655). Dass der Vortrag über die Unterbrin-gung der Kräne der [X.] auf dem Gelände der [X.]
für einen sol[X.]hen [X.] der [X.] ni[X.]ht hinrei[X.]ht, ist von dem Berufungsgeri[X.]ht re[X.]htsfehlerfrei ausgeführt. Eine vollständige Besitzaufgabe der [X.] bei der Veräußerung ergibt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus dem neuen Vorbringen unter Bezugnahme auf die Anklages[X.]hrift gegen den Inhaber der [X.], na[X.]h dem die [X.] vor und na[X.]h den Ges[X.]häften mit der [X.]
deren Grundstü[X.]k als Stellflä[X.]he für die Kräne nutzte. Der Veräußerer behält nämli[X.]h den Besitz an den auf einem fremden Grundstü[X.]k stehenden, an den Grundstü[X.]keigentümer veräußerten Mas[X.]hinen, wenn er
auf Grund eines Miet-
oder Leihvertrags Zugang zu dem Grundstü[X.]k hat (vgl. [X.], Urteil vom 10. Januar 1979 -
VIII ZR 302/77, NJW 1979, 714, 715 -
zum Besitz an den in Räumen befindli[X.]hen Gegenständen).
[X.][X.]) Die na[X.]hfolgende Zwis[X.]henerwerberin [X.]hat von der [X.] eben-falls kein Eigentum erworben. Ein gutgläubiger Eigentumserwerb na[X.]h § 929 Satz 1 i.V.m.
§ 932 Abs.
1 Satz 1 [X.] ist ni[X.]ht mögli[X.]h, wenn keine Übergabe erfolgt. Die bloße Erklärung der Vertragsparteien, dass man dem Erwerber den Besitz einräume, genügt ni[X.]ht den gesetzli[X.]hen Anforderungen für eine Über-gabe ([X.], Urteil vom 10. Januar 1979 -
VIII ZR 302/77, NJW 1979, 714, 175). Das Gesetz kennt keine symbolis[X.]he Besitzübertragung; es bedarf der [X.] eines wirkli[X.]hen, tatsä[X.]hli[X.]hen Herrs[X.]haftsverhältnisses über die Sa[X.]he ([X.], 201, 208). Dass und wie die [X.] die tatsä[X.]hli[X.]he Gewalt verloren und die [X.]den Besitz ergriffen hat, wird aus dem Vorbringen der [X.] und der Streithelferin vor dem Hintergrund ni[X.]ht erkennbar, dass zu dieser Zeit bereits die Beklagte unmittelbare Besitzerin war, die den Kran auf einer ihrer Baustellen einsetzte. Das Berufungsgeri[X.]ht sieht den allein auf das Übergabe-protokoll gestützten Vortrag der [X.] und ihres Streithelfers daher zu Re[X.]ht als uns[X.]hlüssig an. Daran hat si[X.]h dur[X.]h den ergänzenden Vortrag der 16
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Ni[X.]htzulassungsbes[X.]hwerde, dass der Kran an dem im Protokoll genannten Tag au[X.]h übergeben worden sei, ni[X.]hts geändert.
b) In Betra[X.]ht kommt na[X.]h dem ergänzenden Vortrag jedo[X.]h ein [X.] der Klägerin dur[X.]h einen gutgläubigen Erwerb der [X.] .
aa) Au[X.]h ein redli[X.]her Käufer erwirbt allerdings ni[X.]ht s[X.]hon dann [X.] das Eigentum, wenn er mit dem unredli[X.]h handelnden (fremdes Eigen-tum veruntreuenden) unmittelbaren Besitzer ein Besitzmittlungsverhältnis na[X.]h §
868 [X.] begründet und si[X.]h sodann mit dem Veräußerer über den Eigen-tumsübergang einigt. Der Eigentumserwerb na[X.]h §
929 Satz 1, §
932 Abs.
1 Satz 1 [X.] setzt voraus, dass der Erwerber den mittelbaren Besitz auf Grund
einer Besitzanweisung des Veräußerers an den unmittelbaren Besitzer erlangt (vgl. [X.], Urteil vom 10. November 2004 -
VIII ZR 186/03, [X.]Z 161, 90, 111). So soll es si[X.]h na[X.]h dem neuen, unter Beweis des Zeugnisses der Ge-s[X.]häftsführerin der [X.]
gestellten Vortrag verhalten haben.
Ob die [X.]
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wie nunmehr unter Beweisantritt behauptet -
si[X.]h mit der [X.]darauf verständigt hat, dass die [X.] den Kran für diese besitzen sollte und die [X.] dementspre[X.]hend angewiesen hat, oder ob die [X.] si[X.]h mit
der [X.]zunä[X.]hst über den Leasingvertrag verständigte und diese den Kran dann von der [X.]
mit der Anweisung zur Lieferung an die [X.] erwarb, was ni[X.]ht unter die §§
929, 930 [X.] fiele, wird in der Beweisaufnahme festzustellen sein.
[X.]) Die Bösgläubigkeit des Ges[X.]häftsführers der [X.], der die tat-sä[X.]hli[X.]hen Verhältnisse kannte, stünde einem Eigentumserwerb der Co.
kraft guten Glaubens entgegen der Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht entge-gen. Denn die [X.] hat die [X.] ni[X.]ht bei der Einigung, sondern allein bei der Übergabe vertreten.
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(1) Die Bösgläubigkeit eines von dem Erwerber einges[X.]halteten [X.] hindert einen Erwerb des Eigentums dur[X.]h den gutgläubigen Erwerber ni[X.]ht. Die Vors[X.]hrift über die Zure[X.]hnung des Wissens des Vertreters auf den Vertretenen in § 166 Abs. 1 [X.] findet nämli[X.]h nur auf die re[X.]htsges[X.]häftli[X.]he Einigung, aber ni[X.]ht auf die [X.] Anwendung, bei der es eine re[X.]hts-ges[X.]häftli[X.]he Vertretung ni[X.]ht gibt. Für die Übergabe ist die Frage, wessen gu-ter Glaube vorhanden sein muss, ohne Bedeutung. § 166 Abs. 1 [X.] ver-s[X.]hiebt ni[X.]ht die Regel der §§
932 ff. [X.], dass der Erwerber gutgläubig gewe-sen sein muss ([X.], 23, 27; [X.]/[X.]/Kindl, [X.], 3. Aufl., § 932 Rn. 13; [X.]/[X.], [X.], 14.
Aufl., § 932 Rn. 8; jurisPK-[X.]/Be[X.]kmann, 7.
Aufl., § 932 Rn. 20; Mün[X.]hKomm-[X.]/Oe[X.]hsler, 6. Aufl.; § 932 Rn. 39; [X.]/Prütting, [X.], 10. Aufl., § 932 Rn. 11; [X.]/[X.], [X.] [2005], § 932 Rn. 98).
(2) Etwas anderes ergibt si[X.]h in diesem Fall au[X.]h ni[X.]ht aus
der von dem Berufungsgeri[X.]ht zitierten Auffassung im S[X.]hrifttum, die § 166 Abs. 1 [X.] ana-log au[X.]h auf Besitzmittler und [X.] anwenden will, sofern diesen eine eigenverantwortli[X.]he Prüfungskompetenz hinsi[X.]htli[X.]h der [X.] an der entgegenzunehmenden Sa[X.]he eingeräumt worden ist (S[X.]hilken, Wis-senzure[X.]hnung im Zivilre[X.]ht, S. 258 f.; [X.]. in [X.], [X.] [2014], § 166 Rn. 9; [X.] in Westermann/[X.]/Ei[X.]kmann, Sa[X.]henre[X.]ht, 8. Aufl., §
46 Rn.
16; NK-[X.]/Meller-Hanni[X.]h, 3. Aufl., § 932 Rn. 32). Na[X.]h der vorgedru[X.]k-ten Endabnahmeerklärung hatte der Leasingnehmer in Vollma[X.]ht und Namen der [X.] allein die Identität der Sa[X.]he (die Übereinstimmung von Re[X.]h-nung und Lieferung) und die Mängelfreiheit der Sa[X.]he zu bestätigen; eine Prü-fungskompetenz im Hinbli[X.]k auf das Eigentum des Lieferanten wird ihm dage-gen ni[X.]ht eingeräumt.

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[X.]) Das Vorstehende gilt entspre[X.]hend für einen etwaigen Erwerb der Streithelferin von der E. .

IV.
Vorsorgli[X.]h weist der Senat darauf hin, dass die Tenorierung zu 3 und 4 im angefo[X.]htenen Urteil unbestimmt und daher fehlerhaft ist (vgl. [X.], Urteil vom 7.
Dezember 2005 -
XII ZR 94/03, [X.]Z 223, 228
f. zu den Anforderungen an einen Zahlungstitel). Ri[X.]htigerweise hätte über die zugrunde liegenden, un-bezifferten Klageanträge no[X.]h ni[X.]ht ents[X.]hieden werden dürfen. Bei einer Stu-fenklage (§
254 ZPO), wie sie hier erhoben worden ist, bilden die Ansprü[X.]he auf Auskunft, ggf. auf eidesstattli[X.]he Versi[X.]herung sowie auf Zahlung des si[X.]h aus der Auskunft ergebenden Betrages prozessual selbständige Teile des Re[X.]htsstreits, über die dur[X.]h Teilurteil(e) und S[X.]hlussurteil zu ents[X.]heiden ist (vgl. [X.], Urteil vom 28.
November 2011 -
VIII ZR 37/01, [X.], 1042, 1044; [X.]/[X.], ZPO, 30. Aufl., § 254 Rn. 7). Ergibt die erneute Prüfung wiederum, dass der Klägerin die geltend gema[X.]hten Zahlungsansprü[X.]he dem Grunde na[X.]h zustehen, ist die Beklagte dur[X.]h Teilurteil zunä[X.]hst zur Auskunft zu verurteilen. Na[X.]h erteilter Auskunft muss die Klägerin ihren Zahlungsan-

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spru[X.]h beziffern (§
253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO); ans[X.]hließend ist hierüber zu verhan-deln und zu ents[X.]heiden.
[X.]
S[X.]hmidt-Ränts[X.]h
Weinland

Kazele
Göbel

Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 09.01.2014 -
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OLG [X.], Ents[X.]heidung vom 19.11.2014 -
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