Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.10.2017, Az. 9 AZR 192/17

9. Senat | REWIS RS 2017, 3816

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Gegenstand

Arbeitszeiterhöhung - freier Arbeitsplatz


Leitsatz

1. Allein die Erhöhung der Arbeitszeit ohne eine damit verbundene Übertragung höherwertiger Tätigkeiten betrifft nicht den Zugang zu einem öffentlichen Amt iSv. Art. 33 Abs. 2 GG.

2. Ein freies Arbeitszeitvolumen, das der Arbeitgeber zur Erhöhung der Arbeitszeit bereits beschäftigter Teilzeitarbeitnehmer zur Verfügung stellt, ist kein freier Arbeitsplatz iSv. § 9 TzBfG. Der Arbeitgeber muss deshalb einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung der Arbeitszeit angezeigt hat, bei gleicher Eignung nicht bevorzugt berücksichtigen. In diesem Fall ist er grundsätzlich in der Auswahl frei, welchen Teilzeitbeschäftigten er eine Verlängerung der Arbeitszeit anbietet.

Tenor

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des [X.] vom 27. Oktober 2016 - 13 [X.]/16 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Aufstockung ihres [X.]s und in diesem Zusammenhang darüber, ob die Beklagte berechtigt war, zwei Deputate von jeweils sechs Unterrichtsstunden an andere Personen zu übertragen.

2

Die Klägerin ist seit 1997 als Musikschullehrerin (Klavierlehrerin) an der [X.] der beklagten [X.] beschäftigt. Ihre wöchentliche Unterrichtsverpflichtung betrug nach mehreren, teilweise befristeten Änderungen zuletzt 11 Stunden zu je 45 Minuten. Das wöchentliche [X.] für eine Vollzeitbeschäftigung beläuft sich auf 30 Unterrichtsstunden. Die Tätigkeit der Klägerin für die Beklagte umfasste neben der Erteilung des Musikschulunterrichts und den damit verbundenen Nebentätigkeiten auch eine Unterrichtstätigkeit in dem durch eine Landesstiftung finanzierten musikpädagogischen Programm „[X.]“ („Jedem Kind ein Instrument“). Dieses Programm hatte einen instrumentellen Gruppenunterricht für bis zu fünf Kinder zum Gegenstand, der in beteiligten Grundschulen stattfand.

3

Die Beklagte schrieb Ende des Jahres 2014 zwei unbefristet zu vergebende Deputate von jeweils sechs Unterrichtsstunden im Fach Klavier intern aus. In der Ausschreibung hieß es:

        

Mitteilung des Fachbereichs Tasteninstrumente / Gesang / Tanz / Theater

        

Interne Ausschreibung von insgesamt 12 Unterrichtsstunden (zuzüglich Ferienüberhang) im Fach Klavier,

        

aufgeteilt in zwei Deputate zu jeweils sechs Unterrichtsstunden, zu besetzen ab Februar 2015. Es handelt sich um unbefristete Unterrichtsstunden. Auch im ausschließlich befristeten Arbeitsverhältnis stehende Kolleginnen und Kollegen können sich bewerben. Erwartet wird ein abgeschlossenes Musikstudium im Fach Klavier oder der Nachweis eines vergleichbaren Abschlusses.

        

Das Bewerbungsverfahren findet in der dritten [X.] (12.01. bis 16.01.2015) statt. Wir erwarten von Ihnen ein kurzes Vorspiel (ca. 5 Minuten) sowie eine 30-minütige Lehrprobe mit einem anschließenden Gespräch.

        

Die Vergütung erfolgt nach TVöD. …

        

…       

        

Diese Ausschreibung erfolgt unter [X.]inweis auf das Teilzeit- und Befristungsgesetz § 7 (Ausschreibung, Information über freie Arbeitsplätze).“

4

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2014 bewarb sich die Klägerin um die ausgeschriebenen Unterrichtsstunden. Neben der Klägerin bewarben sich acht weitere bei der Beklagten angestellte Musikschullehrer. Am 23. Januar 2015 führte die Beklagte ein Auswahlverfahren durch. Dieses bestand aus einem fünfminütigen Vorspiel, einer 20-minütigen Lehrprobe und einem fünfminütigen Gespräch, in welchem dem Bewerber Gelegenheit gegeben wurde, Fragen zu stellen. Der Auswahlkommission gehörten die Leiterin der [X.], der Fachbereichsleiter Tasteninstrumente, Gesang, Tanz und Theater sowie ein Personalratsmitglied an. Jedes Mitglied der [X.] hatte die Leistungen der Bewerber im Vorspiel und in der Lehrprobe mit jeweils bis zu fünf Punkten zu bewerten. Die ausgeschriebenen Deputate sollten den beiden Bewerbern mit der höchsten Punktzahl übertragen werden. Die Auswahl fiel auf die Bewerber N und [X.], deren wöchentliche Unterrichtsverpflichtung sich auf 16 bzw. sechs Stunden belief. Die zusätzlichen Stundendeputate wurden ihnen zunächst nur durch befristete Vertragsänderungen übertragen.

5

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Erhöhung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit um sechs Unterrichtsstunden weiterverfolgt. Sie hat behauptet, dass ihr der ehemalige Leiter der [X.] in den Jahren 1997 bis 2000 wiederholt mündlich zugesagt habe, ihr wöchentliches [X.] auf mindestens 21 Stunden unbefristet anzuheben, sobald zusätzliche Unterrichtsstunden zu vergeben seien. Zudem hat sie geltend gemacht, ihr stehe nach § 9 TzBfG ein Anspruch auf die Verlängerung ihrer Arbeitszeit zu. Auch habe die Beklagte bei der Vergabe der ausgeschriebenen Stunden die einschlägigen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht beachtet. Die getroffene Auswahlentscheidung sei nicht von Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt. Die Auswahl hätte auf sie als die am besten geeignete Bewerberin fallen müssen. Das durchgeführte Auswahlverfahren habe nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen. Auch sei die Auswahlkommission fehlerhaft besetzt gewesen. Dieser habe weder ein ausgebildeter Pianist noch eine Person mit staatlich geprüftem Musiklehrerexamen im Fach Klavier angehört. Schließlich habe die Beklagte auch die Vorgaben des [X.] ([X.]) nicht beachtet.

6

Die Klägerin hat zuletzt - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt,

        

1.    

die Beklagte zu verurteilen, der Erhöhung ihrer durchschnittlichen wöchentlichen Unterrichtsverpflichtung mit Wirkung zum 1. Februar 2015 auf wöchentlich 17 Unterrichtsstunden zuzustimmen;

        

2.    

hilfsweise über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

7

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, weder der Anwendungsbereich des § 9 TzBfG noch der des Art. 33 Abs. 2 GG seien eröffnet. Bei den zu vergebenden Unterrichtsstunden handele es sich nicht um einen freien Arbeitsplatz iSv. § 9 TzBfG. Die interne Vergabe eines Stundendeputats zum Zweck der [X.] bereits angestellter Teilzeit-Musikschullehrer sei keine den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG unterliegende Auswahlentscheidung. Eine bloße [X.] bewirke nicht die dafür erforderliche Statusänderung.

8

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

9

Die nur teilweise zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das [X.] hat die [X.]erufung der Klägerin gegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil zu Recht zurückgewiesen. Die zulässige Klage ist unbegründet.

A. Die Revision der Klägerin ist teilweise unzulässig.

I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. [X.]ei einer Sachrüge muss der vermeintliche Rechtsfehler des [X.]s so aufgezeigt werden, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Dazu muss die Revisionsbegründung eine konkrete Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils enthalten. [X.]ei mehreren [X.] muss für jeden eine solche [X.]egründung gegeben werden. Fehlt sie zu einem Streitgegenstand, ist das Rechtsmittel insoweit unzulässig ([X.] 24. Januar 2017 - 1 [X.] - Rn. 10; 27. Juli 2010 - 1 [X.] - Rn. 13).

II. Danach ist die Revision unzulässig, soweit die Klägerin ihr [X.]egehren auf eine Erhöhung ihrer Arbeitszeit auf die behauptete Zusage des früheren Schulleiters stützt.

1. Die Klägerin hat den erhobenen Anspruch auf Erhöhung ihrer wöchentlichen Unterrichtszeit zum einen auf die Zusage des früheren Schulleiters und zum anderen auf die gesetzlichen [X.]estimmungen des Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 Tz[X.]fG und des [X.] NRW gestützt. Hierbei handelt es sich um unterschiedliche Lebenssachverhalte und damit um mehrere Streitgegenstände iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, deren [X.]egründung nicht denknotwendig voneinander abhängt.

2. Die Revisionsbegründung enthält keine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Auseinandersetzung mit den Gründen des [X.]erufungsurteils, soweit dieses einen Anspruch auf [X.] aufgrund einer individualrechtlichen Zusage des früheren Schulleiters verneint hat. Das [X.] hat in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, dass der Klägerin ein Erhöhungsanspruch [X.]eits rechtskräftig in einem Vorprozess a[X.]kannt worden sei. Auf diese Argumentation geht die Klägerin in ihrer Revisionsbegründung nicht ein.

[X.]. Soweit die Revision zulässig ist, ist sie unbegründet.

I. Der Hauptantrag auf Zustimmung der [X.]eklagten zur Erhöhung der wöchentlichen Unterrichtsverpflichtung ist zulässig, jedoch unbegründet.

1. Der Antrag ist auf eine Verurteilung der [X.]eklagten gerichtet, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einer um sechs Unterrichtsstunden erhöhten wöchentlichen Arbeitszeit anzunehmen. In dieser Auslegung ist der Antrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gölte die Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem Zeitpunkt die fingierte Abgabe der Annahmeerklärung wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht. Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 [X.]G[X.] idF des [X.] vom 26. Novem[X.] 2001 ([X.]I S. 3138) kommt auch die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung in [X.]etracht, mit der ein Vertragsangebot angenommen werden soll, das rückwirkend auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt gerichtet ist ([X.] 13. Dezem[X.] 2016 - 9 [X.] - Rn. 15; 15. Septem[X.] 2009 - 9 [X.] - Rn. 15 mwN).

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die [X.]eklagte mit ihr einen Arbeitsvertrag mit einer Unterrichtsverpflichtung von wöchentlich insgesamt 17 Unterrichtsstunden schließt.

a) Der Anspruch folgt nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG.

aa) Nach dieser Vorschrift hat jeder [X.] nach seiner Eignung, [X.]efähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter iSv. Art. 33 Abs. 2 GG sind nicht nur [X.]eamtenstellen, sondern auch solche Stellen, die ein öffentlicher Arbeitge[X.] mit Arbeitnehmern zu besetzen beabsichtigt. Der unbeschränkt und vorbehaltlos gewährte Grundsatz der [X.]estenauslese dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen [X.]esetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt die Verfassungsnorm dem [X.]echtigten Interesse der [X.]ediensteten an einem angemessenen [X.]uflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfreie Einbeziehung in die [X.]ewer[X.]auswahl begründet. [X.]eamten und Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst steht deshalb bei der [X.]esetzung von Ämtern des öffentlichen Dienstes ein verfassungsrechtlicher [X.]ewerbungsverfahrensanspruch zu. Daraus folgt angesichts der Kriterien Eignung, [X.]efähigung und fachliche Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG ein subjektives Recht jedes [X.]ewer[X.]s auf chancengleiche Teilnahme am [X.]ewerbungsverfahren (st. Rspr., z[X.] [X.] 19. Mai 2015 - 9 [X.] 837/13 - Rn. 16). Nur der am besten geeignete [X.]ewer[X.] für die ausgeschriebene Stelle hat einen [X.]esetzungsanspruch ([X.] 24. März 2009 - 9 [X.] 277/08 - Rn. 15, [X.]E 130, 107; 21. Januar 2003 - 9 [X.] 72/02 - zu [X.] 2 a aa (1) der Gründe, [X.]E 104, 295).

Der [X.]ewerbungsverfahrensanspruch ist gegenü[X.] der Organisationsfreiheit des öffentlichen Arbeitge[X.]s abzugrenzen. Diese räumt ihm das Recht ein, zwischen verschiedenen Möglichkeiten, eine Stelle zu besetzen, zu wählen. Die in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Auswahlgrundsätze gelten dabei nicht nur für die [X.]egründung von Dienst- und Arbeitsverhältnissen. Eine Auswahl nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG gilt zwingend auch für den Zugang zu [X.] und -stellen (vgl. [X.] 19. Mai 2015 - 9 [X.] 837/13 - Rn. 16; 23. Januar 2007 - 9 [X.] 492/06 - Rn. 40, [X.]E 121, 67). Ein Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren ist auch dann durchzuführen, wenn der öffentliche Arbeitge[X.] die zu besetzende Stelle unbeschränkt ausgeschrieben hat. Dann muss eine Gleichbehandlung zwischen [X.]eförderungs- und anderen [X.]ewer[X.]n erfolgen ([X.] 12. April 2016 - 9 [X.] 673/14 - Rn. 25, [X.]E 155, 29; 23. Januar 2007 - 9 [X.] 492/06 - Rn. 48, aaO). [X.] der Arbeitge[X.] die Stelle im Wege der Umsetzung oder Versetzung an [X.]eits bei ihm beschäftigte und mit gleichwertigen Tätigkeiten befasste Arbeitnehmer, ist das Auswahlverfahren nicht den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen (vgl. [X.] 23. Januar 2007 - 9 [X.] 492/06 - Rn. 40, 48, aaO; [X.]VerwG 3. Dezem[X.] 2014 - 2 A 3.13 - Rn. 38, [X.]VerwGE 151, 14; 13. Dezem[X.] 2012 - 2 C 11.11 - Rn. 20 f., [X.]VerwGE 145, 237). Wie der öffentliche Arbeitge[X.] seine Organisationsfreiheit nutzt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen ([X.] 12. April 2016 - 9 [X.] 673/14 - Rn. 25, aaO; 23. Januar 2007 - 9 [X.] 492/06 - Rn. 40, aaO).

bb) Nach diesen Grundsätzen war die [X.]eklagte nicht verpflichtet, bei der Zuteilung der Stundendeputate von jeweils sechs Unterrichtsstunden ein Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren durchzuführen.

(1) Die Erhöhung der Arbeitszeit betrifft weder die [X.]egründung eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses noch den Zugang zu [X.] und -stellen. Der [X.]ewer[X.] um ein weiteres Zeitdeputat ohne eine damit verbundene Ü[X.]tragung höherwertiger Tätigkeiten begehrt nicht den Zugang zu einem öffentlichen Amt, sondern eine statusneutrale bzw. „ämterneutrale“ Modifikation der [X.]edingungen seiner [X.]eschäftigung, für die seine Eignung, [X.]efähigung und fachliche Leistung [X.]eits in einem vorausgegangenen Auswahlverfahren ü[X.]prüft worden sind. Dementsprechend geht es auch der Klägerin lediglich darum, ihre wöchentliche Arbeitszeit unter [X.]eibehaltung des ihr ü[X.]tragenen „Amts“ um wöchentlich sechs Unterrichtsstunden zu erhöhen.

(2) Das Recht der [X.]eklagten, das frei gewordene Zeitdeputat außerhalb des Auswahlverfahrens nach Art. 33 Abs. 2 GG zu verteilen, ist nicht aufgrund der erfolgten Ausschreibung durch eine „Selbstbindung“ ausgeschlossen. Es handelte sich nicht um eine Ausschreibung, die eine [X.]ewer[X.]auswahl nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG erfordert. Denn die [X.]eklagte hat das Zeitdeputat nicht unbeschränkt ausgeschrieben. Die Ausschreibung richtete sich ausschließlich an die [X.]eits bei ihr beschäftigten Musikschullehrerinnen und Musikschullehrer. Es stand weder ein Zugang externer Dritter zu einem Dienstverhältnis noch eine [X.]eförderung [X.]eits bei der [X.]eklagten beschäftigter Personen im Raum. Die [X.]eklagte hat in der Ausschreibung auch nicht das Ziel formuliert, eine Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen der [X.]estenauslese iSd. Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmen (vgl. [X.]VerwG 26. Januar 1994 - 6 P 21.92 - zu II 2 d bb der Gründe, [X.]VerwGE 95, 73; OVG für das [X.] 25. Novem[X.] 2015 - 6 [X.] 1013/15 -), sondern sie - in Ausübung ihrer Organisationsfreiheit - aufgrund ihres Eindrucks aus einem Vorspiel, einer Lehrprobe und einem Gespräch zu treffen.

b) Ein Anspruch der Klägerin auf Erhöhung ihrer wöchentlichen Arbeitszeit um sechs Unterrichtsstunden lässt sich auch nicht aus § 9 Tz[X.]fG herleiten.

aa) § 9 Tz[X.]fG verpflichtet den Arbeitge[X.], einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der [X.]esetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu [X.]ücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer dem entgegenstehen. Die Vorschrift begründet - unter näher geregelten - Voraussetzungen einen Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitge[X.] auf Verlängerung der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit (vgl. [X.] 18. Juli 2017 - 9 [X.] 259/16 - Rn. 15; 15. August 2006 - 9 [X.] 8/06 - Rn. 18 ff., [X.]E 119, 194).

bb) Der Anspruch nach § 9 Tz[X.]fG setzt voraus, dass ein „entsprechender freier Arbeitsplatz“ zu besetzen ist. Dazu muss zumindest ein freier und nach dem Willen des Arbeitge[X.]s zu besetzender Arbeitsplatz vorhanden sein ([X.] 23. März 2016 - 7 [X.] 828/13 - Rn. 24, [X.]E 154, 354; 8. Mai 2007 - 9 [X.] 874/09 - Rn. 20, [X.]E 122, 235). Der Arbeitnehmer hat regelmäßig keinen gesetzlichen Anspruch darauf, dass der Arbeitge[X.] einzurichtende und zu besetzende Arbeitsplätze nach den Arbeitszeitwünschen des Arbeitnehmers schafft, zuschneidet oder ihm die für einen anderen ([X.] vorgesehene Arbeitszeit ganz oder teilweise zuteilt (mit ausf. [X.]egründung [X.] 15. August 2006 - 9 [X.] 8/06 - Rn. 23 ff., [X.]E 119, 194; zuletzt [X.] 23. März 2016 - 7 [X.] 828/13 - aaO).

Die Organisationsfreiheit des Arbeitge[X.]s darf jedoch nicht zur Umgehung des § 9 Tz[X.]fG genutzt werden. Wenn der Arbeitge[X.], anstatt die Arbeitszeiten der aufstockungswilligen Teilzeitbeschäftigten zu verlängern, weitere [X.] ohne höhere Arbeitszeit einrichtet, müssen für diese Entscheidung arbeitsplatzbezogene [X.] bestehen ([X.] 23. März 2016 - 7 [X.] 828/13 - Rn. 24, [X.]E 154, 354; 13. Februar 2007 - 9 [X.] 575/05 - Rn. 26, [X.]E 121, 199).

(1) Für das Vorliegen eines freien Arbeitsplatzes ist maßgeblich, ob unter [X.]erücksichtigung der Organisationsfreiheit des Arbeitge[X.]s bei Antragstellung ein geeigneter Arbeitsplatz mit dem vom Arbeitnehmer begehrten Arbeitszeitvolumen zum Zeitpunkt des beantragten [X.]eginns der Arbeitszeitverlängerung vorliegt ([X.] in [X.]/Schlachter Tz[X.]fG 2. Aufl. § 9 Rn. 23; AR/Schüren 8. Aufl. § 9 Tz[X.]fG Rn. 7). Ein freier Arbeitsplatz besteht danach, wenn der Arbeitge[X.] eine Stelle neu schafft oder die unternehmerische Entscheidung trifft, einen unbesetzten Arbeitsplatz neu zu besetzen (MüKo[X.]G[X.]/Müller-Glöge 7. Aufl. § 9 Tz[X.]fG Rn. 6; AR/Schüren aaO Rn. 10; [X.]/Gräfl/Vossen Tz[X.]fG 4. Aufl. § 9 Rn. 18). Der [X.] hat angenommen, dass in der Entscheidung des Arbeitge[X.]s, einen entstandenen Arbeitskräftebedarf durch Erhöhung der Arbeitszeit eines [X.]eits beschäftigten Arbeitnehmers zu befriedigen, nicht die Einrichtung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes iSv. § 9 Tz[X.]fG liegt (vgl. [X.] 13. Februar 2007 - 9 [X.] 575/05 - Rn. 27, [X.]E 121, 199).

(2) Hieran hält der [X.] fest. Übt der Arbeitge[X.] sein Organisationsermessen dergestalt aus, dass er ein freies Arbeitszeitvolumen für bestimmte Aufgaben arbeitsplatzunabhängig als Aufstockungsvolumen für [X.]eits beschäftigte Teilzeitkräfte zur Verfügung stellt, ergibt sich daraus auch dann kein freier Arbeitsplatz iSv. § 9 Tz[X.]fG, wenn er unter mehreren an einer [X.] interessierten Arbeitnehmern eine Auswahl trifft.

(a) Ein Arbeitsplatz ist nach gebräuchlicher Auslegung die [X.]eschäftigung in örtlich-räumlicher und zugleich in funktionaler Hinsicht ([X.] 8. Mai 2007 - 9 [X.] 874/06 - Rn. 23, [X.]E 122, 235). Er ist durch Art, Ort und Umfang der Tätigkeit gekennzeichnet (vgl. [X.] 15. August 2006 - 9 [X.] 8/06 - Rn. 24, [X.]E 119, 194). Durch die Entscheidung, einen bestimmten Arbeitskräftebedarf durch die [X.] [X.]eits beschäftigter Teilzeitarbeitnehmer abzudecken, ist kein freier Arbeitsplatz in örtlich-räumlicher und zugleich in funktionaler Hinsicht mit einem erhöhten Arbeitszeitvolumen zu besetzen. Es wird lediglich der zeitliche Zuschnitt eines [X.]eits besetzten Arbeitsplatzes dadurch modifiziert, dass dem begünstigten Arbeitnehmer ein bestimmtes Arbeitszeitvolumen zusätzlich zu seinem bestehenden Teilzeitvolumen zugewiesen wird. Ein freier Arbeitsplatz mit dem zeitlichen Umfang der zusammengefügten [X.] besteht zu keiner Zeit.

(b) [X.]ezogen auf die Klägerin bedeutet dies, dass bei der [X.]eklagten kein „freier Arbeitsplatz“ mit dem von ihr gewünschten Unterrichtsdeputat von 17 Wochenstunden bestanden hat, bei dessen [X.]esetzung sie hätte bevorzugt [X.]ücksichtigt werden müssen. Auf § 9 Tz[X.]fG kann die Klägerin deshalb entgegen der von ihr vertretenen Auffassung keinen Anspruch auf Zuteilung der von der [X.]eklagten ausgeschriebenen sechs Unterrichtsstunden zusätzlich zu ihrem bestehenden Teilzeitvolumen stützen.

(3) Die Ausübung der Organisationsfreiheit durch den Arbeitge[X.] dahin gehend, ein freies Arbeitszeitdeputat als Aufstockungsvolumen für [X.]eits beschäftigte Teilzeitkräfte zu nutzen, führt nicht zu einer Umgehung des § 9 Tz[X.]fG. Der Arbeitge[X.] befriedigt in diesem Fall gerade nicht den bestehenden [X.]edarf an frei gewordener Arbeitszeitkapazität durch die Schaffung eines neuen Arbeitsplatzes mit lediglich geringem Arbeitszeitumfang, sondern ermöglicht außerhalb des Anwendungs[X.]eichs des § 9 Tz[X.]fG die durch diese Vorschrift intendierte [X.] [X.]eits beschäftigter Teilzeitkräfte.

(4) Auch eine richtlinienkonforme Auslegung des § 9 Tz[X.]fG führt zu keinem anderen Ergebnis. Mit dem Tz[X.]fG sollte zugleich die Richtlinie 97/81/[X.] vom 15. Dezem[X.] 1997 zu der von [X.], [X.] und [X.][X.] geschlossenen Rahmenvereinbarung ü[X.] Teilzeitarbeit (A[X.]l. [X.] vom 20. Januar 1998 S. 9, [X.]. A[X.]l. [X.] 128 vom 30. April 1998 S. 71) idF der Richtlinie 98/23/[X.] vom 7. April 1998 (A[X.]l. [X.] 131 vom 5. Mai 1998 S. 10, Teilzeitrichtlinie) umgesetzt werden (vgl. [X.]T-Drs. 14/4374 S. 11). Ziel der Rahmenvereinbarung ist es nach ihrem § 1 [X.]uchst. b, die Entwicklung der Teilzeitarbeit auf freiwilliger [X.]asis zu fördern und zu einer flexiblen Organisation der Arbeitszeit beizutragen, die den [X.]edürfnissen der Arbeitge[X.] und der Arbeitnehmer Rechnung trägt. § 5 Nr. 3 [X.]uchst. b der Rahmenvereinbarung sieht vor, dass die Arbeitge[X.], soweit dies möglich ist, Anträge von Teilzeitbeschäftigten auf Wechsel in ein Vollzeitarbeitsverhältnis oder auf Erhöhung ihrer Arbeitszeit, wenn sich diese Möglichkeit ergibt, [X.]ücksichtigen „sollten“. Dieses Ziel wird nicht beeinträchtigt, wenn die exklusiv für aufstockungswillige Teilzeitkräfte ausgelobten [X.] nicht dem Anwendungs[X.]eich des § 9 Tz[X.]fG unterfallen. Die durch § 5 Abs. 3 [X.]uchst. b der Rahmenvereinbarung bezweckte Erhöhung der Arbeitszeit ist der Organisationsentscheidung des Arbeitsge[X.]s [X.]eits immanent.

c) Die [X.]eklagte war auch nicht nach den Grundsätzen billigen Ermessens verpflichtet, die Klägerin unter allen [X.]ewer[X.]n auszuwählen, um mit ihr die begehrte [X.] zu vereinbaren.

aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin war die [X.]eklagte bei der Auswahl, mit welcher Teilzeitkraft eine [X.] vereinbart wird, weder an bestimmte [X.] noch an die Grundsätze billigen Ermessens gebunden. Soweit - wie hier - kein neuer Arbeitsplatz eingerichtet bzw. kein freier Arbeitsplatz besetzt wird und damit der Anwendungs[X.]eich des § 9 Tz[X.]fG nicht eröffnet ist, ist der Arbeitge[X.] in der Auswahl frei, welchen Teilzeitbeschäftigten er eine Verlängerung der Arbeitszeit anbietet (vgl. [X.] 13. Februar 2007 - 9 [X.] 575/05 - Rn. 29, [X.]E 121, 199). Das zivilrechtliche Vertragsrecht, wozu auch das Arbeitsvertragsrecht zählt, kennt grundsätzlich keinen Kontrahierungszwang und damit auch keinen Anspruch, das seitens eines Vertragspartners unterbreitete Änderungsangebot anzunehmen ([X.] 18. Juli 2017 - 9 [X.] 259/16 - Rn. 15).

bb) Auf eine besondere Qualifikation der an der Auswahl beteiligten Personen und bestimmte Kriterien für die [X.]eurteilung der interessierten Teilzeitkräfte (einschließlich der Punktvergabe) kommt es vorliegend somit ebenso wenig an wie auf die auf die konkrete Durchführung des Auswahlverfahrens durch Vorspiel, Lehrprobe und Gespräch.

d) Ein Anspruch der Klägerin auf die Zuweisung des ausgeschriebenen Stundendeputats ergibt sich auch nicht aus [X.]estimmungen des [X.]. Die in § 7 [X.] angeordnete bevorzugte [X.]erücksichtigung von Frauen bei gleicher Eignung, [X.]efähigung und fachlicher Leistung bezieht sich auf die [X.]egründung von Arbeitsverhältnissen (§ 7 Abs. 2 Satz 1 [X.]), die Ü[X.]tragung höherwertiger Tätigkeiten (§ 7 Abs. 2 Satz 2 [X.]) und Versetzungen und Umsetzungen, die mit der Ü[X.]tragung eines höherbewerteten Dienstpostens oder der erstmaligen Ü[X.]tragung einer gleich bewerteten Vorgesetzten- oder Leitungsfunktion derselben oder einer anderen Laufbahn verbunden sind (§ 7 Abs. 5 [X.]), nicht dagegen auf die Erhöhung der Arbeitszeit.

e) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin hätte die Auswahlentscheidung auch nicht deshalb auf sie entfallen müssen, weil sie als einzige [X.]ewer[X.]in die aus ihrer Sicht erforderliche „[X.]etriebszugehörigkeit“ aufweist. Zugunsten der Klägerin existiert kein Rechtssatz, dem zufolge ein dem [X.]etrieb oder der Dienststelle zuzuordnender Arbeitnehmer bei einer Erhöhung der Arbeitszeit gegenü[X.] anderen Arbeitnehmern desselben Arbeitge[X.]s bevorzugt zu [X.]ücksichtigen wäre. Nicht einmal der Anspruch auf Erhöhung der Arbeitszeit nach § 9 Tz[X.]fG, dessen sich die Klägerin [X.]ühmt, ist betriebs-, sondern unternehmensbezogen (so [X.]eits [X.] 15. August 2006 - 9 [X.] 8/06 - Rn. 31, [X.]E 119, 194). Dies folgt aus der [X.]estimmung des § 7 Abs. 2 Tz[X.]fG, die den Arbeitge[X.] verpflichtet, einen Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Veränderung von Dauer und Lage seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, ü[X.] entsprechende Arbeitsplätze zu informieren, die im [X.]etrieb oder Unternehmen besetzt werden sollen. Dieser Informationsanspruch dient ua. der Verwirklichung der Ansprüche nach § 9 Tz[X.]fG. Der änderungswillige teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer soll durch die Informationspflicht des Arbeitge[X.]s nach § 7 Abs. 2 Tz[X.]fG die Möglichkeit erhalten, seine Ansprüche nach § 9 Tz[X.]fG durchzusetzen ([X.] 8. Mai 2007 - 9 [X.] 874/06 - Rn. 25, [X.]E 122, 235). Aufgrund dieser inneren Verknüpfung zwischen § 7 Abs. 2 und § 9 Tz[X.]fG ist aus dem [X.] der Informationspflicht abzuleiten, dass auch die Ansprüche aus § 9 Tz[X.]fG unternehmensbezogen ausgestaltet sind.

II. Der zur Entscheidung anstehende Hilfsantrag auf Neubescheidung ist unbegründet. Für eine Neubescheidung ist kein Raum, weil die streitgegenständliche Erhöhung der Arbeitszeit nicht unter den Anwendungs[X.]eich des Art. 33 Abs. 2 GG fiel und die [X.]eklagte frei entscheiden durfte, welchen teilzeitbeschäftigten Lehrkräften sie die Stundendeputate ü[X.]trug.

C. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die durch ihre erfolglose Revision verursachten Kosten zu tragen.

        

    [X.]rühler    

        

    Krasshöfer    

        

    Zimmermann    

        

        

        

    Starke    

        

    Gell    

                 

Meta

9 AZR 192/17

17.10.2017

Bundesarbeitsgericht 9. Senat

Urteil

Sachgebiet: AZR

vorgehend ArbG Duisburg, 3. November 2015, Az: 2 Ca 524/15, Urteil

Art 33 Abs 2 GG, § 9 TzBfG, § 7 Abs 2 TzBfG

Zitier­vorschlag: Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.10.2017, Az. 9 AZR 192/17 (REWIS RS 2017, 3816)

Papier­fundstellen: MDR 2018, 284-285 REWIS RS 2017, 3816


Verfahrensgang

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Az. 9 AZR 192/17

Bundesarbeitsgericht, 9 AZR 192/17, 17.10.2017.


Az. 2 Ca 524/15

Arbeitsgericht Rheine, 2 Ca 524/15, 19.05.2015.


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Referenzen
Wird zitiert von

12 Sa 20/23

11 Sa 247/19

11 SaGa 9/18

11 SaGa 41/17

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