Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.12.2014, Az. IV ZR 90/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IV ZR 90/13

Verkündet am:

17. Dezember 2014

Schick

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: nein

[X.]R: ja

AVB Berufshaftpflichtversicherung (hier: § 4 Nr. 5 [X.] für die [X.] ([X.]))

1.
Für den Ausschlussgrund der [X.]keit der Pflichtverletzung ist der [X.] darlegungs-
und beweispflichtig.

2.
Hierfür hat er -
wenn es sich nicht um die Verletzung elementarer beruflicher Pflichten handelt, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem [X.] vorausgesetzt werden kann -
Anknüpfungstatsachen vorzutragen, die als schlüssige Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung betrachtet werden können. Erst wenn dieses geschehen ist, obliegt es dem Versicherungsnehmer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Umstände aufzuzeigen, warum die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung nicht zulassen.

[X.], Urteil vom 17. Dezember 2014 -
IV ZR 90/13 -
OLG [X.]

[X.]

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Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die
Vorsitzende Richterin [X.], die Richterin [X.], die Richter
Dr.
[X.], [X.] und die Richterin Dr.
Brockmöller
auf die mündliche Verhandlung vom 17.
Dezember
2014

für Recht erkannt:

Auf die
Revision des
[X.]
wird das Urteil des 8.
Zi-vilsenats des Oberlandesgerichts [X.]
vom 31.
Januar
2013 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger war Insolvenzverwalter der Fa.

GmbH (im Folgenden: Schuldnerin). Seine gesetzliche Haftpflicht aus dieser [X.] hatte er durch einen [X.] bei der [X.] versichert. Nach § 4 Nr.
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der diesem Vertrag zugrunde
liegenden "Allgemeine(n) Versicherungsbedingungen für die [X.] ([X.])" sind Haftpflichtansprüche wegen Schadenverursachung durch
wis-sentliche Pflichtverletzung vom Versicherungsschutz ausgeschlossen.

Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1.
Juli 2000 führte der Kläger den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin zunächst fort. Unter 1
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anderem hielt er die Geschäftsbeziehung zur [X.]

(im Folgenden: [X.]

) aufrecht, die die Schuldnerin weiter belieferte. Nach Eintritt eines Liquiditätsengpasses Anfang 2001 sagte er der [X.]

mit Schreiben vom 1.
März 2001 nochmals ausdrück-lich den Ausgleich ihrer Neuforderungen zu. Infolge weiterer Lieferungen der [X.]

wurden Forderungen gegen die Schuldnerin von mehr als 1
Mio.

Nachdem die Gläubigerversammlung den vom Kläger erarbeiteten Insolvenzplan nicht angenommen hatte
und auch eine von ihm ange-strebte sanierende Übertragung des Unternehmens an einen Erwerber gescheitert war, zeigte er am 18.
September 2001 dem Insolvenzgericht die Masseunzulänglichkeit an. Die Forderungen der [X.]

wurden nicht mehr befriedigt.

Der Insolvenzverwalter der inzwischen ebenfalls insolventen [X.]

nahm daraufhin den Kläger auf Schadensersatz gemäß §§ 60, 61 [X.] in Anspruch. In diesem [X.] wurde der hiesige Kläger rechts-kräftig zur Zahlung von 830.451,86

Er begehrt nunmehr im Wege der Deckungsklage die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihm Versicherungsschutz für die im Klageantrag näher bezeichneten Haftpflichtforderungen des [X.] der [X.]

zu gewähren.

In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet; sie führt zur Zurückverweisung der Sa-che an das Berufungsgericht.

[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Beklagte ge-mäß § 4 Nr. 5 [X.] leistungsfrei sei, weil der Kläger die aus § 61 [X.] folgende Pflicht wissentlich verletzt habe, indem er Verbindlichkeiten zu Lasten der Masse begründet habe, zu deren Erfüllung diese nicht aus-reichte.

Zwar sei eine wissentliche Pflichtverletzung nicht bereits mit Bin-dungswirkung im [X.] festgestellt und der Versicherer sei darlegungs-
und beweispflichtig für die Verwirklichung der subjektiven Merkmale des Risikoausschlusses. Zuvor habe aber der Versicherungs-nehmer im Rahmen der ihm obliegenden sekundären Darlegungslast vorzutragen und plausibel zu machen, aus welchen Gründen es zum Verstoß gekommen sei. Dazu genüge
der Vortrag des [X.] (die [X.]

sei über die wirtschaftlichen Risiken ihres Engagements hinreichend in-formiert gewesen und der Kläger habe aufgrund des Wertes des [X.] und im Hinblick auf einen "asset deal"
davon ausgehen [X.], dass dieser zur Befriedigung der Verbindlichkeiten ausreiche) nicht.

I[X.] Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
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1. Zutreffend ist allerdings der
rechtliche Ausgangspunkt
des Beru-fungsgerichts, dass hinsichtlich der zum Schadensersatzanspruch füh-renden Pflichtverletzung Bindungswirkung an das Haftpflichturteil und die dort getroffenen Feststellungen besteht. Damit wird verhindert, dass die im [X.] getroffene Entscheidung und die zugrunde liegen-den Feststellungen im [X.] erneut in Frage gestellt werden können (Senatsurteile vom 8. Dezember 2010 IV ZR 211/07, [X.], 203 unter II 1 b; vom 24. Januar 2007 IV ZR 208/03, [X.], 641 unter II 1).

Danach besteht die vom Kläger verletzte Pflicht in der Begründung von Masseverbindlichkeiten, die schon im Zeitpunkt ihrer Begründung aus der Masse voraussichtlich nicht vollständig erfüllt werden konnten
(§
61 [X.]). Allein hierauf ist die Verurteilung im [X.] ge-stützt. Im [X.] ist es nicht mehr möglich, eine andere scha-denverursachende Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers [X.] zu legen als dies im [X.] geschehen ist (Senatsurteil vom 20. Juni 2001 IV ZR 101/00, [X.], 1103 unter [X.] b).
Dabei ist allein auf
die im [X.] festgestellten tatsächlichen Ele-mente der Pflichtwidrigkeit abzustellen (Senatsurteil vom 8.
Dezember 2010
IV ZR 211/07, [X.], 203 Rn.
13).

2. Weiter zutreffend erkennt das Berufungsgericht, dass hinsicht-lich der [X.]keit der somit maßgeblichen Pflichtverletzung keine Bindungswirkung besteht. Dieser Ausschlussgrund ist vielmehr im [X.] selbständig zu prüfen (Senatsurteile vom 24. Januar 2007 IV ZR 208/03, [X.], 641 unter [X.]
und 3; vom 28. Septem-11
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ber 2005 IV ZR 255/04, [X.], 106 unter [X.] a; vom 20. Juni 2001
IV ZR 101/00, [X.], 1103 unter [X.] b).

3.
Die vom Berufungsgericht auf dieser Grundlage getroffene Fest-stellung einer wissentlichen Pflichtverletzung des [X.] beruht jedoch auf einer Verkennung der Darlegungs-
und Beweislast.

a) [X.] handelt nur derjenige Versicherte, der die verletzten Pflichten positiv kennt. [X.] Vorsatz, bei dem er die in Rede ste-hende Verpflichtung nur für möglich hält, reicht dafür ebenso wenig aus wie eine fahrlässige Unkenntnis. Es muss vielmehr feststehen, dass der Versicherte die Pflichten zutreffend gesehen hat (Senatsurteil vom 28.
September 2005
IV ZR 255/04, [X.], 106 unter [X.] b).

Darlegungs-
und beweispflichtig für die Verwirklichung der sub-jektiven Tatbestandsmerkmale des Risikoausschlusses ist der Versiche-rer (Senatsurteile vom 20. Juni 2001 IV ZR 101/00, [X.], 1103 unter II 3; vom 5. März 1986 [X.], [X.], 647 unter 2 d). In diesem Rahmen muss vom Versicherer dargelegt werden, der [X.] habe gewusst, wie er sich hätte verhalten müssen.

b) Von dieser Verteilung der Darlegungs-
und Beweislast ist das Berufungsgericht zwar im Grundsatz ausgegangen. Es schränkt die den Versicherer treffende Darlegungslast jedoch unzulässig ein, indem es ausführt, der Versicherungsnehmer habe im Rahmen der ihm obliegen-den sekundären Darlegungslast vorzutragen und plausibel zu machen, aus welchen
Gründen es zum Verstoß gekommen sei, "bevor" der [X.] die [X.]keit darzulegen und zu beweisen habe.

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aa) Soweit sich das Berufungsgericht für diese Ansicht
auf Urteile anderer Oberlandesgerichte berufen hat
(OLG [X.]
VersR 2012, 560; [X.], 193; OLG Saarbrücken
[X.]
2008, 219; [X.]
2007, 522; [X.], 439; OLG Hamm
VersR 2000, 482), ist dem zunächst entgegenzuhalten, dass sich eine entsprechende Rechtsauf-fassung
einem Teil der zitierten Urteile nicht entnehmen lässt.

Lediglich das [X.] hat ausgeführt, dass ein Versicherungsnehmer schon aufgrund der bloßen Behauptung des Versicherers, es sei [X.]keit der Pflichtverletzung gegeben, plau-sibel machen müsse, aus welchen Gründen es zu seinem Fehlverhalten gekommen ist; anderenfalls sei vom Vorliegen dieses Umstands auszu-gehen (OLG Saarbrücken
[X.] 2008, 219 unter II 1 a (2); [X.] 2007, 522 unter [X.] c).

[X.]) Diese
Rechtsauffassung trifft jedoch nicht zu.
Aus der grund-sätzlichen Darlegungs-
und Beweislast des Versicherers folgt vielmehr, dass dieser zunächst einen Sachverhalt vorzutragen hat, der auf eine [X.]keit der Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers zumin-dest hindeutet. Dabei wird der Vortrag weiterer zusätzlicher Indizien dann entbehrlich sein, wenn es sich um die Verletzung elementarer [X.] Pflichten handelt, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann, so wie dies etwa in einem
vom Oberlandesgericht [X.] entschiedenen Fall gewesen ist (Pflicht des Rechtsanwalts zur Wahrnehmung von Gerichtsterminen, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen zu lassen und den Mandanten über den Verfahrensstand zu unterrichten; OLG [X.] VersR 2012, 560).
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Jenseits der
Fälle der Verletzung von beruflichen Kardinalpflichten, in denen vom äußeren Geschehensablauf und dem Ausmaß des objekti-ven Pflichtverstoßes auf innere Vorgänge geschlossen werden kann, ist es aber
Aufgabe des beweispflichtigen Versicherers, Anknüpfungstatsa-chen vorzutragen, die als
schlüssige
Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung betrachtet werden können. Erst wenn dieses gesche-hen ist, obliegt es dem Versicherungsnehmer im Rahmen seiner sekun-dären Darlegungslast, Umstände aufzuzeigen, warum die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung nicht zulas-sen.

c) Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts
vermögen nach diesen Maßstäben die Annahme einer wissentlichen Pflichtverlet-zung nicht zu tragen.

aa)
Eine Feststellung dahingehend, dass
Art und Umfang der vom Kläger verletzten Pflicht aus sich heraus auf eine wissentliche Begehung hindeuten, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Es hat im Gegenteil selbst angenommen, dass allein das Fehlen eines Liquiditätsplans
für ei-ne solche Annahme nicht genügt (eingangs unter [X.] c [X.] der Gründe). Dies ist jedenfalls revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

[X.]) Auch im Übrigen hat das Berufungsgericht nicht die Feststel-lung getroffen, der Kläger habe positiv gewusst, dass die Eingehung der
Verbindlichkeiten auf unzureichender Prüfung ihrer Erfüllbarkeit beruhte.
Dem Berufungsurteil lässt sich lediglich entnehmen,
dass der Kläger nicht ausreichend vorgetragen habe, weshalb
er von einer genügenden
Sicherung der neu begründeten Verbindlichkeiten ausgegangen sein will. 21
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Daraus folgt aber noch nicht, dass er
positiv wusste, den Wert des [X.] unzureichend ermittelt zu haben. Die Ausführungen des Berufungsgerichts dazu, was der Kläger
alles nicht hätte tun dürfen,
tra-gen außer dem Befund
einer objektiven Pflichtverletzung
allenfalls noch einen [X.].
Für das Wissen des [X.]
ist dagegen nicht entscheidend, ob er so hätte handeln dürfen wie geschehen.

Ferner hat der Kläger vorgetragen, er habe nicht gewusst, einen Liquiditätsplan aufstellen zu müssen, weil eine entsprechende Konkreti-sierung der Pflicht aus § 61 [X.] erst durch das Urteil des [X.] vom 6. Mai 2004 ([X.], [X.]Z 159, 104) erfolgt sei, und er habe auf eine ausreichende Abdeckung der Verbindlichkeiten durch eine spätere Verwertung des [X.] vertraut. Ungeachtet der Frage, ob ein solches Vertrauen gerechtfertigt war oder dem Kläger insoweit ein [X.] zu machen ist, hat er damit Gründe, warum er sich für berechtigt erachtete, die Masseverbindlichkeiten ein-zugehen, dargelegt. Selbst wenn der vom Kläger erwartete "asset deal"
nur eine unbestimmte Hoffnung gewesen sein sollte, würde dies deshalb möglicherweise nur dazu führen, dass ihm hinsichtlich der Frage, ob die Masse zur Erfüllung in der Lage sein wird, eine fahrlässige Fehleinschät-zung vorzuwerfen wäre.

d) Das Berufungsgericht wird deshalb die Frage der [X.]-keit der Pflichtverletzung auf zutreffender rechtlicher Grundlage erneut zu beurteilen haben.
Dabei wird es zu beachten haben, dass sich Erklä-rungen, die dem Versicherungsnehmer gegebenenfalls im Rahmen se-kundärer Darlegungslast obliegen, nur auf den fehlenden Vorsatz der Pflichtverletzung beziehen müssen. In keinem Fall obliegt es ihm darzu-25
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legen, dass das tatsächliche Handeln auch objektiv gerechtfertigt gewe-sen ist.

[X.] [X.] Dr.
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[X.] Dr. Brockmöller

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.06.2012 -
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OLG [X.], Entscheidung vom 31.01.2013 -
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