Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.12.2003, Az. 2 StR 341/03

[X.]in der Strafsachegegenwegenunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des [X.] und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 17. [X.] gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 25. Mai 2003 im Ausspruch [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.[X.] Der Angeklagte ist zunächst durch Urteil des [X.] vom 30. November 2001 wegen Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge und Führens einer halbautomatischen Selbstlade-kurzwaffe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und zu einer Ver-mögensstrafe von 300.000 DM, ersatzweise einer Freiheitsstrafe von einemJahr und sechs Monaten, verurteilt worden.Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat durch Beschluß vom15. November 2002 - 2 StR 302/02 - dieses Urteil "jeweils im Einzelstrafaus-spruch im [X.] und im [X.] aufgehoben, soweit er- 3 -zu einer Vermögensstrafe von 300.000 DM ... verurteilt worden ist", und [X.] insoweit an eine andere Kammer des [X.] zurückverwiesen. [X.] auf § 358 Abs. 2 StPO hat der Senat in den Gründen des Beschlussesaufgeführt, an Stelle der aufgehobenen, verfassungswidrigen Vermögensstrafekomme die Verhängung einer Geldstrafe gemäß § 41 StGB als mildereRechtsfolge in Betracht.Der neue Tatrichter hat im angefochtenen Urteil vom 25. Mai 2003 de-klaratorisch festgestellt, daß der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vonsechs Jahren rechtskräftig verurteilt sei, und ihn "darüber hinaus ... zu einerGeldstrafe von 18.000 Euro, ersatzweise 180 Tage Freiheitsstrafe", verurteilt.Die Revision des Angeklagten wendet sich mit der Sachrüge sowohl ge-gen den deklaratorischen Teil des Urteils als auch gegen die verhängte [X.]. Sie ist nur in letzterer Hinsicht [X.] Die Feststellung des Schuldspruchs und der [X.] keinen rechtlichen Bedenken, denn diese Teile des Urteils vom30. November 2001 sind durch Beschluß des Senats vom 15. November 2002rechtskräftig geworden. Der [X.] dieser Entscheidung mag zwar mitder Formulierung "jeweils im Einzelstrafausspruch im [X.] und im [X.]" zunächst mißverständlich erscheinen. Der [X.] führt jedoch - insoweit unmißverständlich - aus: " ..., soweit er zu [X.] ... verurteilt wurde." In den Gründen des Beschlusses istebenfalls unmißverständlich ausgeführt, die Revision werde "zum Schuld-spruch, zu den Aussprüchen über die [X.] und die Ge-samtfreiheitsstrafe" als unbegründet gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen.Hieraus ergibt sich ohne Zweifel, daß allein der Anspruch über die [X.] 4 -strafe - die dem [X.] der damaligen Urteilsgründe zugeordnet war - derAufhebung unterlag.3. Die Revision ist begründet, soweit sie sich gegen die Verhängung [X.] wendet. Zwar kann aus der § 40 Abs. 1 Satz 1 StGB widerspre-chenden Formulierung des Urteilstenors im Zusammenhang mit der - gleichfalls gesetzesfernen - Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe noch [X.] werden, daß der Tatrichter eine Geldstrafe von 180 Tagessätzen zuje 100 Euro verhängen wollte. Es mangelt jedoch an einer hinreichenden Be-gründung für die Festsetzung sowohl der [X.] als auch der [X.].In den ergänzenden Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissenhat das [X.] ausgeführt, die Angaben des Angeklagten zu [X.] Vollstreckungsmaßnahmen wegen rückständiger Einkommensteuer inHöhe von 260.000 Euro seien zutreffend. Der Angeklagte hat angegeben, ersei aufgrund dieser Vollstreckung inzwischen "fast verarmt"; der Wert seinesHauses in [X.] sei niedriger als im ersten Urteil festgestellt. Hierzu hat [X.] ausgeführt, daß "Angaben im Immobilienhandel bekanntermaßenbeliebig zu sein (pflegen)" ([X.]; Feststellungen zu den Einkommensver-hältnissen des Angeklagten hat es nicht getroffen.Die Bemessung einer zusätzlichen Geldstrafe gemäß § 41 StGB hatnach den Grundsätzen des § 40 StGB zu erfolgen; die gesonderte Geldstrafeist keine konfiskatorische Maßnahme (vgl. Senatsbeschluß vom 15. November2002 - 2 StR 302/02). Dies hat der Tatrichter ersichtlich übersehen, zur [X.] hat er allein ausgeführt, die [X.] § 41 StGB beruhe "auf [X.]"; der Angeklagtehabe aus Gewinnsucht gehandelt und hohe Erträge erzielt ([X.]). Dies be-- 5 -gründet die Besorgnis, das [X.] habe die Geldstrafe quasi als "Vermö-gensstrafe in anderem Gewand" zugemessen und daher die rechtlichen [X.] [X.] war daher, entsprechend dem Antrag des [X.], insoweit erneut aufzuheben. Die Sache war zurückzuverweisen,um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zu geben, die Erforderlichkeit einer zu-sätzlichen Geldstrafe und gegebenenfalls deren tatsächliche und rechtlicheBemessungsgrundlagen umfassend zu prüfen. Die hypothetischen Erwägun-gen der Revision im Hinblick auf § 79 [X.] stehen dem aus den vom Ge-neralbundesanwalt zutreffend ausgeführten Gründen nicht von vornherein [X.].BodeOttenRothfußFischerRoggenbuck