Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.09.2001, Az. 1 StR 264/01

[X.]DES VOLKESURTEIL1 StR 264/01vom25. September 2001in der [X.]versuchten Totschlags u.a.- 2 -Der 1. Strafsenat des [X.]hat in der Sitzung vom25. September 2001, an der teilgenommen haben:[X.]am BundesgerichtshofDr. [X.][X.]am BundesgerichtshofNack,Dr. Boetticher,Hebenstreit,Schaal,Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des [X.]vom 6. Mrz 2001 wird als unbegründet ver-worfen.Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die [X.]im Revisionsverfahren entstandenen notwendigenAuslagen zu tragen.Von Rechts wegenGründe:Dem Angeklagten liegt zur Last, wrend eines Gesprchs über einemögliche Scheidung versucht zu haben, seine Ehefrau V. F. mit ei-nem Messer zu töten. Das [X.]hat ihn deshalb wegen versuchten [X.]in Tateinheit mit gefrlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafevon fünf Jahren verurteilt. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegtenRevision erstrebt die Staatsanwaltschaft die Verurteilung des Angeklagten u.a.wegen eines heimtückisch begangenen versuchten Mordes. Sie erhebt Verfah-rensrügen und die Sachrüge. Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwaltnicht vertreten wird, hat keinen Erfolg.- 4 -I.Die [X.]rt einen Verstoß gegen § 244 Abs. 3 StPOund macht zwei Verstße gegen die Aufklrungspflicht geltend.1. Nachdem in der Hauptverhandlung die Gescigte von einer fre-ren, in einer richterlichen Vernehmung gemachten, den Angeklagten belasten-den Aussage abgerckt war und das [X.]daraufhin den Ermittlungs-richter als Zeugen vernommen hatte, beantragte die Beschwerdefrerin, [X.]r die richterliche Vernehmung der Zeugin gemß § 253 Abs. 2StPO zu verlesen.Die [X.]rt, das [X.]habe diesen Antrag zuUnrecht als unzulssig (§ 244 Abs. 3 StPO) abgelehnt. Sie beanstandet ferner,das [X.]habe aufgrund seiner Aufklrungspflicht schon bei der [X.]dieses Protokoll im [X.]"zur Ge-chtnisuntersttzung" gem. § 253 Abs. 1 StPO oder nach der [X.]Zeugin gem. § 253 Abs. 2 StPO verlesen [X.]Die [X.]nicht durch.a) Das [X.]hat den Beweisantrag zutreffend als unzulssig zu-rckgewiesen.Nach den Feststellungen des Urteils trat in der Hauptverhandlung [X.]zwischen den Angaben der Zeugin beim Ermittlungsrichter und- 5 -ihrer Aussage in der Hauptverhandlung offen zu Tage. Die Zeugin hatte nachVorhalt ihrer frren Aussage angegeben, sie habe zwar [X.]so ausgesagt,dies sei aber gelogen gewesen, weil sie sich vom Angeklagten habe trennenwollen und zutiefst beleidigt gewesen sei.Damit stand der Inhalt der frren Aussage der Zeugin durch deren ei-gene Angaben fest und es bedurfte nicht der Verlesung des Protokolls um fest-zustellen, was die Zeugin [X.]gesagt hatte. Nach der Rechtsprechung [X.]kommt die Verlesung der frren Aussage nur in [X.]Vorhalte aus dem Protokoll weder eine Übereinstimmung der ge-genwrtigen Aussage mit dem Inhalt des Protokolls bewirkt noch dazu gefrthaben, [X.]der Zeuge bekundete, bei der Aufnahme des Protokolls abwei-chend von seiner gegenwrtigen Aussage tatschlich das im Protokoll [X.]ausgesagt zu habenfl (vgl. BGHSt 20, 160, 162; BGH, Urt. vom 2. Mrz1983 [X.]2 StR 744/82, teilweise wiedergegeben in NStZ 1984, [X.]der Widerspruch bestehen geblieben, wre die Verlesung [X.]nach § 253 Abs. 2 StPO auch nur zulssig gewesen,wenn dieser sich ohne Unterbrechung der Hauptverhandlung nicht auf andereWeise, etwa durch Vernehmung der Verrsperson, tte aufklren lassen([X.]in [X.]25. Aufl. § 253 Rdn. 8, 11; Kleinknecht/[X.]45. Aufl. § 253 Rdn. 3). Im vorliegenden Fall hatte die [X.]denInhalt der richterlichen Vernehmung besttigt, so [X.]auch aus diesem Grundedie Voraussetzungen der Vorschrift nicht vorgeltten.b) Auch die Aufklrungsrch § 244 Abs. 2 StPO versagen. [X.]einer Niederschrift r eine frre Vernehmung im [X.]6 -weis nach § 253 Abs. 1 StPO ist nur zur Gchtnisuntersttzung des ver-nommenen Zeugen zulssig. Zur Verlesung drte nichts, nachdem die Ge-scigte [X.]hatte, sie habe bei den frren Aussagen gelogen.c) Auf den von der [X.]behaupteten [X.]nach § 253 StPO kte das Urteil ohnehin nicht beruhen. Das [X.]hat seiner Beweiswrdigung die belastenden Aussagen der Zeugin [X.]zugrundegelegt und ausdrcklich ausgefrt, nur mit demvom Ermittlungsrichter wiedergegebenen Inhalt der richterlichen Aussage [X.]sei eine Begrihrer Arg- und Wehrlosigkeit nicht mlich.d) Selbst wenn man das [X.]dahin auslegen wrde,das [X.]habe die durch Vorhalt eingefrte richterliche [X.]Gescigten nicht vollstig ausgescft, weil sich zumindest aus [X.]der Aussage ergebe, die Gescigte sei beim Angriff des [X.]und wehrlos gewesen, entsprche eine Rch § 261 StPO nicht [X.]des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Dem Vorbringen der [X.]ist nicht zu entnehmen, welchen Teil des richterlichen Verneh-mungsprotokolls die [X.]hinsichtlich der [X.]nicht beachtet hat.[X.]des Urteils aufgrund der Sachrlût ebenfalls kei-nen Rechtsfehler erkennen. Die Revision rt ohne Erfolg, das Landgerichthabe zu Unrecht die Arg- und Wehrlosigkeit des [X.]in Zweifel gezogen.Die Begr, mit der die [X.]ausgefrt hat, sie habe ihre Zweifel- 7 -am Vorliegen der [X.]maûgeblichen Umsticht rwinden k, ltrechtlicher Überprfung stand.1. Nach [X.]Rechtsprechung handelt heimtckisch, wer in [X.](BGHSt 30, 105, 119) die Arg- und Wehrlosigkeit desOpfers bewuût zur Ttung ausnutzt. Der in diesem Mordmerkmal zum Aus-druck gekommre Unrechtsgehalt des Tterverhaltens liegt darin, daûder Mrder sein Opfer in einer hilflosrrascht und dadurch daranhindert, dem Anschlag auf sein Leben zu begegnen oder ihn wenigstens zuerschweren (BGHSt 11, 139, 143; 20, 301, 302; 23, 119, 121; 32, 382, 384).Das Opfer [X.]in der unmittelbaren Tatsituation, d.h. bei Beginn des ersten [X.]gefrten Angriffs arglos gewesen sein (BGHSt 23, 119, 121;32, 382, 384; [X.]NJW 1980, 792, 793; NStZ 1983, 34, 35; vgl. auch [X.]1986, 1502), und der Tter [X.]die sich ihm darbietende arg- und [X.]Lage des Opfers ausgenutzt haben. Ob dies so war, hat der [X.]erscfender Wrdigung der erhobenen Beweise zu entscheiden.Die Urteilsgrmssen erkennen lassen, [X.]das Gericht die Beweise er-scfend gewrdigt, vor allem die Umst, die die Entscheidung zu [X.]oder zu Ungunsten des Angeklagten zu beeinflussen geeignet sind, er-kannt und in seine Überlegungen einbezogen hat.2. Die [X.]hat erwogen, fr die Arglosigkeit spreche zwar derUmstand, [X.]der Angeklagte seine Ehefrau auf den Balkon lockte, um dort mitihr allein und einvernehmlicr die Scheidung zu sprechen, und [X.]er zudiesem Zeitpunkt bereits ein Messer am Rcken versteckt hatte. Gegen [X.]spreche aber, [X.]nicht mehr aufzuklren sei, wie lange und inwelchem Ton die Eheleute in der Wohnung miteinander gesproctten,- 8 -bevor sie auf den Balkon gegangen seien. Aus der Aussage ergebe sich auch,[X.]die Gescigte von Anfang an nicht allein auf dem Balkon gewesen sei.Das Kind Vi. habe auf ihrem Schoû gesessen, als der Angeklagte ihr an-kigte, er werde sie jetzt umbringen. Das Kind habe offensichtlich auch [X.]gedient. [X.]habe die Tochter W. der Mutter vom [X.]in dem Augenblick laut zugerufen: [X.]paû auf, [X.]hat ein Messerfl, als der Angeklagte der Gescigten erklrte, er [X.]jetzt umbringen und sie solle das Kind wegtun. Die Annahme des Landge-richts, die Gescigte habe doch mit einer Auseinandersetzung mit dem [X.]gerechnet und habe deshalb das Kind entgegen der Abrede auf [X.]behalten, ist eine mliche Schluûfolgerung, die revisionsrechtlich nichtzu beanstanden ist.[X.] [X.] [X.] Schaal