Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.10.2006, Az. II ZR 162/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 23. Oktober 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] §§ 41, 262, 265; [X.] §§ 314, 723 a) Eine [X.] (hier: Vor-AG) kann durch Kündigung eines Gesell-schafters aus wichtigem Grund entsprechend § 723 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 [X.] aufgelöst werden. b) Ein wichtiger Grund für die Kündigung kann insbesondere vorliegen, wenn der Fortgang der [X.]sgründung daran scheitert, dass ein [X.] zur Erbringung seiner Einlage außerstande ist. c) Für die Abwicklung einer aufgelösten Vor-AG sind nicht entsprechend §§ 730 ff. [X.] deren [X.]er, sondern entsprechend § 265 Abs. 1 [X.] die Vorstandsmitglieder zuständig (im [X.] an [X.], [X.]. v. 28. November 1997 - [X.], [X.], 109). [X.], [X.]eil vom 23. Oktober 2006 - [X.] - [X.]
- 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 2006 durch [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revisionen gegen das [X.]eil des 5. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Frankfurt am Main vom 10. Mai 2005 werden auf Kos-ten der [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin und die Beklagte zu 2 gründeten am 30. März 2000 zu nota-rieller Urkunde die Beklagte zu 1, eine Aktiengesellschaft, die im Bereich der Telekommunikation tätig werden sollte. Von dem Grundkapital in Höhe von 3 Mio. •, eingeteilt in 3 Mio. vinkulierte Namensaktien, übernahmen die Klägerin 750.001 und die Beklagte zu 2 die übrigen Aktien. Die Einlagen waren bar zu leisten und sofort in voller Höhe zur Zahlung fällig, sind aber nicht einbezahlt worden. Die - nach wie vor nicht im Handelsregister eingetragene - Beklagte zu 1 nahm ihre Geschäftstätigkeit auf. In der Folgezeit erklärte sich die Beklagte zu 2 zur Leistung ihrer Einlage außerstande. Im August und September 2000 forderte die Klägerin die Beklagte zu 2 unter Fristsetzung vergeblich zur Leis-tung der Einlage auf. Wie vorher angedroht, erklärte sie schließlich mit [X.] - 3 - [X.] vom 7. Oktober 2001 die Kündigung der [X.] gegenüber [X.] [X.] aus wichtigem Grund und verlangte von dem Vorstand der [X.] zu 1, dessen Vorsitzender der Alleingesellschafter und Geschäftsführer der [X.] zu 2 ist, die Liquidation der [X.] durchzuführen. 2 Mit der Klage hat die Klägerin die Feststellungen begehrt, dass die [X.] zu 1 als [X.]. durch die Kündigung vom 7. Oktober 2001 aufgelöst worden ist (Antrag zu 1) und ihre Vorstandsmitglieder verpflichtet sind, die [X.] zu besorgen (Antrag zu 2). Nach Rechtshängigkeit hat die Beklagte zu 1 die Klägerin und die Beklagte zu 2 zur Leistung der Einlagen aufgefordert. Beide Beklagte meinen, die Vor-AG könne nicht durch Kündigung, sondern nur in entsprechender Anwendung der §§ 262 ff. [X.] aufgelöst werden. Jedenfalls sei bei der Frage eines wichtigen Grundes für die Kündigung zu berücksichti-gen, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats und Vertreter der Mehrheitsaktio-närin der Klägerin dem Geschäftsführer der [X.] zu 2 zugesagt habe, das für die Gründung der [X.] zu 1 erforderliche Kapital darlehensweise zur Verfügung zu stellen, diese Zusage aber zurückgezogen habe. Zudem sei in einer Aufsichtsratssitzung der [X.] zu 1 vom 19. Juli 2000 beschlossen worden, den Weg ihrer Gründung zu ändern. Das [X.] hat der Klage entsprochen; die Berufung der [X.] blieb erfolglos. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht [X.] - Revision der [X.]. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. 4 - 4 - A. Klageantrag zu 1:5 6 I. Der Klageantrag ist, wie auch das Berufungsgericht von der Revision unbeanstandet annimmt, gegenüber beiden [X.] zulässig. 7 1. Die Beklagte zu 1 besteht zwar mangels Eintragung im Handelsregis-ter nicht als juristische Person (§ 41 Abs. 1 [X.]); sie ist aber als [X.] ein von ihren Gründern bzw. [X.]ern verschiedenes kör-perschaftlich strukturiertes Rechtsgebilde mit eigenen Rechten und Pflichten ([X.] 117, 323, 326) und als solches rechtsfähig sowie im Rechtsstreit partei-fähig (§ 50 Abs. 1 ZPO; vgl. [X.], [X.]. v. 28. November 1997 - [X.], [X.], 109). Die etwaige Auflösung der [X.] zu 1 (aufgrund der [X.] vom 7. Oktober 2001) ließe ihre Rechts- und Parteifähigkeit als [X.] in Liquidation unberührt (vgl. [X.], [X.]. v. 28. November 1997 aaO). 2. Der Antrag auf Feststellung der Auflösung der [X.] zu 1 betrifft Rechtsverhältnisse der Klägerin gegenüber beiden [X.] im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO. Die [X.]er einer [X.] stehen in [X.] sowohl zu ihr als auch untereinander. Sie schulden der Vor-AG insbesondere die Leistung der versprochenen Einlagen (§ 54 Abs. 2 [X.]; vgl. [X.], [X.] 7. Aufl. § 54 Rdn. 3); weiter sind sie untereinander verpflichtet, die Entstehung der Aktiengesellschaft zu fördern (vgl. [X.], Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. I/2 Die juristische Person § 5 III 2 Seite 157 f.; MünchKomm[X.]/[X.], 2. Aufl. § 41 Rdn. 41; [X.]/[X.], GmbHG 9. Aufl. § 11 Rdn. 43) und bei der [X.]eldung zum Handelsregister gemäß § 36 Abs. 1 [X.] mitzuwirken (vgl. [X.] aaO § 36 Rdn. 19; [X.] in [X.].[X.] 4. Aufl. § 36 Rdn. 8). Diese Verpflichtungen entfallen natur-gemäß mit der Auflösung der [X.]. An die Stelle ihrer [X.] 5 - chen Zwecksetzung (vgl. dazu [X.] 80, 129, 139) tritt der Abwicklungszweck (vgl. [X.] aaO § 262 Rdn. 2) mit der Folge, dass ihr Anspruch auf Leistung ausstehender Einlagen sich nach allgemeinen Grundsätzen auf das für die Ab-wicklung Erforderliche beschränkt (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 2. Aufl. § 264 Rdn. 22; [X.] in [X.].[X.], 2. Aufl. [X.]. § 262 Rdn. 19; [X.]/[X.], GmbHG 5. Aufl. § 69 Rdn. 6 f.; [X.]/[X.], 4. Aufl. vor § 723 Rdn. 6). Daraus ergibt sich zugleich, dass die Klägerin ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO gegenüber beiden [X.] hat. [X.] Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht im Er-gebnis zu Recht die Auflösung der [X.] zu 1 aufgrund der Kündigung der Klägerin vom 7. Oktober 2001 festgestellt. Eine andere zumutbare Form der Beendigung der [X.] besteht für die Klägerin nicht. 9 1. Nach der Rechtsprechung des [X.]ats ist die - einer Kapitalgesell-schaft vorgelagerte - [X.] eine Organisationsform eigener Art, [X.] den im Gesetz oder im [X.]svertrag statuierten Gründungsvor-schriften sowie dem Recht der angestrebten [X.]sform unterliegt, so-weit es mit ihrem besonderen Zweck vereinbar ist und nicht die Eintragung im Handelsregister voraussetzt (vgl. [X.]at, [X.] 21, 242, 246; 51, 30, 32; 80, 212, 214). 10 a) Das Aktiengesetz sieht zwar eine Auflösung der eingetragenen [X.] durch Kündigung nicht vor (vgl. § 262 Abs. 1 [X.]), was aber nicht zwangsläufig auch für eine [X.] gelten muss, deren [X.] an sich zur Regelungsmaterie der Gründungsvorschriften gehören, dort aber nur bruchstückhaft geregelt sind (vgl. [X.], [X.] 7. Aufl. § 41 Rdn. 7). An[X.] als die im Handelsregister eingetragene Kapitalgesellschaft ist die [X.] - 6 - [X.] nicht auf einen dauerhaften Bestand als Unternehmensträgerin, sondern darauf ausgerichtet, als Vorstufe der juristischen Person deren Entste-hung durch Einziehung der Mindesteinlagen (§ 36 a [X.]) und durch [X.]el-dung zum Handelsregister (§ 36 Abs. 1 [X.]) zu bewirken ([X.]at, [X.] 80, 129, 132 ff.). Ob es tatsächlich zur Entstehung der juristischen Person kommt oder die Gründung schließlich scheitert, ist in dieser Phase noch offen. Der [X.] fehlt damit die verfestigte, auf Dauer angelegte Struktur und Ver-selbständigung, welche der juristischen Person eigen ist (vgl. [X.] in [X.][X.] 3. Auf. § 29 Rdn. 13; [X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG § 11 Rdn. 53) und die enge Auswahl der [X.] in §§ 262 [X.], 60-62 GmbHG rechtfertigt. b) Zu Recht wird deshalb im Schrifttum angenommen, dass der zwin-gende Charakter der Vorschriften des Aktiengesetzes (§ 23 Abs. 5) der Wirk-samkeit einer Satzungsbestimmung, welche die Auflösung der [X.] durch Kündigung vorsieht, im Stadium der [X.] nicht entgegensteht (MünchKomm[X.]/[X.] aaO § 262 Rdn. 24). Im vorliegenden Fall fehlt zwar eine entsprechende Satzungsregelung. Das schließt aber eine Kündigung der [X.] aus wichtigem Grund nicht aus. 12 Ein entsprechendes Kündigungsrecht findet sich in § 723 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 [X.] und ist Ausdruck eines allgemeinen, nunmehr in § 314 [X.] kodifizierten Rechtsgrundsatzes, nach dem ein Dauerschuldverhältnis aus wichtigem Grund fristlos gekündigt werden kann, wenn dem kündigenden Teil eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist (vgl. [X.]/[X.] aaO § 723 Rdn. 26). In Anlehnung hieran billigt der [X.]at in ständiger Rechtsprechung dem [X.]er einer (eingetragenen) GmbH ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund zu, wenn Umstände vorliegen, 13 - 7 - die ihm den weiteren Verbleib in der [X.] unzumutbar machen ([X.] 9, 157, 162 f.; 116, 359, 369). Dieses Austrittsrecht, das der Sache nach auf eine Kündigung des [X.]sverhältnisses hinausläuft, führt allerdings nicht zur Auflösung der GmbH, sondern bedarf einer Umsetzung dadurch, dass der Geschäftsanteil eingezogen (§ 34 GmbHG) oder von einem anderen [X.]er oder von einem Dritten übernommen wird (vgl. [X.] 88, 320; [X.].[X.]. v. 2. Dezember 1996 - [X.], NJW-RR 1997, 606). Das setzt die Eintragung der [X.] im Handelsregister voraus, weil [X.] vorher nicht bestehen (vgl. [X.]at [X.] 21, 242, 245; [X.]/[X.] in Lut-ter/[X.], GmbHG 16. Aufl. § 14 Rdn. 2; § 15 Rdn. 2). Im Ergebnis e[X.]so ist auch das Ausscheiden aus einer Vor-AG nur auf dem Wege einer einstimmigen Satzungsänderung möglich (vgl. § 41 Abs. 4 [X.]; [X.], [X.] 7. Aufl. § 41 Rdn. 30; [X.] in [X.].[X.] 2. Aufl. § 41 Rdn. 112; zur Vor-GmbH [X.] 21, 242, 246). Diesen Weg eröffnet die Beklagte zu 2 der Klägerin aber nicht. Ihr geht es vielmehr, wie das Berufungs-gericht feststellt, gerade darum, dass die Klägerin die ihr obliegende [X.] erfüllt, obwohl sie, die Beklagte zu 2, ihrerseits nicht leistungsbe-reit ist. Andererseits ist die Beklagte zu 1 weder willens noch überhaupt in der Lage, die Anteile der [X.] zu 2 gemäß § 64 [X.] zu kaduzieren, weil [X.] Vorschrift e[X.]falls die Eintragung der [X.] im Handelsregister vor-aussetzt (vgl. [X.] in [X.].[X.] § 63 Rdn. 8, § 64 Rdn. 12; Gehr-lein in [X.].[X.] 4. Aufl. § 64 Rdn. 15). E[X.]so wenig ist die Klägerin (als Minderheitsgesellschafterin) in der Lage, einen Auflösungsbeschluss her-beizuführen, zumal nach der Satzung der [X.] zu 1 das Stimmrecht erst mit Zahlung der Einlage beginnt. 14 - 8 - c) Ist sonach ein Ausscheiden aus der [X.] nicht möglich, muss der allgemeine Grundsatz des § 723 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 [X.] zum Zuge kommen. Auf eine Auflösungsklage in entsprechender Anwendung der §§ 61 GmbHG, 133 HGB kann die Klägerin entgegen der Ansicht der Revi-sion nicht verwiesen werden. Das Fehlen eines Austrittsrechts im Stadium der [X.] legitimiert zwar für sich allein noch nicht den Rückgriff auf das weitergehende Kündigungsrecht mit Auflösungsfolge entsprechend § 723 [X.]. Umgekehrt beruht aber der Umstand, dass dem [X.]er einer GmbH nur eine "Austrittskündigung" anstelle einer "Auflösungskündigung" entsprechend §§ 314, 723 [X.] zugebilligt wird, darauf, dass § 61 GmbHG im Interesse der Erhaltung des [X.]sunternehmens eine Auflösung nur im Klagewege und nur unter engen Voraussetzungen zulässt. Derselbe Gedanke der [X.] liegt auch der Neufassung des § 131 Abs. 3 HGB (durch [X.] vom 22. Juni 1998) im Verhältnis zu § 133 HGB zugrunde (vgl. [X.], 32. Aufl. § 131 Rdn. 1; § 133 Rdn. 1). Aus dem gleichen Grund sieht das Aktiengesetz eine Auflösungsklage einzelner Aktionäre erst gar nicht vor. Wie eingangs ausgeführt, ist jedoch die [X.] nicht auf dauerhaften Bestand als Unternehmensträgerin, sondern nur darauf angelegt, die Entste-hung der juristischen Person zu ermöglichen. Sie ist auch keine OHG ([X.]at, [X.] 51, 30, 32), sofern ihre Geschäftstätigkeit nicht nach Aufgabe der Eintra-gungsabsicht fortgesetzt wird (vgl. [X.] 22, 240, 244; 152, 293, 294 f.). Aus diesen Gründen wird im Schrifttum die Anwendbarkeit des allgemeinen Grund-satzes des § 723 [X.] auf die [X.] weit überwiegend befürwortet (vgl. [X.] in [X.].[X.] 3. Aufl. § 29 [X.]. 13; [X.] in Geßler/[X.], [X.] § 29 Rdn. 38, 41; [X.] aaO Seite 158; [X.]/Hoff-mann-Becking, 2. Aufl. § 3 Rdn. 31; zur Vor-GmbH vgl. [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 11 Rdn. 30; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG 16. Aufl. § 11 Rdn. 17; [X.] in FS [X.], 293 sowie 15 - 9 - insbesondere [X.]/[X.], GmbHG 8. Aufl. § 11 Rdn. 39; [X.]. in [X.]. GmbHG § 11 Rdn. 53; a.A. [X.], GmbHR 1994, 706; [X.]/[X.], GmbHG 4. Aufl. § 11 Rdn. 64, 66; [X.] in [X.].z.[X.] 4. Aufl. § 41 Rdn. 123; [X.]. in [X.], GmbHG 9. Aufl. § 11 Rdn. 55; wohl auch [X.]/[X.], GmbHG 5. Aufl. § 11 Rdn. 63). 16 Zuzustimmen ist dieser Auffassung zumindest für den hier relevanten Fall, dass ein Gründer trotz Aufforderung nicht die notwendige Mitwirkung bei der Vollendung der juristischen Person leistet, so dass diese endgültig zu [X.] droht oder schon als gescheitert anzusehen ist (vgl. [X.] aaO S. 158). Soweit darüber hinaus die Auffassung vertreten wird, das endgültige Scheitern der [X.]sgründung führe schon kraft Gesetzes entsprechend § 726 Alt. 2 [X.] zur Auflösung der [X.] ([X.] in [X.].z.[X.] 4. Aufl. § 36 Rdn. 116; [X.] aaO § 11 Rdn. 66; [X.] in [X.].[X.] aaO § 41 Rdn. 123), mag dem für den exem-plarisch genannten Fall rechtskräftiger Ablehnung des Eintragungsantrags zu-zustimmen sein, während aber ansonsten der Zeitpunkt der Auflösung infolge eines "Scheiterns" der Gründung für die [X.]sorgane schwer zu beur-teilen ist und deshalb der Fixierung durch eine Kündigung (oder durch einen Auflösungsbeschluss) bedarf, wenn der betreffende [X.]er nicht Gefahr laufen will, durch eine Fortführung der Geschäfte der [X.] in eine unbeschränkte Außenhaftung nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu geraten (vgl. [X.] 152, 290). Mit der Kündigung, die zur Auf-lösung der [X.] führt, unternimmt er von seiner Seite aus das, was der [X.]at (aaO) von sämtlichen [X.]ern einer [X.] zur Vermeidung einer solchen Außenhaftung verlangt, nämlich bei erkennbarem Scheitern der Gründung die wer[X.]de Geschäftstätigkeit sogleich zu beenden und die [X.] abzuwickeln. Schon aus diesem Grund sowie zur Be-- 10 - schleunigung der Abwicklung im Falle eines Scheiterns der Gründung muss einem [X.]er das besagte Kündigungsrecht und nicht nur der langwierige Weg einer Auflösung durch Gestaltungsurteil entsprechend §§ 61 GmbHG, 133 HGB zu Gebote stehen. Gründe der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit erzwingen - entgegen der Ansicht der Revision - nicht die [X.] einer Auflösungsklage entsprechend §§ 61 GmbHG, 133 HGB. Streit um die Wirksamkeit einer Kündigung kann es auch im Falle einer zulässi-gen Kündigungsklausel in der Satzung ge[X.]. E[X.]so kann die Wirksamkeit eines Auflösungsbeschlusses streitig sein. Endgültige Rechtsklarheit wird hier wie dort erst durch die gerichtliche Entscheidung geschaffen. d) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Beklagte zu 1 nicht schon deshalb als OHG zu qualifizieren (mit der Folge der Anwendbarkeit der §§ 131 Abs. 3 Nr. 3, 133 HGB), weil sie nach ihrer Gründung eine Geschäftstätigkeit aufgenommen hat. Abgesehen davon, dass die Beklagte zu 1 gemäß dem [X.] des erstinstanzlichen [X.]eils eine Geschäftstätigkeit nur "in Form von Akquisition, Administration und Organisation aufgenommen" hat, gelten für die (zulässige) Geschäftstätigkeit im Rahmen einer [X.] besondere Grundsätze (vgl. [X.] 80, 129, 139). Dass die Prozessparteien schon [X.] vor der Kündigung der Klägerin im Oktober 2001 ihre [X.] aufgege[X.] hatten und die Beklagte zu 1 damit schon zur [X.] in eine "unechte [X.]" in Form einer OHG umqualifiziert war (vgl. [X.]at [X.] 152, 290; MünchKomm[X.]/[X.] aaO § 262 Rdn. 24; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 11 Rdn. 32), ist nicht vorgetra-gen. Vielmehr wurde nach dem Vortrag der [X.] über Ersatzlösungen für die Finanzierung der Gründung verhandelt (vgl. unten 2 c). 17 - 11 - 2. Ohne Rechtsfehler erachtet das Berufungsgericht einen wichtigen Grund für die Kündigung der Klägerin für gege[X.]. 18 19 a) Entgegen der Ansicht der Revision scheitert die Annahme eines wich-tigen Grundes wegen fehlender Bereitschaft der [X.] zu 2 zur Einlageleis-tung nicht daran, dass die Einlagen zur [X.] der Klägerin noch nicht vom Vorstand der [X.] zu 1 eingefordert (§ 63 [X.]), sondern nur von der Klägerin angemahnt waren. [X.] kann, ob es angesichts der in der Satzung der [X.] zu 1 bestimmten sofortigen Fälligkeit der Einlage (vgl. dazu MünchKomm[X.]/[X.] 2. Aufl. § 63 Rdn. 38; vgl. auch [X.] 110, 47, 76) und der dem Vorstand der [X.] zu 1 durch ihren Vorsitzenden, den Geschäftsführer der [X.] zu 2, bekannten Leistungsunfähigkeit der [X.] zu 2 einer "Aufforderung" im Sinne von § 63 Abs. 1 [X.] überhaupt bedurfte oder ob dies unter den vorliegenden Umständen nicht eine pure [X.] wäre. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte zu 2 nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts zur Leistung effektiv außerstande war und die Klägerin deshalb nach den ergebnislosen Fristsetzungen und den sich [X.] Verhandlungen schließlich von einem Scheitern der Gründung ausge-hen durfte, wie bereits ausgeführt. b) Wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, kann der Klägerin unter den vorliegenden Umständen nicht vorgehalten werden, dass auch sie ihre [X.] nicht an die Beklagte zu 1 geleistet hat. Denn nach den vorinstanzlichen Feststellungen hatten sich beide Beklagte hoher Aufwendungen in Form von "Gründungskosten" (mehr als 1 Mio. DM) berühmt, darunter [X.] von 330.000,00 DM für den Vorstandsvorsitzenden der [X.] zu 1 und Geschäftsführer der [X.] zu 2. Die Klägerin musste deshalb befürchten, dass ihre Einlageleistung sofort zur Deckung der von ihr bestrittenen [X.] - 12 - dungen verbraucht würde, ohne dass damit - schon wegen fehlender Mindest-einlage der [X.] zu 2 - die Voraussetzungen für eine Registeranmeldung der [X.] (§§ 36 f. [X.]) herbeigeführt werden könnten. 21 c) Entgegen der Ansicht der Revision scheitert die Kündigung der Kläge-rin auch nicht daran, dass die Beklagte zu 2 eine "Anpassung" der Gründungs-vereinbarungen wegen "Wegfalls der Geschäftsgrundlage" verlangen konnte, weil die angeblich von einem Aufsichtsratsmitglied der Klägerin gegenüber der [X.] zu 2 erteilte Finanzierungszusage nicht eingehalten worden sein soll. Abgesehen davon, dass die "Zusage" nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts ohnehin sehr vage war, kann sie der Klägerin - als Erklärung eines [X.] - jedenfalls nicht zugerechnet werden. Wenn sich die Beklagte zu 2 trotz Unbestimmtheit der genannten Zusage zu ihrer Beteiligung an der Gründung der [X.] zu 1 bereit fand, so war das ihr Risiko. Selbst wenn dies Ge-schäftsgrundlage gewesen wäre, so wäre die Klägerin aus diesem Grund erst recht zu der Kündigung gemäß § 313 Abs. 3 Satz 2 [X.] berechtigt, weil die von der [X.] zu 2 angebotene Alternativlösung keine der Klägerin zumut-bare Anpassung gewesen wäre. Danach sollte die Beklagte zu 1 unter Herab-setzung ihres Grundkapitals auf eine erst noch zu erwer[X.]de (bereits einge-tragene) [X.] verschmolzen, also eine zweite AG ins Spiel gebracht werden. Das geht über eine bloße Anpassung hinaus und lässt auch nicht er-kennen, welche Vorteile sich aus einem derartigen - mit erheblich höheren Gründungskosten verbundenen - Vorgehen hätten erge[X.] sollen. E[X.]so we-nig ist ersichtlich, weshalb nunmehr ein geringeres Grundkapital für eine erfolg-reiche Unternehmensführung ausreichen sollte. Die Klägerin musste darauf nicht eingehen. Aus ihrer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht folgt auch nicht, dass sie ihre eigenen Interessen gegenüber denjenigen der [X.] zu 2 [X.] und ihr eine gleich blei[X.]de Beteiligung trotz geringen [X.] einzuräumen hatte. Vielmehr durfte die Klägerin nach den sich hin-ziehenden Verhandlungen die Gründung der [X.] zu 1 als gescheitert [X.] und kündigen. 22 B. Klageantrag zu 2: 23 I. Der Antrag auf Feststellung, dass die Vorstandsmitglieder der [X.] zu 1 deren Liquidation "zu besorgen" ha[X.], ist gegenüber beiden [X.] zulässig. 1. Zwar fehlt es insoweit an einem Rechtsverhältnis zwischen den Pro-zessparteien, weil die von der Klägerin postulierte Abwicklungsverpflichtung der Vorstandsmitglieder gemäß § 265 Abs. 1 [X.] gegenüber der [X.] be-steht. Jedoch kann auch ein Drittrechtsverhältnis Gegenstand einer Feststel-lungsklage sein, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dessen Klärung hat. Ein entsprechendes Interesse hat der [X.]at zuletzt im [X.]eil vom 10. Oktober 2005 ([X.], [X.] 164, 249 = ZIP 2005, 2207) angenom-men, soweit es um die Verletzung von Mitgliedschaftsrechten eines Aktionärs durch pflichtwidriges Vorstandshandeln geht. So liegt der Fall auch hier, weil der Vorstand der [X.] bisher aus der Kündigung der Klägerin keine Ab-wicklungskonsequenzen gezogen hat. 24 2. Zulässig ist der Feststellungsantrag - entgegen der Meinung der Revi-sion - auch gegenüber der [X.] zu 2. Denn insoweit geht es hier um die Befugnisse der beiden [X.]erinnen untereinander im Verhältnis zum Vorstand der [X.] zu 1, weil dieser im Stadium der [X.] noch an Weisungen der Gründer gebunden ist, § 76 Abs. 1 [X.] hier also noch nicht gilt (vgl. [X.] in [X.].[X.] 4. Aufl. § 41 Rdn. 57). Mit der begehr-ten Feststellung wird im Verhältnis zwischen den beiden [X.] - 14 - terinnen geklärt, dass eine Abwicklungsanweisung gegenüber den [X.] rechtens ist und eine gegenteilige Weisung der [X.] zu 2 Grundlage für Schadensersatzansprüche der Klägerin sein kann. 26 3. Ein Feststellungsinteresse der Klägerin im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO ist nicht, wie die Revision meint, "aus tatsächlichen Gründen" bzw. [X.] zu verneinen, weil die [X.] eine Abwicklungsverpflichtung der [X.] für den Fall der Auflösung der [X.] zu 1 nicht in Abrede genommen hätten. Schon dadurch, dass die [X.] eine Auflösung der [X.] zu 1 überhaupt bestreiten und die Abweisung des Antrags begehren, stellen sie zwangsläufig eine Abwicklungsverpflichtung der Vorstandsmitglieder in Abrede. Darüber hinaus berufen sie sich darauf, dass gemäß der bisherigen Rechtsprechung des [X.]ats nicht die Vorstandsmitglieder einer Vor-AG, son-dern analog §§ 730 ff. [X.] deren [X.]er zur Abwicklung berufen seien (mit Hinweis auf [X.] 51, 30, 34; 86, 122, 127 zur Vor-GmbH). [X.] Der Antrag auf Feststellung der Abwicklungspflicht der Vorstandsmit-glieder ist begründet. Wie die Revision selbst ausführt, ist der V. Zivilsenat des [X.] im [X.]eil vom 28. November 1997 ([X.], [X.], 109) in Übereinstimmung mit dem neueren Schrifttum (vgl. MünchKomm[X.]/[X.] 2. Aufl. § 265 Rdn. 3; MünchKomm[X.]/[X.] aaO § 41 Rdn. 49) davon ausgegangen, dass für die Abwicklung einer [X.] die Vorstandsmitglieder entsprechend §§ 60 ff., 66 GmbHG, 265 Abs. 1 [X.] zuständig sind. Dem tritt der [X.]at bei, weil die Kompetenzvertei-lung der §§ 730 ff. [X.] zu der - durch [X.] geprägten - körper-schaftlichen Struktur der [X.] nicht passt und die [X.] der Gründer vom Eintritt in das Liquidationsstadium unberührt blei[X.]. Die Anwendung des allgemeinen Grundsatzes des § 723 [X.] auf den [X.] - 15 - genden Fall steht dazu nicht in Wi[X.]pruch. Dieser Grundsatz betrifft nur die Voraussetzungen der Auflösung, nicht die Modalitäten der Abwicklung. Goette [X.] Strohn [X.] Reichart Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.03.2003 - 3/13 O 5/02 - [X.], Entscheidung vom 10.05.2005 - 5 U 59/03 -