Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2010, Az. V ZR 215/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] 215/09 Verkündet am: 16. Juli 2010 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 1142 Abs. 2 Durch die Aufrechnung mit einer Gegenforderung kann eine Grundschuld nur abgelöst werden, wenn der Duldungsanspruch durch die Aufrechnung [X.] abgelöst oder der fehlende Betrag zusammen mit der Aufrechnung im Wege der Zahlung erbracht wird. [X.], [X.]eil vom 16. Juli 2010 - [X.] 215/09 - O[X.] [X.]

- 2 - Der [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juli 2010 durch [X.] Dr. [X.], [X.] [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub für Recht erkannt: Die Revision gegen das [X.]eil des 13. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts Köln vom 4. November 2009 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand: Den Eheleuten [X.]und D.

[X.] gehörte zu gleichen Teilen ein Grundstück in [X.]. Das Grundstück ist mit einem Einfamilienhaus bebaut, in welchem die Eheleute [X.]wohnten. Sie hatten 1976 von der [X.]

(Bausparkasse) ein Darlehen aufgenommen. Zur Sicherung der Forderung aus dem Darlehensvertrag wurde für die Bausparkasse eine Briefgrundschuld über 75.000 DM zuzüglich 12 % Zinsen bestellt. Das Darlehen wurde vollständig zurückgezahlt. 1989 übermittelte die Bausparkasse den Eheleuten [X.] den Grundschuldbrief und die Bewilligung der Löschung des eingetragenen Rechts. Die Eheleute [X.] betrieben die Lö-schung indessen nicht. 1 - 3 - 2 1999 wurde die Zwangsversteigerung angeordnet. Das [X.] am 17. Mai 2000 dem [X.] zugeschlagen. Nach den [X.] war die Grundschuld bestehen geblieben; das von dem [X.] entrichtete [X.] war entsprechend gemindert. Die zwischenzeitlich vonein-ander geschiedenen Eheleute [X.]
bewohnten das Gebäude auf dem [X.] zunächst weiter. Der [X.] erhob deshalb Klage zum [X.] mit dem Antrag, [X.]und [X.]

zur Räumung und Herausgabe des Grundstücks zu verurteilen. D.

[X.] machte geltend, im August 2000 ausgezogen zu sein, und erreichte ein klageabweisendes [X.]eil. [X.][X.] erkannte die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche an und wurde gemäß ihrem Anerkenntnis verurteilt. Das [X.]eil des Amtsgerichts wurde rechtskräftig. [X.][X.] verstarb im August 2002. Sie wurde von ihrem Sohn T. [X.]
beerbt. Mit Schreiben an [X.]und [X.]P.

vom 28. Dezember 2005 erklärte die weiterhin als Gläubigerin eingetragene Bausparkasse, die Grundschuld und sämtliche Ansprüche aus dieser an [X.]und [X.][X.] abzutreten. 3 Mit der am 30. Dezember 2005 eingegangenen Klage hat D.

[X.]beantragt, den [X.] zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld wegen der im Zeitraum vom 17. Mai 2000 bis zum 31. Dezember 2005 fällig gewordenen Zinsen aus der Grundschuld "zum Zwecke der Leistung ... (an sich) und [X.][X.] – gemeinschaftlich in [X.]" zu dulden. Während des Rechtsstreits trat [X.]P.

dem Verfahren als Kläger zu 2 bei. [X.][X.] verstarb. Über seinen Nachlass wurde ein Insol-venzverfahren eröffnet, in welchem die Klägerin zu 1 zur Verwalterin ernannt wurde. Sie setzt in dieser Eigenschaft den Rechtsstreit anstelle von [X.] [X.] fort. 4 - 4 - 5 Der [X.] verteidigt sich hilfsweise durch die Aufrechnung mit Zah-lungsansprüchen. Er hat Widerklage mit dem Antrag erhoben, festzustellen, dass er nicht verpflichtet sei, die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld zu dulden. Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die Widerklage [X.]. Mit der Berufung hat der [X.] seine Anträge auf Abweisung der [X.] und Feststellung weiterverfolgt. Die Kläger haben während des [X.] gekündigt, die Klage erweitert und zuletzt [X.], den [X.] zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung aus der [X.] wegen der Hauptforderung und der im Zeitraum vom 17. Mai 2000 bis zum 31. Dezember 2008 fällig gewordenen Zinsen zu dulden. Das [X.] hat die Klage wegen der bis zum 31. Dezember 2001 fällig gewordenen Zinsen abgewiesen, die weitergehende Berufung zurückgewiesen und den [X.] entsprechend dem erweiterten Klageantrag verurteilt. Es hat die Wirk-samkeit der von dem [X.] erklärten Aufrechnung verneint und die [X.] hierauf beschränkt zugelassen. Mit dieser verfolgt der [X.] den Antrag auf vollständige Abweisung der Klage und den zur Widerklage gestellten Antrag weiter. 6 Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht meint, der [X.] müsse die Zwangsvollstre-ckung aus der Grundschuld wegen des [X.] und der im Zeitraum zwischen dem 1. Januar 2002 und dem 31. Dezember 2008 fällig gewordenen Zinsen dulden. [X.] [X.] habe gemäß §§ 432, 744 Abs. 2 [X.] die Klage ohne Mitwirkung des [X.] zu 2 erheben können. Die Grundschuld sei durch 7 - 5 - die von dem [X.] erklärte Aufrechnung nicht abgelöst worden. Weil durch den Auszug von [X.]P.

der Anspruch auf ordnungsgemäße Übergabe nicht erfüllt worden sei, habe der [X.] bis zur Herausgabe und Räumung des Grundstücks durch [X.]P.

zwar grundsätzlich auch von [X.] [X.] Nutzungsentschädigung verlangen können. Den Klägern komme indessen die Rechtskraft des insoweit unzutreffenden [X.]eils des [X.] zugute, nach dem D.

[X.] Räumung und Herausgabe seit dem 10. August 2000 nicht mehr schulde. Folge hiervon sei, dass D.

[X.] dem [X.] nur die Vorteile aus der Nutzung des Grundstücks bis zu diesem Ta-ge zu vergüten habe. Damit aber bleibe der Betrag der von dem [X.] ge-gen [X.]und T.

[X.] aufrechenbaren Forderungen auch nach dem Vortrag des [X.] hinter dem Nominalbetrag der Grundschuld zurück. Weil eine Grundschuld nach § 1142 Abs. 2 [X.] nur dann durch Aufrechnung mit einem Zahlungsanspruch abgelöst werden könne, wenn dies zur vollständigen Befriedigung des Gläubigers führe, habe die von dem [X.] erklärte [X.] den von den Klägern geltend gemachten Anspruch nicht berührt. Der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung wegen der im [X.] vom 17. Mai 2000 bis zum 31. Dezember 2001 fällig gewordenen Zinsen aus der Grundschuld sei verjährt. Die Verhandlungen zwischen dem [X.] und [X.] [X.] hätten die Verjährung nicht hemmen können, weil [X.] [X.] bis zu der Abtretung keine Ansprüche aus der Grundschuld zugestanden [X.]. 8 I[X.] Die Revision hat keinen Erfolg. 9 1. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision auf die Rechts-verteidigung des [X.] durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung be-schränkt (vgl. [X.] 177, 108, 110 m.w.N.). Damit hat der Senat davon [X.] - 6 - gehen, dass die Kläger gemeinschaftlich nach Bruchteilen Berechtigte der ih-nen abgetretenen Grundschuld sind und [X.] P.

nach §§ 744 Abs. 2, 432 [X.] berechtigt war, den Anspruch aus der Grundschuld in der Weise geltend zu machen, wie dies durch die Klage geschehen ist. 2. Die Aufrechnungserklärung des [X.] hat nicht zur Ablösung der Grundschuld geführt, weil die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen nach dem Vorbringen des [X.] den hierzu erforderlichen Betrag nicht [X.]. 11 a) Die Aufrechnung mit Forderungen, deren Erfüllung allein G.

[X.] schuldete, ist ungeeignet, die Ablösung der Grundschuld zu bewirken. 12 Eine Forderung, die einer Mehrzahl von Gläubigern nach Maßgabe von § 432 [X.] zusteht, kann nur durch die Aufrechnung mit einer Forderung erfüllt werden, für deren Erfüllung sämtliche Gläubiger dem Schuldner haften, weil die gemeinschaftliche Forderung nicht durch Leistung an einen Mitgläubiger erfüllt werden kann ([X.], [X.]. v. 29. Januar 1969, [X.], NJW 1969, 839, 840; [X.]/[X.], [X.] [2006], § 387 Rdn. 25; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 432 Rdn. 9). Entgegen der Meinung der Revision be-rührt die Aufrechnung des Schuldners mit einer Gegenforderung gegen einen der Mitgläubiger das Bestehen der Aktivforderung auch im Verhältnis zwischen diesem Mitgläubiger und dem Schuldner nicht. Die gemeinschaftliche Berechti-gung an der Aktivforderung entzieht diese jeder Erfüllung, die nicht allen [X.] nach Maßgabe von § 432 [X.] zugute kommt. 13 b) Im Ergebnis zu Recht meint das Berufungsgericht auch, dass [X.] [X.] nicht gemäß § 987 ff [X.] verpflichtet war, dem [X.] Nutzungen zu erstatten, die nach seinem Auszug aus dem Haus gezogen worden sind oder gezogen werden konnten. 14 - 7 - 15 Aus dem Zuschlag eines Grundstücks findet nach § 93 Abs. 1 Satz 1 [X.] die [X.] statt. Aus diesem Grunde war die von dem [X.] zum [X.] erhobene Klage abzuweisen. Ihr fehlte das zur Zulässigkeit notwendige Rechtsschutzinteresse. Die Zustellung des [X.], von der vorliegend auszuge-hen ist, steht im Sinne von § 987 [X.] dem Eintritt der Rechtshängigkeit des [X.] gleich (Senat, [X.]. v. 5. März 2010, [X.] 106/09, [X.], 374, 376 m. abl. [X.] [X.]). Ob, wie das Berufungsgericht meint, an die Erfüllung des [X.] des Eigentümers dieselben Anfor-derungen wie an die Erfüllung des Rückgewähranspruchs des Vermieters zu stellen sind, begegnet nachhaltigen Zweifeln (verneinend [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 985 Rdn. 21). Diese können jedoch schon deshalb dahingestellt bleiben, weil der Herausgabeanspruch nach § 985 [X.] nur gegen den Besitzer besteht. Der Besitz ist Voraussetzung des [X.]. Der Besitz endet nicht erst mit der ordnungsgemäßen Erfüllung des Herausgabean-spruchs, sondern schon dadurch, dass die Einwirkungsmöglichkeit des Besit-zers auf die Sache beendet wird. Gibt ein Mitbesitzer seinen Besitz zugunsten eines anderen Mitbesitzers oder zugunsten eines [X.] auf, wird hierdurch der Herausgabeanspruch des Eigentümers zwar nicht erfüllt. Gleichwohl fehlt es fortan an einem Vindikationsverhältnis zwischen dem Eigentümer und demjeni-gen, der den Besitz aufgegeben hat. So liegt es hier. Dass [X.][X.] nach seinem Auszug aus dem Haus im August 2000 in irgendeiner Weise auf das Verhalten und das Verbleiben von [X.]P.

in dem Haus hätte Einfluss nehmen können, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. 16 Damit kommt es auf die Frage nicht an, ob die rechtskräftige Verneinung eines [X.] aus § 985 [X.] die Verneinung von Ansprüchen nach §§ 987 ff [X.] präjudiziert (vgl. zum umgekehrten Fall der Verurteilung zur 17 - 8 - Herausgabe Senat, [X.]. v. 20. Februar 1998, [X.] 319/96, NJW 1996, 1709, 1710, [X.], [X.]. v. 3. März 1951, [X.], LM [X.] § 987 Nr. 3). 18 c) Auch soweit der Eigentümer eines Grundstücks von einem Besitzer nach § 985 [X.] Herausgabe verlangen kann, folgt der Anspruch auf Ersatz von [X.] nicht aus §§ 987 ff [X.]. Derartige Kosten können nach § 812 [X.] zu ersetzen sein, soweit die zurückgelassenen Sachen eine Störung des Eigentums bedeuten, die von dem Besitzer nach § 1004 Abs. 1 [X.] zu beseitigen waren, und der Eigentümer die Störung unter Übernahme der Kos-ten beseitigt hat. Dass [X.]

[X.]Störer im Sinne dieser Bestimmung war und irgendwelche Sachen auf dem Grundstück zurückgelassen hätte, wird von dem [X.] jedoch nicht behauptet. Dass sich G.

[X.] so verhalten hat, lässt [X.] [X.] nicht zum Störer werden. d) Die damit verbleibende Forderung erreicht nach dem Vortrag des [X.] noch nicht einmal den Nominalbetrag der Grundschuld. Die Aufrech-nung mit dieser berührt die Grundschuld nicht. 19 aa) Der Eigentümer eines mit einer Grundschuld belasteten Grundstücks schuldet den Grundschuldbetrag und die Zinsen aus der Grundschuld nicht, sondern ist verpflichtet, wegen der Grundschuld die Zwangsvollstreckung in das belastete Grundstück zu dulden. Die Verwertung des Grundstücks im [X.] führt zur Befriedigung des Grundschuldgläubigers und zum Erlöschen des Rechts, §§ 1192, 1181 Abs. 1 [X.]. Soll die Grundschuld nicht durch die Verwertung des belasteten Grundstücks, sondern aus dem sonstigen Vermögen des Eigentümers abgelöst werden, bedarf es hierzu einer besonderen Regelung. Diese findet sich in § 1142 [X.] und ist auf die [X.] entsprechend anzuwenden (Senat, [X.] 108, 372, 379). Die Ablösung kann nach § 1142 Abs. 1 [X.] durch Zahlung erfolgen. § 1142 Abs. 2 zweite Alt. [X.] erweitert die Art der Befugnis des Eigentümers zur Ablösung um die 20 - 9 - Gestattung der Aufrechnung, mithin die Verwendung einer Gegenforderung aus dem sonstigen Vermögen des Eigentümers zur Ablösung des [X.] (vgl. Hk-[X.]/[X.], 6. Aufl., § 1142 Rdn. 4; NK-[X.]/[X.], 2. Aufl., § 1142 Rdn. 12; [X.]/Stecker, [X.], 5. Aufl., § 1142 An. 5c; RGRK-[X.]/Mattern, 12. Aufl., § 1142 Rdn. 12; [X.]/Konzen, [X.], 13. Aufl., § 1142 Rdn. 9). Die Befugnis zur Ablösung ist jedoch insoweit beschränkt, als die Ablö-sung nur dann durch Aufrechnung erfolgen kann, wenn die Gegenforderung des Eigentümers so hoch ist, dass die Aufrechnung mit dieser zur Ablösung der Grundschuld führt (Senat, aaO; [X.], [X.]. v. 11. Mai 2005, I[X.] 279/04, NJW 2005, 2398; [X.]/[X.], [X.], 69. Aufl., § 1142 Rdn. 3; [X.]/ [X.], [X.], 5. Aufl., § 1142 Rdn. 3). Eine Befugnis zu Teilleistungen eröffnet § 1142 Abs. 2 zweite Alt. [X.] dem Eigentümer nicht (a.M. [X.], 359; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 1145 Rdn. 5; [X.]/[X.], [X.] [2009], § 1142 Rdn. 18). 21 bb) Die Revision gibt zu einer anderen Entscheidung keinen Anlass. Ein Gläubiger braucht Teilleistungen grundsätzlich nicht entgegen zu nehmen. Un-vollständige Leistungen führen zu Belästigung oder Aufwand des Gläubigers, vor denen ihn § 266 [X.] bewahren soll ([X.]/[X.], [X.] [2009], § 266 Rdn. 1). Dieser Grundsatz gilt zwar nicht ausnahmslos. So bewirkt die [X.] mit einer Gegenforderung, die niedriger ist als die Forde-rung des Gläubigers, die Erfüllung der Forderung des Gläubigers im Umfang der Gegenforderung und bedeutet damit eine Teilleistung auf die Forderung des Gläubigers. Das hat der Gläubiger hinzunehmen, weil die Aufrechnung sonst weitgehend ihres Sinnes beraubt würde ([X.]/[X.], aaO, § 266 Rdn. 8; [X.]/[X.], [X.] [2009], § 266 Rdn. 21). 22 - 10 - 23 Die insoweit anzuerkennende Ausnahme von dem Grundsatz des § 266 [X.] gilt aber nur für Forderungen, für die der Schuldner mit seinem gesamten Vermögen haftet. Der Gläubiger erhält in Höhe der von dem Schuldner zur [X.] gestellten Gegenforderung Befriedigung. Seine Forderung wird teil-weise erfüllt. Nachhaltige Belästigungen oder weitere Maßnahmen sind mit der durch die Aufrechnung bewirkten teilweisen Befriedigung nicht verbunden. So verhält es sich jedoch nicht, wenn eine Grundschuld von dem Eigentümer teil-weise abgelöst wird. Eine Teilzahlung kann der Gläubiger ablehnen, §§ 1142 Abs. 1, 266 [X.]. Das ist insbesondere deswegen von Interesse, weil die teil-weise Ablösung nach § 1145 [X.] zur Verpflichtung des Gläubigers gegenüber dem Eigentümer führt, die Teilleistung auf dem Brief zu vermerken und den Grundschuldbrief einem Notar oder dem Grundbuchamt zur teilweisen Lö-schung oder zur Bildung eines Teilbriefs zu übergeben. Hiermit ist Aufwand für den Gläubiger verbunden; obendrein führt die [X.] dazu, dass der Gläubiger zeitweilig nicht im unmittelbaren Besitz des Briefs und damit zeitwei-lig an der Verfügung über sein Recht gehindert ist. Dies wäre nicht anders, wenn § 1142 Abs. 2 zweite Alt. [X.] dazu führte, dass der Gläubiger die teilweise Ablösung seines Rechts im Wege der Aufrech-nung seitens des Eigentümers mit einer Forderung hinzunehmen hätte. Die ge-genteilige Meinung hätte zur Folge, dass der Gläubiger verpflichtet wäre, nach dem Belieben des Schuldners bis zur vollständigen Ablösung einer als Brief-recht eingetragenen Belastung nach Maßgabe von § 1145 [X.] die jeweils teil-weise erfolgte Befriedigung auf dem Brief zu vermerken und diesen jeweils ei-nem Notar oder dem Grundbuchamt zur teilweisen Löschung der Grundschuld oder zur Herstellung eines Teilbriefs vorzulegen. Bei einem Buchrecht verhält sich das insoweit nicht anders. Der Gläubiger hätte jeweils die teilweise Lö-schung des Rechts zu bewilligen, auf dieses zu verzichten oder an dem zum 24 - 11 - Nachweis des jeweils teilweise erfolgten Übergangs der Grundschuld auf den Eigentümer mitzuwirken, vgl. § 1144 [X.]. 25 Das braucht der Inhaber des Rechts nicht hinzunehmen (vgl. [X.], 359, 361; RGRK-[X.]/Mattern, aaO, Rdn. 12; [X.]/Konzen, aaO, Rdn. 9 zur Aufrechnung des Eigentümers mit einem Teilbetrag einer Forderung). Ein aner-kennenswerter Grund dafür, dass der Berechtigte aus einer Grundschuld zwar das Angebot einer Teilzahlung durch den Schuldner zurückweisen darf, die nicht zur vollständigen Ablösung seines Rechts führt, eine zu derselben [X.] führende Aufrechnung durch den Eigentümer des Grundstücks jedoch hinzunehmen hat, besteht nicht, es sei denn, der zur Ablösung im Wege der Aufrechnung fehlende Betrag wird zusammen mit der Erklärung der [X.] der Zahlung von dem Eigentümer erbracht. II[X.] [X.] ist unzulässig, soweit der [X.] die Feststellung [X.], nicht verpflichtet zu sein, die Vollstreckung aus der Grundschuld wegen der Hauptforderung und der im Zeitraum vom 17. Mai 2000 bis zum [X.] 2008 fällig gewordenen Zinsen zu dulden. Insoweit fehlt es offensichtlich an dem zur Zulässigkeit notwendigen Feststellungsinteresse, weil mit der Ent-scheidung über die Klage über die Duldungspflicht des [X.] entschieden wird. Anders verhält es sich nur, soweit die erstrebte Feststellung die seit dem 1. Januar 2009 fällig gewordenen Zinsen umfasst. Insoweit ist die Widerklage zwar zulässig, nach dem Vorstehenden jedoch nicht begründet. 26 - 12 - IV. 27 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. [X.] [X.] Lemke
Stresemann Czub
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.08.2008 - 15 O 750/05 - O[X.], Entscheidung vom 04.11.2009 - 13 U 146/08 -