Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2013, Az. XII ZB 411/12

BUNDESGE[X.]ICHTSHOF

BESCHLUSS
XII ZB 411/12

vom

10. Juli 2013

in der
Betreuungssache

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.][X.]:
ja
FamFG §§ 15 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1, 41 Abs. 1, 63 Abs. 3; ZPO § 181
Die Beschwerdefrist beginnt auch dann nach Ablauf der fünfmonatigen Frist des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG, wenn die erforderliche Zustellung (hier: Beschluss über die Bestellung eines Betreuers an den Betroffenen) mit Mängeln behaftet war.

[X.], Beschluss vom 10. Juli 2013 -
XII ZB 411/12 -
LG [X.]

Notariat V [X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat am 10.
Juli 2013
durch den
Vor-sitzenden
[X.]ichter
Dose
und die [X.]ichter
Weber-Monecke, Schilling, Dr.
Günter
und Dr. Botur
beschlossen:
Auf die [X.]echtsbeschwerde des Betroffenen wird
der
Beschluss der 5.
Zivilkammer des [X.] [X.]
vom
14.
Mai 2012
aufgehoben.
Dem Betroffenen wird gegen die Versäumung der Frist zur [X.] der Beschwerde gegen den Beschluss des Notariats
V -
Betreuungsgericht -
[X.] vom 28.
Februar 2011 Wieder-einsetzung in den vorigen Stand gewährt.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.]echtsbeschwerdeverfahrens, an das Land-gericht zurückverwiesen.
[X.]: 3.000

Gründe:
I.
Der Betroffene wendet sich gegen
die Bestellung eines Betreuers.
Mit Beschluss vom 28. Februar 2011
ist
für den Betroffenen erstmalig ei-ne Betreuung eingerichtet worden. Am 5. März 2011 hat die mit der Zustellung
beauftragte Mitarbeiterin der Post
versucht, den Beschluss dem Betroffenen an 1
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dessen Wohnanschrift zu übergeben. Weil dies
nicht möglich war, hat sie den Beschluss bei der zuständigen Postfiliale
niedergelegt und
die Benachrichti-gung über die Niederlegung in eine im Eingangsbereich des Anwesens des Be-troffenen befindliche [X.] eingelegt. Der Betroffene hat in der Folgezeit das Schreiben nicht abgeholt. Am 20.
September 2011 ist
ihm der Beschluss durch eine Mitarbeiterin des Notariats -
Betreuungsgericht
-
persönlich
überge-ben
worden.
Am
22. September 2011 hat der Betroffene gegen diesen Beschluss Be-schwerde eingelegt. Nach
einem Hinweis des [X.], dass die Be-schwerdefrist abgelaufen sei, weil dem
Betroffenen der angefochtene [X.] bereits am 5.
März 2011 zugestellt worden sei und er daher die Be-schwerdefrist versäumt habe, hat der Betroffene mit einem an das [X.] gerichteten Schreiben vom 2.
Dezember 2011 ergänzend eine eidesstattliche Versicherung vorgelegt, wonach er den angegriffenen Beschluss erst am 20.
September 2011
erhalten habe. Er habe ein Postfach eingerichtet und an dem vor seiner Wohnung befindlichen Briefkasten den deutlich sichtbaren Hin-weis: "Zustellungen bitte nur ins
Postfach"
angebracht. Der angegriffene [X.] habe daher auf diese Weise zugestellt werden können.
Das [X.] hat die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist abgelehnt und die Beschwerde als unzu-lässig verworfen. Dagegen richtet
sich die
[X.]echtsbeschwerde
des Betroffenen.

II.
1. Die [X.]echtsbeschwerde ist ohne Zulassung statthaft (§
70 Abs.
3 Satz
1 Nr.
1 FamFG) und auch im Übrigen zulässig. Sie ist auch begründet.

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4
-
2.
Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung
ausgeführt, der angegriffene Beschluss sei dem Betroffenen am 5. März 2011 wirksam durch Niederlegung bei der Post zugestellt worden. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist könne dem Betroffenen nicht gewährt werden, weil er die [X.]echtsmittelfrist schuldhaft ver-säumt habe. Der Betroffene habe durch sein "verwirrendes Verhalten"
und das
"große Chaos", das er im Zusammenhang mit seinem Briefkasten
angerichtet habe, maßgeblich selbst dazu beigetragen, dass ihn der Beschluss über die Betreuerbestellung nicht erreicht habe. Er müsse sich den Vorwurf eines [X.] gegen sich selbst gefallen lassen, weil er sich trotz jahrelanger [X.] mit den Postzustellern weiterhin nicht um die an ihn gerich-teten Schriftstücke gekümmert habe. Hinzu komme
im vorliegenden Fall, dass er mit an ihn gerichteten Schreiben
habe rechnen müssen, weil er jedenfalls seit seiner Anhörung und der erzwungenen
Begutachtung durch den Amtsarzt
von dem Betreuungsverfahren Kenntnis gehabt habe.
3. Diese Ausführungen halten
der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Beschwerdegericht ist [X.] davon ausgegangen, dass dem [X.] der angegriffene Beschluss am 5. März 2011 wirksam durch Niederlegung bei der Post zugestellt worden ist. Zudem wäre
dem Betroffenen Wiedereinset-zung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist zu ge-währen gewesen.
a) Nach §
63 Abs.
1 FamFG ist die Beschwerde innerhalb einer Frist von einem Monat einzulegen. Die Frist beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an die Beteiligten (§
63 Abs.
3 Satz
1 FamFG). Die [X.] kann durch Zustellung nach den §§
166 bis 195 ZPO oder dadurch [X.] werden, dass das Schriftstück unter der Anschrift des Adressaten zur Post gegeben wird (§
15 Abs.
2 Satz
1 FamFG). Welche der beiden Möglichkeiten 6
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der Bekanntgabe das Gericht wählt, liegt grundsätzlich in dessen [X.] Ermessen. Eine Wahlmöglichkeit besteht allerdings nicht, wenn spezielle gesetzliche [X.]egelungen eine bestimmte Form vorschreiben ([X.]/Sternal FamFG 17.
Aufl. §
15 [X.]n.
8; [X.] in [X.] [Hrsg.] FamFG §
15 [X.]n.
3; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 34.
Aufl. §
15 FamFG [X.]n.
4). So ist nach §
41 Abs.
1 Satz
2 FamFG ein anfechtbarer Beschluss demjenigen zuzustellen, dessen erklärtem Willen er nicht entspricht. Deshalb wird in einer Betreuungs-sache die Beschwerdefrist für einen Betroffenen, der mit der Einrichtung der Betreuung nicht einverstanden ist, nur dann in Lauf gesetzt, wenn der [X.] über die Betreuerbestellung wirksam an ihn selbst zugestellt wurde (vgl. [X.] Beschluss vom 4.
Mai 2011 -
XII
ZB 632/10
-
Fam[X.]Z 2011, 1049 [X.]n.
7).
Danach war im vorliegenden Fall eine förmliche Zustellung des [X.]es vom 28.
Februar 2011 an den Betroffenen erforderlich. Denn dieser hatte mehrfach erklärt, dass er eine Betreuung nicht wünsche.
b) Entgegen der Annahme des [X.] ist der angefochtene Beschluss dem Betroffenen am 5.
März 2011 nicht wirksam durch Niederlegung zugestellt worden.
[X.]) Nach §
15 Abs.
2 Satz
1 FamFG iVm §
181 Abs.
1 Satz
1
und 2
ZPO kann das zuzustellende Schriftstück am Ort der Zustellung oder am Ort des Amtsgerichts bei einer von der Post dafür bestimmten Stelle niedergelegt wer-den, wenn eine
Zustellung nach §
178 Abs.
1 Nr.
3 ZPO oder §
180 ZPO nicht ausführbar ist. Eine Zustellung durch Niederlegung kann daher nur dann wirk-sam erfolgen, wenn zuvor vergeblich versucht wurde, an den Empfänger zuzu-stellen und eine Ersatzzustellung nach §
178 Abs.
1 Nr.
3 ZPO oder durch [X.] in den Briefkasten nach §
180 ZPO nicht ausführbar war ([X.]/[X.] 29.
Aufl. §
181 [X.]n.
2; Musielak/[X.] ZPO 10.
Aufl. §
181 [X.]n.
2).
Zu-9
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dem ist nach §
181 Abs.
1 Satz
3 ZPO über die Niederlegung eine schriftliche Mitteilung auf dem vorgesehenen Formular unter der Anschrift der Person, der zugestellt werden soll, in der bei gewöhnlichen Briefen
üblichen Weise abzuge-ben oder, wenn das nicht möglich ist, an der Tür der Wohnung, des Geschäfts-raums oder der Gemeinschaftseinrichtung anzuheften.
[X.]) Diese
Voraussetzung hat das Beschwerdegericht ohne
ausreichend
tragfähige Feststellungen bejaht.
(1) Die Art und Weise, wie die Mitteilung gemäß
§
181 Abs.
1 Satz
3 ZPO den Empfänger erreicht, bestimmt sich durch den Zweck, dass der Adres-sat des Schriftstücks zeitnah und verlässlich über die erfolgte Niederlegung
in-formiert werden
soll ([X.]/[X.] 29.
Aufl. §
181 [X.]n.
4). Daher soll die
Mitteilung in erster Linie dadurch erfolgen, dass sie unter der Anschrift des Empfängers so abgegeben wird, wie ihn auch gewöhnliche Briefe üblicherweise erreichen (BVerwG NJW 1988, 817). Die Mitteilung ist dann in der nach §
181 Abs.
1 Satz
3 ZPO erforderlichen Form abgegeben, wenn sie in der sonst vom Postzusteller praktizierten und vom Empfänger jedenfalls hingenommenen Weise abgegeben worden ist.
Was hierunter zu verstehen ist, richtet sich nach der bei dem konkreten Adressaten praktizierten und von diesem akzeptierten
oder jedenfalls hingenommenen Übung
(MünchKommZPO/Häublein 4.
Aufl. §
181 [X.]n.
7).
(2) Nach den Feststellungen des [X.] hat die Mitarbeite-rin der Post die Mitteilung über die Niederlegung in eine an der Wohnung des Betroffenen befindliche [X.] eingelegt.
Dies entspricht nicht der Form, in der Mitarbeiter der Post Briefe üblicherweise
zustellen.
Das [X.] hätte daher Feststellungen treffen müssen, ob
die Einlage von Briefen in die [X.] einer von den Postzustellern und dem Betroffenen praktizier-12
13
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-
7
-
ten Übung entspricht und dem Betroffenen
auch seine sonstigen Briefe in die-ser Form zugestellt werden.
Für entsprechende Feststellungen hätte schon deshalb
Anlass bestanden, weil
der Betroffene zusätzlich einen Briefkasten un-terhielt und daneben ein Postfach eingerichtet hatte, auf das er an seinem Briefkasten ausdrücklich hingewiesen haben will.
[X.]) Die Vorschrift des §
181 ZPO stellt eine Zugangsfiktion dar, deren
Eintritt allein von den in dieser Vorschrift aufgeführten Voraussetzungen abhän-gig ist ([X.] Urteil
vom 4.
November
1998 -
[X.]iZ ([X.]) 2/98
-
NJW-[X.][X.] 1999, 1150, 1151). Ist die Mitteilung dem Betroffenen nicht in der erforderlichen Form zuge-gangen, führt dies zur Unwirksamkeit der Zustellung ([X.]/[X.] 29.
Aufl. §
181 [X.]n.
10; MünchKommZPO/Häublein 4.
Aufl. §
181 [X.]n.
12).
c) Obwohl damit dem Betroffenen der Beschluss über die [X.] nicht wirksam zugestellt worden ist, wurde von ihm die einmonatige Be-schwerdefrist des §
63 Abs.
1 FamFG versäumt. Die Beschwerdefrist begann nämlich nach §
63 Abs.
3 Satz
2 FamFG mit Ablauf von fünf Monaten nach dem Erlass des angefochtenen Beschlusses
zu laufen.
[X.]) Allerdings ist strittig, ob die Frist des
§
63 Abs.
3 Satz
2 FamFG auch dann zu laufen beginnt, wenn die erforderliche schriftliche Bekanntgabe einer gerichtlichen Entscheidung nicht vollständig unterblieben ist, sondern -
wie im vorliegenden Fall
-
nur die Zustellung fehlerhaft war. Im Schrifttum wird hierzu teilweise unter Hinweis auf den Wortlaut der Vorschrift die Auffassung vertreten, §
63 Abs.
3 Satz
2 FamFG sei nur anwendbar, wenn eine Übermittlung der Ent-scheidung in schriftlicher Form
an den Beteiligten überhaupt nicht habe erfolgen können (Prütting/[X.]/[X.] FamFG 2.
Aufl. §
63 [X.]n.
11; Preuß DNotZ
2010, 265, 277). Nach anderer Ansicht soll die Vorschrift auch bei bloßen Zu-stellungsmängeln eingreifen ([X.]/Sternal FamFG 17.
Aufl. §
63 [X.]n.
27 und 15
16
17
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8
-
43; [X.][X.]/[X.] FamFG [1.
April 2013] §
63 [X.]n.
39; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] FamFG §
63 [X.]n.
9).
[X.]) Der letztgenannten Auffassung ist zu folgen. Der [X.] hat bereits zu der vergleichbaren [X.]egelung in §
517 Halbsatz
2 ZPO entschieden, dass die fünfmonatige Berufungsfrist auch dann zu laufen beginnt, wenn die zugestellte Ausfertigung der gerichtlichen Entscheidung vom Original abweicht
([X.]sbe-schluss vom 7.
Juli 2004 -
XII
ZB 12/03
-
Fam[X.]Z 2004, 1478, 1479). Zur Be-gründung hat der [X.] dabei wesentlich darauf abgestellt,
dass die [X.]egelung in §
517 Halbsatz
2 ZPO der Erreichung von [X.]echtssicherheit diene. Diese Er-wägung greift auch im [X.]ahmen des §
63 Abs.
3 Satz
2 FamFG. Die Auffangfrist des §
63 Abs.
3 Satz
2 FamFG soll ebenfalls der [X.]echtsklarheit und der [X.]echtssicherheit für die Beteiligten dienen, wenn eine Bekanntgabe der Ent-scheidung an einen erstinstanzlich Beteiligten innerhalb dieses Zeitraums nicht gelingt (vgl. BT-Drucks. 16/9733 S.
289). Würde man den Anwendungsbereich der Vorschrift
auf die Fälle beschränken, in denen die Bekanntgabe an einen Beteiligten überhaupt nicht erreicht werden konnte, träte bei einer nur fehlerhaf-ten Bekanntgabe zu keinem Zeitpunkt die
formelle [X.]echtskraft ein
(§
45 Satz
1 FamFG). Dies wäre mit dem Zweck der Vorschrift nicht zu vereinbaren. Selbst wenn das Betreuungsgericht den Aufenthaltsort des Beteiligten nicht ermitteln
könnte, kann
die Bekanntgabe gemäß §
15 Abs.
2 Satz
1 FamFG iVm §
185 ZPO durch eine öffentliche Zustellung bewirkt werden, die grundsätzlich auch in Verfahren nach dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) zulässig ist (Kei-del/Sternal FamFG 17.
Aufl. §
15 [X.]n.
61; anders Prütting/[X.]/[X.] FamFG 2.
Aufl. §
63 [X.]n.
11).
[X.]) Da der angegriffene Beschluss am 28.
Februar 2011 an die [X.] übergeben und damit nach §
38 Abs.
3 Satz
3 FamFG an diesem 18
19
-
9
-
Tag erlassen worden ist, gilt er gemäß §
63 Abs.
3 Satz
2 FamFG nach Ablauf von fünf Monaten am 28.
Juli 2011 als bekanntgegeben. Die einmonatige Be-schwerdefrist (§
63 Abs.
1 FamFG) begann mit Ablauf dieses Tages
und endete am 28.
August 2011. Die am 22.
September 2011 eigegangene Beschwerde des Betroffenen war daher verfristet.
d) Das [X.] hätte dem Betroffenen
jedoch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Beschwerdefrist gewähren müs-sen.
[X.]) Zwar findet eine Wiedereinsetzung in die Frist des §
63 Abs.
3 Satz
2 FamFG nicht statt, weil durch die Vorschrift nur die Bekanntgabe einer gerichtli-chen Entscheidung fingiert wird und es sich nicht um eine [X.]echtsmittelfrist han-delt. Dies schließt jedoch eine Wiedereinsetzung gegen die versäumte Be-schwerdefrist nicht aus (vgl. [X.]/Sternal FamFG 17.
Aufl. §
63 [X.]n.
47), wenn der Beteiligte die [X.]echtsmittelfrist schuldlos versäumt hat.
So liegt es im vorliegenden Fall. Aufgrund der fehlerhaften Zustellung hat der Betroffene erst durch die persönliche Übergabe des angegriffenen [X.]es am 20.
September 2011 Kenntnis von der Betreuerbestellung [X.]. Den Zustellungsmangel hat der Betroffene entgegen der Auffassung des [X.] nicht zu verantworten. Zwar hat er den Empfang an ihn adressierter Schreiben durch seine Auseinandersetzungen mit der Post und der
Gestaltung seines Briefkastens erschwert. Eine Zugangsvereitelung kann ihm aber deshalb nicht zur Last gelegt werden. Der Betroffene hat ein Postfach un-terhalten und dies durch einen entsprechenden Hinweis an seinem Briefkasten deutlich gemacht
(vgl. zur Zustellung durch Einlage in ein Postfach [X.] [X.] vom 14.
Juni 2012 -
V ZB 182/11
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NJW-[X.][X.] 2012, 1012 [X.]n.
9). Er war damit für gerichtliche Schreiben jederzeit erreichbar, so dass ihn trotz seiner 20
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Kenntnis von dem laufenden Betreuungsverfahren kein [X.] trifft (vgl. [X.]sbeschluss
vom 30.
April 1997 -
XII
ZB 36/96
-
Fam[X.]Z 1997, 997, 999).
[X.]) Die vom Beschwerdegericht unterlassene Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag kann der [X.] als [X.]echtsbeschwerde-gericht treffen (vgl. [X.]sbeschluss vom 23.
Mai 2012 -
XII
ZB 375/11
-
Fa-m[X.]Z 2012, 1205 [X.]n.
32).
4. Nach alledem ist die angefochtene Entscheidung gemäß §
74 Abs.
5 FamFG aufzuheben. Dem [X.] ist es allerdings verwehrt, abschließend zu entscheiden, weil die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist
(§
74 Abs.
6 Satz
1 FamFG). Daher ist die Sache zur erneuten Behandlung und Entschei-dung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen
(§
74 Abs.
6 Satz
2 FamFG).
Dose

Weber-Monecke

Schilling

Günter

Botur
Vorinstanzen:
Notariat [X.], Entscheidung vom 28.02.2011 -
V [X.] -

LG [X.], Entscheidung vom 14.05.2012 -
5 [X.] -

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