Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.05.2012, Az. V ZR 237/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V [X.]
Verkündet am:

11. Mai 2012

Lesniak

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 727
Der für die Nachfolge in die Rechte aus einer formularmäßigen Vollstreckungsunter-werfung für eine [X.] erforderliche "Eintritt in den Sicherungsver-trag" ([X.], Urteil vom 30. März 2010 -
XI
ZR 200/09, [X.]Z 185, 133, 151 Rn. 40) kann auch durch Abschluss eines Vertrags zugunsten des [X.].
[X.], Urteil vom 11. Mai 2012 -
V [X.] -
OLG [X.]

[X.]

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Mai 2012 durch [X.] [X.], [X.] und [X.] und die Richterinnen Dr.
Brückner und [X.]
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 8.
Zivilsenats des [X.] vom 9.
Juni 2011 wird auf Kosten der Kläger zu-rückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte betreibt die Zwangsversteigerung mehrerer Grundstücke der Kläger aus vollstreckbaren [X.]en. Die ursprünglichen [X.] der Grundschulden fusionierten mit einer anderen Gesellschaft im September 2001 zu einer später als [X.] firmierenden [X.], die ein [X.] im Wert von 3,6 Mrd. Euro auf die I.

GmbH ausgliederte.
Diese Gesellschaft trat die Kreditforde-rungen nebst Sicherungsrechten an die Beklagte ab, die in der Folge als Gläu-bigerin der Grundschulden in die Grundbücher der belasteten Grundstücke ein-getragen wurde. Die Beklagte übernahm in einem Vertrag mit der mit der I.

GmbH vom 23./27. Juli 2010 "sämtliche Verpflichtungen der vormaligen Grundschuldgläubiger aus den ... benannten Darlehensverträgen und Sicherheiten bestehenden Sicherungszweckerklärungen". Der Beklagten 1
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wurde als Rechtsnachfolgerin eine Vollstreckungsklausel für die Grundschulden erteilt. Dagegen wenden sich die Kläger mit der [X.]. Sie ma-chen geltend, die Vereinbarungen der Zedentin und der Beklagten und insbe-sondere die zuletzt genannte Vereinbarung genügten den Anforderungen an den Eintritt des Gläubigers in die Verpflichtungen aus der [X.] nach dem Urteil des [X.] vom 30. März 2010 (XI
ZR 200/09, [X.]Z 185, 133) nicht. Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich die von dem [X.] zugelassene Revision, mit welcher die Kläger ihren Antrag, die Vollstreckung aus der erteil-ten
Klausel für unzulässig zu erklären, weiterverfolgen. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, die Beklagte sei Rechtsnachfolgerin der [X.] der Grundschulden geworden, aus denen sie die [X.] der Grundstücke der Kläger betreibe. Sie könne aus der [X.] vorgehen, mit welcher die Grundschulden [X.] seien. Das setze nach der Rechtsprechung des [X.] einen Einritt in die Verpflichtungen der [X.] aus der [X.] für die Grundschulden voraus. Dieser Eintritt könne nicht nur durch eine Vertrags-übernahme mit Zustimmung des Schuldners erfolgen, sondern auch, wie hier, durch einen Vertrag zugunsten Dritter.

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II.

Das trifft zu. Die zulässige [X.] nach § 768 ZPO ist unbe-gründet.

1. Nach § 795 i.V.m.
§
727 ZPO ist der Beklagten als Rechtsnachfolgerin der [X.] die Vollstreckungsklausel zu erteilen, wenn die Rechtsnach-folge durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden
nachgewiesen wird.

2. Soll die Klausel für eine Urkunde erteilt werden, in der sich der Schuldner nach § 800 ZPO der Vollstreckung aus einer Grundschuld unterwor-fen hat, setzt die
Vollstreckung aus der Klausel durch den Rechtsnachfolger voraus, dass der neue Gläubiger der Grundschuld in den [X.] "eingetreten" ist ([X.], Urteil vom 30. März 2010

XI
ZR 200/09, [X.]Z 185, 133, 151 Rn.
40; Beschluss vom 29.
Juni 2011
VII [X.], NJW
2011, 2803, 2806
f.
Rn.
30 vorgesehen
für [X.]Z
190, 172). Eine solche

wie hier

formu-larmäßig erfolgte Erklärung des Grundstückseigentümers ist gemäß § 5 [X.] (jetzt: §
305c Abs. 2 BGB) zu seinen Gunsten dahin auszulegen, dass sich die Vollstreckungsunterwerfung nur auf Ansprüche aus einer treuhänderisch ge-bundenen [X.] erstreckt ([X.], Urteil vom 30. März

XI
ZR 200/09, [X.]Z 185, 133, 141 f. Rn. 24).
Die fortbestehende treuhänderische Bindung des Grundschuldgläubigers lässt sich nicht schon der Abtretung ent-nehmen, weil diese nicht ohne weiteres auch die stillschweigende Vereinbarung einer Übernahme der Verbindlichkeiten aus der [X.] umfasst ([X.], Urteile vom 25.
September 1996

[X.], NJW
1997, 461, 463 und vom 30. März 2010

XI
ZR 200/09, [X.]Z 185, 133, 149 Rn. 36). [X.] dafür ist vielmehr eine gesonderte Vereinbarung über den Eintritt in 3
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den [X.] ([X.], Urteil vom 30. März 2010

XI
ZR 200/09, [X.]Z 185, 133, 149 Rn. 36 und 151 Rn.
40).

3. Die Beklagte ist nicht nur, was die Kläger nicht bestreiten, [X.]. Sie ist auch in die [X.]en für die Grundschulden "eingetreten".

a) Im Wege der Vertragsübernahme ist der Eintritt in die [X.] allerdings nicht erfolgt. Sie setzte entweder einen dreiseitigen [X.] zwischen der ursprünglichen und der neuen Vertragspartei oder einen [X.] zwischen der ausscheidenden und der eintretenden Vertragspartei voraus, dem die verbleibende Vertragspartei zustimmt ([X.], Urteile vom 20.
Juni 1985

IX
ZR 173/84, [X.]Z
95, 88, 93-95 und vom 15.
August 2002
[X.], NJW
2002, 3461, 3462; [X.]/[X.], 6.
Aufl., Vor §
414 Rn.
8 [X.]). An beidem fehlt es hier.

b) Der für den Übergang der Rechte aus einer Vollstreckungsunterwer-fung auf die [X.] einer Grundschuld erforderliche Eintritt in den [X.] ist aber auch in der hier gewählten Form eines Vertrags zugunsten Dritter möglich.

[X.]) Diese Frage ist allerdings umstritten. Sie wird teilweise mit dem [X.] bejaht ([X.], [X.]
2011, 578, 580; [X.], DNotI-Report 2010, 93, 98; Bolkart, [X.] 2010, 483, 496 f.; [X.], [X.], 2057, 2059; [X.]/[X.], NJW 2010, 2017 f.; [X.]/[X.], [X.], 238, 240). Nach anderer Ansicht ist sie zu verneinen
([X.], Beschluss vom 24. November 2010 -
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[X.] und 151/10; [X.], [X.], 2063, 2066 f.). Mit dem
Erfordernis eines "Eintritts in den [X.]"
greife der 6
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[X.] ein Kriterium auf, das der Gesetzgeber ausweislich von [X.] wie § 651b BGB als Vertragsübernahme verstehe. Ohne die Notwen-digkeit seiner Mitwirkung an dem Eintritt in den [X.] könne dem [X.] ein Vertragspartner aufgezwungen werden, der nicht [X.] sei. Jedenfalls fehle es an einem Eintritt, wenn der [X.] das ihm eingeräumte Recht nach § 333 BGB zurückweise.

[X.]) Der Senat hält die erste Ansicht für richtig.

(1) Der [X.] hat die für den Übergang der Rechte aus [X.] formularmäßigen Vollstreckungsunterwerfung für eine Grundschuld nach §
800 ZPO auf den Zessionar erforderliche Übernahme der vertraglichen Bin-dungen an die Sicherungsvereinbarung mit dem Begriff "Eintritt in den [X.]"
nur plakativ beschrieben. Das bedeutet nicht, dass die [X.] nur erteilt werden dürfte, wenn der neue [X.] auf Grund einer förmlichen Vertragsübernahme zur Einhaltung des [X.]s
verpflichtet ist. Entscheidend ist vielmehr, dass sich der [X.] in einer formularmäßigen Unterwerfungserklärung nach § 800 ZPO normalerweise nicht schlechthin der Vollstreckung in das belastete [X.] unterwerfen will, sondern nur, wenn die spätere Vollstreckung dem [X.] entspricht und wenn er die Einhaltung dieser Vorgaben notfalls mit den vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfen durchsetzen kann ([X.], Urteil vom 30. März 2010

XI
ZR 200/09, [X.]Z 185, 133, 148 Rn. 35 f. und 150 Rn. 37). Für ihn kommt es deshalb darauf an, dass der [X.] auch für den neuen Gläubiger verbindlich ist. In welcher technischen Form der "Eintritt in den [X.]"
erreicht wird, ist für ihn ohne Bedeutung, wenn seinem Anliegen inhaltlich Rechnung getragen wird. Das ist nicht nur durch eine förmli-che Vertragsübernahme, sondern auch durch den Schuldbeitritt, den der Bun-10
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desgerichtshof in der Einleitung dieses Teils des Urteils vom 30. März 2010 ausdrücklich anspricht (XI
ZR 200/09, [X.]Z 185, 133, 141 f. Rn. 24), oder durch vergleichbare Vereinbarungen möglich.

(2) Die rechtliche Bindung des neuen Gläubigers an den Sicherungsver-trag wird durch einen Vertrag zugunsten [X.] jedenfalls dann erreicht, wenn er alle Verpflichtungen des Zedenten aus [X.] gegenüber dem Sicherungsgeber erfasst und wenn er einen
Vorbehalt, das Recht des [X.] ohne dessen Zustimmung zu ändern (vgl. § 328 Abs. 2 Fall 2 BGB),
nicht ent-hält.

(a) Mit einem solchen Vertrag verpflichtet sich der neue [X.] dazu, die Sicherungsvereinbarung mit dem bisherigen einzuhalten. Er wäre wie der bisherige Gläubiger insbesondere verpflichtet, die Grundschuld bei Erledigung des Sicherungszwecks an den Darlehensnehmer zurückzuüber-tragen, von dem Recht nur im Verwertungsfall Gebrauch zu machen und bei der Verwertung des Rechts den Grundsatz der Bestverwertung zu beachten (zu Letzterem: Senat, Urteil vom 3. Februar 2012 -
V [X.], [X.], 591, 592 Rn. 8). Die Einhaltung dieser Verpflichtungen kann der Darlehensnehmer von dem neuen Gläubiger nach § 328 Abs. 1 BGB unmittelbar selbst einfordern. Gestützt hierauf könnte er etwa eine Vollstreckung vor Eintritt des [X.] mit den vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfen abwenden. Damit wird dem Anliegen des Darlehensnehmers, die Vollstreckung nur bei treuhänderisch gebundenen Grundschulden zu ermöglichen, entsprochen.

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(b) Dem steht nicht entgegen, dass der Darlehensnehmer bei dieser Form der Übernahme der Verpflichtungen aus dem [X.] nicht beteiligt ist.

([X.]) Er ist allerdings nicht in der Lage, auf die Auswahl des neuen Grundschuldgläubigers Einfluss zu nehmen, und kann auch nicht verhindern, dass die Vollstreckungsklausel als Rechtsnachfolger einem Gläubiger erteilt wird, dessen Bonität er anzweifelt (so [X.], [X.], 2063, 2066). Das wi-derspricht aber nicht dem Sinn und Zweck der eingeschränkten Vollstreckungs-unterwerfung des Darlehensnehmers nur für treuhänderisch gesicherte Grund-schuldforderungen. Ihm entsteht aus dieser Vertragsgestaltung auch bei schlechter Bonität des neuen Gläubigers kein Nachteil.

([X.]) Bei der Übernahme der Verpflichtungen aus dem [X.] durch einen Vertrag zugunsten Dritter bleibt der ursprüngliche Sicherungsver-trag unverändert bestehen. Zu dessen
Erfüllung bleibt der bisherige Gläubiger verpflichtet. Von seinen Pflichten wird er nicht nach §
275 Abs. 1 BGB frei, weil der neue Gläubiger inhaltsgleiche Pflichten übernimmt und der bisherige Gläu-biger mangels anderer Vereinbarungen nach § 335 BGB auch selbst berechtigt ist, Erfüllung dieser Pflichten zu verlangen. Die Einhaltung des [X.], insbesondere das Verbot einer Vollstreckung vor Eintritt des [X.], die Rückübertragung der Grundschuld nach Erledigung des Siche-rungszwecks und die Pflicht zur Bestverwertung, kann gegenüber dem neuen Gläubiger ungeachtet guter
oder schlechter
Bonität durchgesetzt werden. Sie bleibt, worauf das Berufungsgericht zu Recht abgestellt hat, auch im Fall einer Insolvenz des neuen Gläubigers möglich. Die Bestellung einer Grundschuld, die der Sicherung von Forderungen dienen soll, begründet
ein sog. echtes eigen-nütziges Treuhandverhältnis. Das hat zur Folge, dass die Grundschuld wie
bei 15
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einer uneigennützigen Treuhand (dazu: [X.], Urteile vom 7. April 1959

[X.], NJW 1959, 1223, 1224 und vom 19. November 1992

[X.], NJW-RR 1993, 301) rechtlich zum Vermögen des Treuhänders gehört;
wegen der im Innenverhältnis aufgrund des [X.] bestehenden Be-schränkung der Rechtsmacht des Treuhänders ist der treuhänderisch übertra-gene Gegenstand jedoch sachlich und wirtschaftlich dem Vermögen des Treu-gebers zuzuordnen. Dem Treugeber

hier
den Klägern

steht deshalb in der Insolvenz des neuen Gläubigers als Treuhänder hinsichtlich der Grundschuld ein Aussonderungsrecht nach § 47 [X.] zu, soweit sie nach der [X.] ist ([X.], Urteil vom 24. Juni 2003 -
IX
ZR 75/01, [X.]Z 155, 227, 233 f.; MünchKomm-[X.]/Ganter, 2. Aufl., §
47 Rn.
375).

(c) Ein Vertrag zugunsten des [X.] ist auch nicht deshalb zur Übernahme der Verpflichtungen aus dem [X.] ungeeignet, weil der Sicherungsgeber hiervon nicht unterrichtet werden muss (so aber [X.], [X.], 2063, 2066). Die Berechtigung aus einem [X.] zu seinen Gunsten kann der Sicherungsgeber zwar nur nutzen, wenn er von ihr erfährt. Das ist im Ergebnis aber auch gewährleistet. Die Vollstreckung aus der erteilten [X.] setzt nach § 750 Abs. 2 ZPO die Zu-stellung nicht nur der Klausel, sondern auch der zum Nachweis vorgelegten Urkunden voraus. Dazu gehört bei einer [X.] für eine voll-streckbare Grundschuld auch die Urkunde, aus der sich der "Eintritt in den [X.]"
ergibt ([X.], DNotI-Report 2010, 93, 99).

(d) Die mit dem Vertrag zugunsten des [X.] eingetretene treuhänderische Bindung der Grundschuldforderung entfällt nicht, wenn der [X.]

wie hier

das erworbene Recht nach § 333 BGB
zurückweist.

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([X.]) Ob sich der Sicherungsgeber auf den Fortfall seines Rechts berufen könnte, wenn er es selbst zurückgewiesen hat, ist im Hinblick auf das Verbot widersprüchlichen Verhaltens
(so [X.], [X.], 2057, 2059; [X.], [X.] 2010, 441, 446), darin ist dem Berufungsgericht Recht zu geben, zweifel-haft. Das bedarf aber keiner Entscheidung, weil eine Grundschuldforderung auch dann noch treuhänderisch gebunden bleibt, wenn der begünstigte [X.] sein Recht zurückweist.

([X.]) Die Zurückweisung führt zwar dazu, dass das Recht als nicht erwor-ben gilt. Das hat aber nicht zwangsläufig zur Folge, dass die Erfüllung der [X.] aus dem [X.] unmöglich wird oder sich dieser erle-digt. Welche Auswirkungen die Zurückweisung des Rechts durch den begüns-tigten [X.] auf das Verhältnis des bisherigen zum neuen Gläubiger hat, ist vielmehr durch Auslegung unter Berücksichtigung des Charakters der über-nommenen Verpflichtung und der Bedeutung, die diese Übernahme für die [X.]sparteien hat, zu ermitteln ([X.]/[X.], 6. Aufl., § 333 Rn.
8). Diese Auslegung hat das Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, nicht vorgenommen. Sie kann der Senat nachholen, weil weitere tatsächliche Feststellungen dazu nicht erforderlich und auch nicht zu erwarten sind.

([X.]) Sie ergibt, dass nach der Zurückweisung des Rechts durch den [X.] der bisherige Gläubiger selbst von
dem neuen Gläubiger die Einhaltung der Vorgaben seines [X.]s mit dem Sicherungsgeber verlangen kann. Beide Gläubiger haben ein Interesse daran, dass der neue Gläubiger nicht nur das Recht erwirbt, sondern auch in die Rechte aus der Voll-streckungsunterwerfung eintritt. Beides ist letztlich nur zu erreichen, wenn der neue Gläubiger die Verpflichtungen aus dem [X.] übernimmt und 19
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die Einhaltung dieser Verpflichtungen auch durchgesetzt werden kann. Der bis-herige Gläubiger bleibt nämlich aus diesem [X.] verpflichtet
und
muss deshalb sicherstellen, dass die Grundschuld nur entsprechend den Vor-gaben dieses Vertrags verwendet wird. Er müsste sonst nach § 280 Abs. 1 BGB dem Sicherungsgeber den Schaden ersetzen, der diesem entsteht, wenn der neue Gläubiger die Grundschuld kündigt und aus ihr

gegebenenfalls nach vorheriger Duldungsklage gemäß § 1192 Abs. 1, § 1147 BGB (dazu Kesseler, [X.], 486, 487)

vollstreckt, obwohl der in dem [X.] verein-barte Verwertungsfall
nicht eingetreten ist oder wenn er nach Erfüllung der ge-sicherten Forderungen die Grundschuld nicht [X.]. Dieses Risiko soll ein Vertrag zugunsten des [X.] vermeiden, in dem sich der neue Gläubiger zur Einhaltung des [X.]s verpflichtet. Seinen Zweck erreicht dieser Vertrag nach Zurückweisung des Rechts durch den [X.] nur, wenn dann an seiner Stelle der bisherige Gläubiger die Einhaltung verlangen kann. Das sichert auch den Sicherungsgeber, der das Recht zurückgewiesen hat. Denn dieser könnte weiterhin Erfüllung des [X.]s und folglich verlangen, dass der bisherige Gläubiger seine [X.] gegen den neuen auf Einhaltung des [X.]s geltend macht.

c)
Die Vereinbarung der Beklagten mit
der I. GmbH vom 23./27. Juli 2010 genügt den Anforderungen. Sie ist ausdrücklich als [X.] zu Gunsten der Kläger ausgestaltet. Sie erfasst, wie geboten, sämtliche Verpflichtungen der vormaligen Grundschuldgläubiger aus [X.], die für die Darlehen bestehen. Eine Aufhebung oder Änderung der Rechte der Sicherungsgeber ist nach der Vereinbarung nur mit deren Zustimmung möglich.

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d) Offen bleiben kann, ob auch schon die Vereinbarung in Nr. 11 Buch-stabe h des [X.] vom 30. November 2004 diesen [X.] genügt, in welcher die Beklagte die gleiche Verpflichtung gegenüber der Käuferin eingegangen ist. Darauf käme es nur an, wenn für die Zulässigkeit der weiteren Vollstreckung die Verhältnisse bei Erteilung der Klausel maßgeblich wären. Maßgeblich sind aber die Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten mündli-chen Verhandlung über die Klage gegen die Klausel in der Tatsacheninstanz ([X.], 156, 160; MünchKomm-ZPO/[X.], 3. Aufl., § 768 Rn. 9;
Raebel in [X.]/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, 5.
Aufl., § 768 ZPO Rn. 4).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger

Schmidt-Räntsch

Roth

Brückner

[X.]

Vorinstanzen:
[X.],
Entscheidung vom 27.01.2011 -
4 O 2477/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 09.06.2011 -
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