Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2006, Az. 1 StR 316/05

[X.] vom 7. März 2006 in der Strafsache gegen [X.]St: nein Veröffentlichung: ja ________________________ StPO §§ 100a, 238, 267 1. Die Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus einer [X.]smaßnahme zu Beweiszwecken muss der Tatrichter in der - 2 -Hauptverhandlung ausdrücklich nur dann prüfen, wenn der Angeklagte der Verwertung rechtzeitig widerspricht. 2. Im Fall einer Kette von aufeinander beruhenden [X.] ist der Prüfungsumfang für die Frage der [X.] auf die Überwachungsmaßnahme beschränkt, der die [X.] unmittelbar entstammen. [X.], Beschluss vom 7. März 2006 - 1 StR 316/05 - [X.]wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 3 -Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 7. März 2006 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 28. Februar 2005 wird verworfen. 2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaub-ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fäl-len und unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte mit einer Verfahrensrüge und der Sachbeschwerde. 1 Die Revision hat keinen Erfolg, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). 2 [X.] Erörterung bedarf lediglich die Verfahrensrüge, mit welcher der Angeklagte die Verwertung von Erkenntnissen aus der Überwachung von [X.] beanstandet. 3 - 4 -1. [X.] in nicht geringer Menge stützt sich im Wesentlichen auf Zufallserkenntnisse, die anlässlich der Überwachung und Aufzeichnung der [X.] beim gesondert Verfolgten B.

in dem gegen diesen geführten Ermittlungsverfahren gewonnen wurden. Gegen [X.]

hatte der Ermittlungsrichter beim [X.] nach §§ 100a, 100b StPO mit Beschlüssen vom 27. Februar 2003 und vom 21. Mai 2003 [X.] wegen des Verdachts des gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG) angeordnet. Der diesen Beschlüssen zugrunde lie-gende Verdacht gegen [X.] gründete sich auf Erkenntnisse aus einer weiteren [X.]smaßnahme beim gesondert [X.]. . Gegen diesen hatte der Ermittlungsrichter beim [X.] am 13. Februar und 9. Mai 2003 Telekommunikations-Über-wachungsmaßnahmen nach §§ 100a, 100b StPO angeordnet, wobei die den Verdacht gegen [X.]. begründenden Erkenntnisse ihrerseits einer [X.] beim gesondert Verfolgten [X.] ent-stammten. 4 Die Zufallserkenntnisse aus der [X.]s-maßnahme bei [X.]

sind gegen den rechtzeitig erhobenen Widerspruch eines Verteidigers des Angeklagten im Wege des Augenscheins und durch Vernehmung eines ermittelnden Polizeibeamten nach einem entsprechenden Gerichtsbeschluss in die Hauptverhandlung eingeführt worden. Seine Überzeu-gung von der Täterschaft des Angeklagten bei den neun Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge begründet das [X.] im Wesentlichen mit den [X.] aus der [X.] bei [X.] . 5 - 5 -2. Die Verfahrensrüge, mit der geltend gemacht wird, dass die [X.] aus der [X.]

nicht hätten verwertet werden dürfen, hat keinen Erfolg. 6 7 a) Nach der Rechtsprechung des [X.] dürfen mit Blick auf die Grundsätze eines rechtsstaatlichen Verfahrens die aus einer [X.] gewonnenen Erkenntnisse nicht als Beweismittel verwendet werden, falls wesentliche sachliche Voraussetzungen für die Anordnung der Überwachungsmaßnahme fehlten (vgl. [X.]St 31, 304, 308 f.; 32, 68, 70; 41, 30, 31; 48, 240, 248). Dies gilt auch für die Verwertbarkeit von [X.] i.S.v. § 100b Abs. 5 StGB (vgl. [X.]St 48, 240, 249; [X.]R StPO § 100a Verwertungsverbot 10). b) Grundsätzlich ist jedoch nach Auffassung des Senats ein Verwer-tungsverbot für den Angeklagten disponibel. Der Angeklagte muss in dem Fall, dass wesentliche sachliche Voraussetzungen für die [X.] fehlten, selbst entscheiden können, ob er die Verwertung der Erkenntnisse aus einer solchen Maßnahme gleichwohl wünscht oder nicht. Denn er kann ein ge-wichtiges Interesse an der Verwertung für ihn günstiger Erkenntnisse haben, etwa um einen Entlastungsbeweis zu führen oder um seine Einlassung zu un-termauern, sein Tatbeitrag sei allenfalls untergeordneter Natur oder seine Schuldfähigkeit sei beeinträchtigt gewesen. Dass derartige Fallgestaltungen in der Praxis nicht selten sind, zeigt sich daran, dass bei etwa 80 Prozent aller Verfahrensrügen im Zusammenhang mit [X.]s-maßnahmen vom Angeklagten geltend gemacht wird (§ 244 Abs. 2 StPO), zur Entlastung hätten weitere Überwachungsprotokolle eingeführt werden müssen (vgl. [X.], [X.] in der strafverfahrensrechtli-chen Praxis, Bericht über das 24. [X.] Symposium 2003 S. 48). Hieraus folgt, dass der Tatrichter in der Hauptverhandlung die Rechtmäßigkeit einer [X.] - 6 -lekommunikationsmaßnahme regelmäßig nur dann zu überprüfen braucht, wenn der Angeklagte der Verwertung rechtzeitig widerspricht (vgl. [X.]R StPO § 100a Verwertungsverbot 11), wie auch der [X.] während des [X.] ohnehin nicht gehalten ist, die materielle Rechtmäßigkeit jeder [X.] während des Vorverfahrens von vorneherein in Zweifel zu zie-hen. Das erkennende Gericht darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass das Ermittlungsverfahren entsprechend den gesetzlichen Vorgaben geführt wurde. Dies gilt erst Recht bei Ermittlungsmaßnahmen, die einer vorherigen [X.] im Rahmen einer notwendigen richterlichen Gestattung (vgl. § 162 Abs. 3 StPO) unterliegen, wie z.B. die Durchsuchung, die Beschlagnahme oder eben auch die Überwachung der Telekommunikation, zumal dann für eine zusätzli-che - in aller Regel auch bei Erledigung der Maßnahme - nachträgliche [X.] schon während des Vorverfahrens das Beschwerdeverfahren offen steht (soweit nicht § 304 Abs. 4, 5 StPO Ausnahmen vorsieht). Dem Vorsitzenden und dem Gericht ist es freilich nicht verwehrt, die in die Hauptverhandlung einzuführenden Beweismittel auf ihre Verwertbarkeit zu prüfen. Für Erkenntnisse aus einer [X.] gilt: 9 Gelangt der Tatrichter zu dem Ergebnis, dass der Kernbereich der priva-ten Lebensgestaltung (vgl. [X.] 109, 279; [X.], 3295) berührt ist und deshalb ein Beweisverwertungsverbot vorliegt, so sieht er von der [X.] ab. [X.] die Verfahrensbeteiligten - weil sie anderer Ansicht sind - gleichwohl den Beweis erheben lassen, so müssen sie einen hierauf gerichteten Antrag stellen. Auch über ein derartiges Verwertungsverbot kann der Angeklagte disponieren, soweit allein seine eigene Sphäre tangiert ist (vgl. [X.], 3295, 3298). 10 - 7 -Hat der Tatrichter im Übrigen Bedenken gegen die Verwertbarkeit, kann er darauf verzichten, dieses Beweismittel zum Gegenstand der Beweisaufnah-me zu machen. Es ist ihm, auch wenn er aus Rechtsgründen dazu nicht ver-pflichtet ist, nicht verwehrt, die Verfahrensbeteiligten entsprechend zu unterrich-ten. [X.] die Verfahrensbeteiligten gleichwohl das Beweismittel in die [X.] einführen, so müssen sie dies beantragen. 11 Ordnet der Vorsitzende die Aufnahme des Beweises an, so müssen die Verfahrensbeteiligten, wenn sie ein Verwertungsverbot geltend machen wollen, der Anordnung widersprechen und gegebenenfalls einen Gerichtsbeschluss nach § 238 Abs. 2 StPO herbeiführen. 12 Soweit der 3. Strafsenat in [X.]St 47, 362, 366 f. ausgeführt hat, der Tatrichter habe den Beschluss über die Anordnung von [X.] s t e t s von Amts wegen zu überprüfen, wobei das Unterlassen der Überprüfung einen eigenständigen revisiblen Rechtsfehler darstelle, der im Einzelfall zur Aufhebung des tatrichterlichen Urteils in der [X.] führen könne, vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen. [X.] davon, dass es auf diese Frage im vorliegenden Fall nicht ankommt, wä-re der Senat an die Auffassung des 3. Strafsenats nicht gebunden, weil dessen Ausführungen nicht tragend sind; denn in jenem Fall hatten die Angeklagten die Verwertung ausdrücklich beanstandet (vgl. [X.]St 47, 362, 363). Hier ist das [X.] zudem den in [X.]St 47, 362 formulierten Anforderungen nachge-kommen. 13 c) Des Weiteren ist es nach Auffassung des Senats von Rechts wegen nicht geboten, dass der Tatrichter in den Urteilsgründen die Verwertbarkeit von Erkenntnissen aus einer [X.] darlegt. Ausfüh-rungen zur Verwertbarkeit von Beweismitteln sind von § 267 StPO nicht vorge-14 - 8 -schrieben. Die Frage, ob die ermittlungsrichterliche Anordnung von [X.]n rechtens ist, unterliegt wie jede [X.] dem Freibeweis. Im Urteil sind deshalb Ausführungen zur [X.] nicht veranlasst, wenn der Tatrichter die Beweisaufnahme auf [X.] aus einer [X.]smaßnahme er-streckt hat. Auf eine entsprechende Verfahrensrüge hin prüft das [X.], ob die Erkenntnisse aus der [X.]smaßnahme unverwertbar sind und das Urteil hierauf beruht. d) Die Revision rügt vorliegend, die Kammer habe ihre Prüfungspflicht verletzt, indem sie nicht hinreichend aufgeklärt habe, ob die gegen [X.]

erlassenen Beschlüsse rechtmäßig waren oder nicht. Zudem habe es die Kammer unterlassen, den kompletten Aktenbestand in den Verfahren gegen [X.] , [X.].

und [X.] beizuziehen und auszuwerten. Schließlich habe sie nur die gegen [X.]
erlassenen Beschlüsse einer näheren [X.] unterzogen. Da die verwerteten Zufallserkenntnisse auf einer Kette von [X.] beruhten, hätten aber alle Maßnahmen - also auch hinsichtlich [X.].
und [X.] - entsprechend geprüft werden müssen. Dass der Ermittlungsrichter beim [X.] die Beschlüsse vom 27. Februar und 21. Mai 2003, mit denen er [X.] gegen [X.] anordnete, nicht hätte erlassen dürfen, behauptet die Revision jedoch nicht. 15 [X.] orientiert sich damit an den vom 3. Strafsenat (in [X.]St 47, 362) formulierten Anforderungen für die Überprüfung von Anordnungen von Maßnahmen zur [X.]. Während es in dem vom 3. Strafsenat entschiedenen Fall allerdings allein um die Anordnung der [X.]n ging, der die in der Hauptverhand-lung verwerteten Erkenntnisse entstammten, will der Beschwerdeführer die 16 - 9 -Grundsätze auch auf eine Kette von Überwachungsmaßnahmen übertragen, wenn nämlich Ergebnisse einer [X.]smaßnahme verwertet werden sollen, deren Anordnung ihrerseits auf Erkenntnissen aus ei-ner vorangegangenen [X.]smaßnahme beruht. 17 aa) Die Anordnungen von [X.]smaßnah-men gegen [X.]

sind frei von [X.], welche ein Beweisverwer-tungsverbot begründen könnten. Die Kammer hat aufgrund eigenständiger [X.] festgestellt, dass die Anordnungsvoraussetzungen des § 100a Satz 1 StPO beim Erlass vorlagen. Das [X.] hat die Anordnungen der Telekommunikations-Über-wachungsmaßnahmen durch den zuständigen Ermittlungsrichter gegen [X.] auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft. Es hat den Ermittlungsstand zum Zeitpunkt der ersten Entscheidung rekonstruiert und auf dieser Grundlage die Anordnungen nach Maßgabe der Rechtsprechung (vgl. [X.]St 41, 30, 33 f.; 47, 362, 365 f.; 48, 240, 248) geprüft. Die Kammer hat insbesondere die vom Er-mittlungsrichter in Bezug genommenen Überwachungsprotokolle, die im Rah-men der Maßnahmen gegen [X.]. erstellt wurden und auf die sich auch der Verdacht gegen [X.]

stützte, in die Prüfung einbezogen und ausgewertet ([X.] f.). Daraus hat das [X.] gefolgert, dass sich zum Anord-nungszeitpunkt aus den vom Ermittlungsrichter in Bezug genommenen Verfah-rensunterlagen schlüssig der Verdacht einer [X.]. § 100a Satz 1 Nr. 4 StPO ergab, nämlich zumindest der des gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG ([X.]). Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Die [X.] hat auch rechtsfehlerfrei die Einhaltung des Subsidiaritätsgrundsatzes und die Vertretbarkeit der zweiten Anordnung von [X.] - 10 -chungsmaßnahmen vom 21. Mai 2003 bejaht ([X.]), was angesichts der insoweit eindeutigen Sachlage keiner näheren Begründung bedurfte. 19 Soweit angebracht, hat die Kammer zudem die Ermittlungsakten hin-sichtlich [X.]

ausgewertet und den Prozessbeteiligten zur Kenntnis ge-bracht. Zwar hat sie nicht den kompletten das Verfahren gegen [X.]

betreffenden Aktenbestand beigezogen; jedoch war eine Beiziehung auch nur insoweit erforderlich, als es den Ermittlungsstand im damaligen Verfahren zum Zeitpunkt des Erlasses der Anordnungen nach § 100a StPO betraf. Folgende Unterlagen lagen der [X.] vor: Die gegen [X.]

ergangenen An-ordnungen waren ohnehin Teil der im Verfahren gegen den Angeklagten ange-legten Ermittlungsakten. Daneben hat das [X.] die beiden gegen [X.]. ergangenen Beschlüsse, den entsprechenden Antrag der Staatsanwaltschaft auf Erlass des ersten Beschlusses sowie 36 Abschriften der im Rahmen der [X.]s-Überwachungsmaßnahmen bei [X.]. erstellten [X.] von Telefongesprächen beigezogen. Diese Unterlagen haben vorlie-gend ausgereicht, um die erforderliche Überprüfung durchführen zu können. [X.]) Auch die Rüge, die Kammer habe die vorausgegangenen [X.]n gegen [X.].

und [X.] nicht hinrei-chend in ihre Prüfung mit einbezogen, dringt nicht durch. 20 Im Fall einer Kette von aufeinander beruhenden Überwachungsmaß-nahmen ist die Überprüfung der Rechtmäßigkeit auf die Anordnung der [X.] beschränkt, der die verwerteten [X.] unmittelbar entstammen. Eine Fernwirkung durch die Rechtswidrig-keit nur einer vorgelagerten, für das Verfahren selbst nicht unmittelbar beweis-erheblichen [X.]smaßnahme ergibt sich nicht (so auch [X.], 590, 592). 21 - 11 -Ob Erkenntnisse aus einer [X.]smaßnah-me, die auf der Grundlage von Erkenntnissen aus einer wegen Fehlens [X.] sachlicher Voraussetzungen vorangegangenen anderen rechtswidrigen Überwachungsmaßnahme angeordnet worden ist, ebenfalls unverwertbar sind, hat der [X.] - soweit ersichtlich - noch nicht entschieden. Eine Fernwirkung von [X.] hat er jedoch grundsätzlich [X.] (vgl. [X.]St 27, 355, 357 f.; 32, 68, 70 f.; 34, 362, 364; [X.]R StPO § 110a Fernwirkung 1; NStZ 1996, 48; NStZ 1996, 200, 201; NStZ 1998, 426, 427). Allenfalls ausnahmsweise kann nach der Sachlage und der Art des [X.] dessen Fernwirkung anzunehmen sein. Für das [X.] bei einer Telefonüberwachung nach § 1 G 10 hat der [X.] eine Fernwirkung bejaht, wobei er ausdrücklich offen ge-lassen hat, ob Gleiches auch für Überwachungsmaßnahmen nach § 100a StPO gilt (vgl. [X.]St 29, 244, 247 ff.). Später hat er im Fall einer unter Verstoß ge-gen § 100a StPO angeordneten [X.]s-maßnahme entschieden, dass die Geständnisse der aufgrund dieser Überwa-chungsmaßnahme ermittelten Angeklagten verwertet werden dürfen, soweit sie nicht durch einen unzulässigen Vorhalt aus der [X.]smaßnahme - im Sinne einer Fortwirkung des Verwertungsver-bots - beeinflusst sind; auch die Aussagen von Zeugen, die durch weitere [X.] aufgrund von Erkenntnissen aus einer [X.]smaßnahme bekannt geworden sind, sind verwertbar (so [X.]St 32, 68, 70 f.). Die Literatur bejaht hingegen überwiegend eine Fernwir-kung des Verwertungsverbots bei Erkenntnissen aus einer rechtswidrigen [X.] (vgl. die Nachweise bei [X.] in Löwe/[X.], [X.]. § 100a Rdn. 116). 22 An dem allgemeinen Grundsatz, dass [X.] keine Fernwirkung zukommt, ist festzuhalten. Ein Verfahrensfehler, der ein [X.] - 12 -tungsverbot für ein Beweismittel bewirkt, darf nicht ohne weiteres dazu führen, dass das gesamte Strafverfahren —lahmgelegtfi wird. Dies hat der [X.] schon mehrfach mit Blick auf das Interesse an einer wirksamen Straf-verfolgung ausgeführt (vgl. [X.]St 27, 355, 358; 32, 68, 71; 34, 362, 364; 35, 32, 34; ferner [X.]R StPO § 110a Fernwirkung 1). Das [X.] hat wiederholt das unabweisbare Bedürfnis einer wirksamen Strafverfol-gung und Verbrechensbekämpfung hervorgehoben, das öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung im Strafverfahren betont und die wirksame Aufklärung gerade schwerer Straftaten als einen wesentlichen Auftrag des rechtsstaatlichen Gemeinwesens bezeichnet (vgl. [X.] 77, 65, 76; 80, 367, 375; [X.] Kammer NStZ 1996, 45). Bei einer Kette von aufeinander beruhenden Telekommunikations-Über-wachungsmaßnahmen, welche gerade bei Ermittlungsverfahren wegen Strafta-ten nach dem BtMG nicht selten vorkommt, würde die Fernwirkung des [X.] infolge einer rechtswidrigen [X.]smaßnahme zu einem Dominoeffekt führen. Dann hätte die feh-lerhafte Annahme des Verdachts einer Katalogtat bei der Anordnung der Aus-gangsüberwachung die [X.] aller Erkenntnisse aus einer Viel-zahl nachfolgender [X.] zur Folge. Vor diesem Hintergrund verbietet bereits das Interesse an der Aufklärung des wahren Sachverhalts die Annahme einer Fernwirkung. Zudem ist zu berück-sichtigen, dass mit einer möglichen Fernwirkung einhergehende Prüfungspflich-ten - zumindest auf den Widerspruch des Angeklagten hin - es im Einzelfall er-forderlich machen würden, alle [X.]smaßnah-men bis hin zur [X.] einer eingehenden Untersuchung an-hand des Aktenbestandes im jeweiligen Verfahren zu unterziehen. Ein solcher Prüfungsumfang ist - insbesondere auch vor dem Hintergrund des mit der [X.] und Auswertung eines umfangreichen Aktenbestands in besonderem 24 - 13 -Maße berührten Beschleunigungsgebots in Strafsachen - weder veranlasst noch geboten. Die Überprüfung von [X.]smaß-nahmen ist auch mit Blick auf das Beschleunigungsgebot vielmehr auf diejenige Maßnahme zu beschränken, der die verwerteten Erkenntnisse entstammen. Dies kann dazu beitragen, ein den Angeklagten erheblich belastendes, mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht in Einklang stehendes überlanges Verfahren zu [X.]. Der beschränkte Prüfungsumfang rechtfertigt sich auch deshalb, weil ausgeschlossen werden kann, dass die Ergebnisse aus einer möglicherweise nicht rechtmäßigen [X.]smaßnahme sich inhalt-lich auf die Erkenntnisse aus einer daraufhin - für sich gesehen - rechtsfehlerfrei angeordneten Maßnahme zur Überwachung der Telekommunikation auswirken könnten. Dem Schutz des von der [X.] Betroffe-nen ist überdies dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass jedenfalls für die beweismäßig entscheidende Überwachungsmaßnahme die [X.] vorgelegen haben müssen. 25 [X.] Schluckebier Kolz Hebenstreit

[X.]