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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 142/12
vom
25. September 2012
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern
-
2
-
Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung
des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdeführers am
25.
September
2012 gemäß §
46
Abs.
1, §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:
1.
Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag nach Versäu-mung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des [X.] vom 2.
November 2011 Wie-dereinsetzung
in den vorigen Stand gewährt.
Der Beschluss
des [X.] vom 28.
Februar 2012, durch den die Revision des Angeklagten als unzu-lässig verworfen wurde, ist damit gegenstandslos.
Die Kosten der Wiedereinsetzung hat der Angeklagte zu tragen.
2.
Auf die
Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben,
a)
in den Fällen
[X.].
2 bis [X.].
4 sowie [X.].
6 bis [X.].
11 der
Urteilsgründe,
b)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.
-
3
-
Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Ein-schleusens von Ausländern in elf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt und angeordnet, dass zur Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer die verhängte Freiheitsstrafe in Höhe von vier
Monaten als vollstreckt gilt. Ferner hat es eine Verfallsentscheidung getroffen.
I.
Dem Angeklagten ist nach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da ihn an der Versäumung der Frist kein (Mit-)Verschulden trifft (§
44 Satz
1 StPO). Der [X.]
des [X.] vom 28.
Februar 2012, durch den das [X.] als unzulässig verworfen wurde, ist damit gegenstandslos.
[X.].
Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg.
Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
1.
Von Januar 1998 an betrieb der Angeklagte in H.
ein Bordell
in dem
als Beherbe.
vorwiegend aus [X.] und Osteuropa stammenden Prostituierten mussten 1
2
3
4
5
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4
-
an den Angeklagten ein festes Entgelt als Zimmermiete entrichten und durften im Gegenzug sämtliche Einnahmen behalten. Im [X.] richtete der Ange-klagte
.
gemeinsam mit zwei gesondert verfolgten Mittätern führte. Auch in diesem [X.] waren Frauen aus [X.] und Osteuropa tätig. Ihre Einnahmen hatten sie zur Hälfte an den Angeklagten abzuführen, der sie nach Abzug der [X.]skosten mit seinen Mittätern zu gleichen Teilen aufteilte. Der Angeklagte nahm durch seine regelmäßige Anwesenheit in den beiden Bordellbetrieben
und seine dem Personal gegenüber erteilten Weisungen
maßgeblichen Einfluss auf
den jeweiligen Betriebsablauf. Er entschied insbesondere über die [X.] und kümmerte sich um die Getränkeversorgung.
Im Tatzeitraum zwischen März 2000
und Juni 2002 waren insgesamt mindestens zwölf Frauen zu unterschiedlichen [X.]en in den beiden Bordell-betrieben als Prostituierte tätig. Im Einzelnen handelte
es sich um die kolumbi-anischen Staatsangehörigen V.
(13.
.
Sep-
tember 2001), P.
(13.
Dezember 2001),
R.
(13.
Dezember 2001),
F.
(1. bis 12.
Juni 2002), V.
O.
und L.
O.
(beide am 12.
Juni 2002)
sowie die Moldawierin K.
(März bis Dezem-
ber
2000),
.
Rumäninnen C.
(9.
April bis 12.
Juni 2002) und Fl.
(6. bis 12.
Juni 2002), die [X.]
Staatsangehörige H.
(April 2002 bis 12.
Juni 2002) und die [X.]
Staatsangehörige Ch.
(9. April bis 12.
Juni 2002), jeweils tätig im
.
2.
Das [X.] hat jeweils den Tatbestand des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern im Sinne des §
92a Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.]. §
92 Abs.
1 Nr.
1 [X.] in der vom 1.
November 1997 bis zum 31.
Dezember 6
7
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5
-
2004 gültigen Fassung als erfüllt angesehen. Der Angeklagte habe den illega-len Aufenthalt der Frauen gefördert, indem er ihnen durch die Bereitstellung entsprechender Räumlichkeiten Gelegenheit zur Ausübung der Prostitution ge-geben habe. Er habe dabei billigend in Kauf genommen, dass die aus Kolum-bien und Osteuropa eingereisten Frauen nicht über die zur Ausübung der Pros-titution erforderliche Arbeitserlaubnis verfügt hätten. Er habe durch seine nicht nur unerhebliche Beteiligung an den von den Prostituierten abgeführten Ein-nahmen seinen Lebensunterhalt dauerhaft finanzieren wollen.
[X.]I.
Es begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das [X.] für die Beurteilung der Strafbarkeit des Angeklagten wegen gewerbs-mäßigen Einschleusens von Ausländern allein darauf abgestellt hat, ob die in den beiden
Bordellen tätigen ausländischen Prostituierten eine Arbeitserlaubnis hatten oder nicht. Der Schuldspruch erweist sich daher lediglich in den Fäl-len
[X.].
1 und 5 der Urteilsgründe als im Ergebnis rechtsfehlerfrei; in den verblei-benden Fällen hält er rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1.
Nach der Rechtsprechung des [X.] war
bei der Frage, ob sich ein Ausländer im Tatzeitraum durch die Aufnahme einer Arbeit nach damaliger Rechtslage wegen unerlaubten Aufenthalts gemäß §
92 [X.]
und wer ihm hierbei behilflich war, als Gehilfe
strafbar machen konnte, zunächst danach zu unterscheiden, ob der Ausländer über ein formell gültiges Visum ver-fügte oder nicht. War ein solches erteilt, entfaltete es [X.] un-abhängig von seiner materiell-rechtlichen Richtigkeit ([X.], Urteil vom 27.
April 2005
2
StR
457/04, [X.]St 50, 105); der Aufenthalt war daher auch dann [X.], wenn das Visum den Aufenthalt zum Zwecke der Erwerbstätigkeit nicht 8
9
-
6
-
umfasste (vgl. [X.] aaO, S.
116) oder rechtsmissbräuchlich erlangt worden war ([X.] aaO, S.
115
vgl. insoweit zur geltenden Rechtslage nach Einführung des §
95 Abs.
6 [X.] [X.], Beschluss vom 24.
Mai 2012
5
StR
567/11, NJW 2012, 2210, unter Bezugnahme auf [X.],
Urteil vom 10.
April 2012
Rs.
[X.]/12 PPU, [X.], 310). Demgegenüber ist der vom [X.] gewählte Ansatz im Ausgangspunkt in den Fällen zutreffend, in denen der Ausländer für die Einreise kein Visum benötigte, solange er keine [X.] aufnahm. In diesem Fall konnte sich der Ausländer,
der gleichwohl
arbeitete, durch die Arbeitsaufnahme wegen unerlaubten Aufenthalts strafbar machen, die Unterstützung hierbei eine Beihilfehandlung darstellen (vgl. [X.] aaO, S.
116).
2.
Insofern hat die Strafkammer jedoch bei der rechtlichen Bewertung des von ihr festgestellten Tatgeschehens das für die Entscheidung maßgeb-liche Regelungsgefüge außer [X.] gelassen, das sich aus dem [X.] nationaler und unionsrechtlicher Vorschriften ergibt.
a)
Die [X.] der [X.] ([X.]) haben gemäß Art.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
539/2001 des Rates vom 15.
März 2001 ([X.].
L
81 vom 21.
März 2001, S.
1
ff.
[X.][X.]VO) in Verbindung mit den zugehörigen An-hängen
I und [X.] für die [X.] ab dem 10.
April 2001
unionseinheitlich verbindlich festgelegt, ob und unter
welchen Voraussetzungen Staatsangehörige
von Dritt-ländern beim Überschreiten der
Außengrenzen der
[X.] im
Besitz eines Visums sein mussten
(sog. Positiv-
bzw. [X.]). Wegen des allgemeinen
unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs im Fall der Kollision zwischen nationa-lem und [X.] (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 15.
Juli 1964
Rs.
6/64, Slg. 1964, S.
1253, 1269
[X.]/[X.]; Urteil vom 22.
Oktober 1998
Rs.
[X.]/97 bis [X.]/97, NJW 1999, 200
; [X.], 10
11
-
7
-
Beschluss vom 22.
Oktober 1986
2
BvR
197/83, [X.]E 73, 339
Solange
[X.]) gehen diese Bestimmungen der [X.][X.]VO dem inzwischen auf-gehobenen [X.] wie auch dem an seine Stelle getretenen [X.] vor. An-ders
als das [X.] Recht, das im Visum sowohl eine Einreise-
als auch eine Aufenthaltsgenehmigung sieht, regelt die [X.][X.]VO die Einreise
über eine Außengrenze der [X.]. Der erlaubte Aufenthalt
eines nach der [X.][X.]VO
visumsfrei nach [X.] eingereisten
Drittausländers ergibt sich vorrangig aus Art.
20 Abs.
1 [X.]. Art.
5
Schengener [X.] ([X.]), bei dem es sich ebenfalls um unmittelbar anzuwendendes, den [X.] handelt (zum Ganzen vgl. [X.].
[X.], Beschluss vom 29.
September 2003
12
TG
2339/03, [X.] 011 Nr.
19; BayObLG, Beschluss vom 21.
Mai 2002
4
St
RR
44/02, [X.], 249; [X.], Beschluss vom 4.
April 2008
3
Ss
79/07, [X.], 258; Dienelt/[X.] in [X.], Ausländerrecht, 9.
Aufl., [X.],
§
4
Rn.
19
ff.; [X.]/[X.], Ausländerrecht für die Polizei, 2.
Aufl., S.
137
f.; dies. [X.], 315).
b)
Art.
20 Abs.
1 [X.]. Art.
5 [X.] stellt für die Beurteilung der [X.] des Aufenthalts nicht auf eine beabsichtigte Erwerbstätigkeit ab. Jedoch erlaubt Art.
4 Abs.
3
[X.][X.]VO [X.]. Anhang
[X.] den einzelnen Mitgliedsstaaten der [X.], Ausnahmen von der Visumsbefreiung
für solche Drittausländer abwei-chend zu regeln, die während ihres Aufenthalts einer Erwerbstätigkeit nachge-hen. Eine solche für den Tatzeitraum maßgebliche Ausnahmeregelung enthielt §
3 Abs.
1 Satz
2 [X.] [X.]. §
1 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2, §
12 DV[X.]
für
Drittausländer aus den in
Anlage
I zur DV[X.] aufgeführten Drittstaaten
(vgl. dazu BayObLG, Beschluss vom
21.
Mai 2002
4
St
RR
44/02
aaO,
Tz.
9
f.; [X.].
[X.], Beschluss vom 7.
Februar 2003
12
TG
212/03, NVwZ-RR 2003, 897; a.A. [X.]/[X.],
[X.], 315, 316
f.; dies. [X.] 2001, 309, 12
-
8
-
311). Die der Kommission der [X.] gemäß Art.
5 Abs.
1 [X.][X.]VO mitgeteilte und gemäß Art.
5 Abs.
2 [X.][X.]VO im Amtsblatt der [X.] vom 19.
Dezember 2001 (Nr.
C
363/21) veröffentlichte Liste der [X.] entspricht im Wesentlichen der Positivliste der Anlage
I zur DV[X.]; [X.] fand
sich
in der der [X.] übersandten
Liste bis zum 21.
März 2003 (vgl. [X.]. [X.] Nr.
C
68/2) in-des nicht.
3.
Ob die Erwerbstätigkeit der von dem Angeklagten beschäftigten Pros-tituierten im vorliegenden Fall zu deren unerlaubtem Aufenthalt und damit zur Strafbarkeit des Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Einschleusens führt, hängt demgemäß zunächst davon ab, ob die betreffenden Frauen einem Posi-tiv-
oder einem [X.] im Sinne der genannten Bestimmungen angehö-ren. Dies ist gesondert nach Maßgabe der
insoweit nicht deckungsgleichen
Anlagen zur [X.][X.]VO und denen zur DV[X.] zu prüfen. Diese Prüfung ergibt für den maßgeblichen [X.]raum
hier Folgendes:
a)
[X.] (Fälle
[X.].
1 bis 4, 6 und 7 der Urteilsgründe):
aa)
[X.]
war
[X.] i.S.d. Anhangs
I zu Art.
1 Abs.
1
[X.][X.]VO, jedoch [X.]. Anlage zur DV[X.], weshalb [X.] Staatsangehörige bei der Überquerung der [X.]-Außengrenzen im [X.] visumspflichtig waren. Da die Regelungen der [X.][X.]VO, wie bereits ausgeführt, nicht an den illegalen Aufenthalt, sondern an die illegale Einreise anknüpfen, §
92 [X.] jedoch auf die Rechtslage nach dem [X.] und der DV[X.] abstellte, richtet sich die Strafbarkeit im vorliegenden Fall allein nach den Bestimmungen des [X.] (vgl. dazu [X.]/[X.], Ausländerrecht für die Polizei, 2.
Aufl., S.
143). Als sog. Positivstaater im Sinne der DV[X.] be-durften sie gemäß §
1 Abs.
1 DV[X.] für die Dauer von drei Monaten keiner 13
14
15
-
9
-
Aufenthaltsgenehmigung, sofern sie einen Pass besaßen und keine Erwerbstä-tigkeit aufnahmen. Mit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit endete die in §
1 Abs.
1 DV[X.] normierte Befreiung vom Erfordernis einer Aufenthaltsgeneh-migung, der Tatbestand des §
92a Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.]. §
92 Abs.
1 Nr.
1 [X.] in der bis zum 31.
Dezember 2004 geltenden
Fassung war erfüllt (vgl. [X.]sbeschluss vom 20.
April 2004
4
StR
67/04, Tz.
18). Eine andere recht-liche Beurteilung kann, wie ausgeführt,
vor dem Hintergrund des auch vom Ge-neralbundesanwalt in Bezug genommenen Urteils
des [X.] vom 27.
April 2005 (2
StR
457/04, [X.]St 50, 105) indes dann in Betracht kommen, wenn eine der nach der DV[X.] nicht visumspflichtige [X.] Staats-angehörige
im Besitz eines Visums nach der [X.][X.]VO war.
bb)
Danach erweist sich die Verurteilung im Fall
[X.].
1 der Urteilsgründe als rechtsfehlerfrei, da die [X.] Staatsangehörige V.
nach
den Feststellungen (UA
13) nicht im Besitz eines gültigen Visums angetroffen wurde und eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hatte.
In den Fällen
[X.].
2, 3 und 7 hat das [X.], von seinem rechtlichen Ausgangspunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen zum Vorhandensein
eines gültigen Visums getroffen. Hingegen ergibt sich das Vorhandensein eines gültigen Visums für die [X.]n Staatsangehörigen R.
und
F.
aus den Feststellungen (UA
14, 16). Dem [X.] ist indes insoweit ein
Freispruch verwehrt, da er nicht ausschließen kann, dass die neue Verhandlung Feststellungen zu einer Einbindung des
Angeklagten in die Beschaffung der [X.] ergibt, die dessen Strafbarkeit nach §
92 Abs.
2 Nr.
2, §
92a Abs.
1 [X.] begründen können.
16
17
-
10
-
b)
[X.] und [X.] (Fälle
[X.].
9 und 10 der Urteilsgründe):
aa)
Bei der
[X.] und [X.] handelt es sich um [X.] sowohl im Sinne der Anhänge zur [X.][X.]VO als auch derjenigen zur DV[X.]. Nach den vom [X.] in seinem Urteil vom 27.
April 2005 (aaO) zur Auslegung der §§
92, 92a [X.] entwickelten Grundsätzen
war der Aufenthalt der diesen [X.] angehörigen Frauen bei Vorliegen eines formell wirk-samen Visums
unabhängig von der während des Aufenthalts aufgenommenen Erwerbstätigkeit und
vor Einführung des §
95 Abs.
6 [X.] (vgl. [X.],
Beschluss vom 24.
Mai 2012
5
StR
567/11
aaO, Tz.
14)
unabhängig davon erlaubt, ob die Aufnahme dieser Tätigkeit bereits bei Erteilung des Visums be-absichtigt war und den Behörden verschwiegen wurde.
bb)
In den Fällen
[X.].
9 und 10 sind die Voraussetzungen für eine Straf-barkeit des Angeklagten nicht hinreichend dargetan. Als sog. [X.]erin-nen im Sinne der [X.][X.]VO und der DV[X.] bedurften die [X.] Staatsangehörige H.
und die [X.] Staatsangehörige Ch.
eines Visums. Das [X.] hat insoweit lediglich bei
der [X.]n Staats-angehörigen Ch.
eine Einstellt (UA
21),
nicht aber, ob sie tatsächlich über ein entsprechendes Visum verfügte. Beide Fälle bedürfen daher ebenfalls erneuter Verhandlung und Entscheidung.
c)
[X.] (Fälle
[X.].
8 und 11 der Urteilsgründe):
aa)
[X.] war im Tatzeitraum [X.]. Anhangs
[X.] zur
[X.][X.]VO, jedoch [X.] i.S.d. Anlage
I zur DV[X.], der Aufenthalt eines [X.] Staatsangehörigen im [X.] danach gemäß Art.
20 Abs.
1 [X.] nach Maßgabe von Art.
5 Abs.
1 [X.] für maximal drei
18
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20
21
22
-
11
-
Monate innerhalb eines [X.]raums von sechs Monaten visumsfrei erlaubt. Da [X.] auf der der [X.]-Kommission für den Tatzeitraum mitgeteilten
Liste
über die länderspezifischen Ausnahmeregelungen zur Visumspflicht bei [X.] gemäß Art.
4 Abs.
3 [X.][X.]VO nicht enthalten ist, stand die [X.] der hier betroffenen [X.] Staatsangehörigen einem lega-len Aufenthalt nur unter den Voraussetzungen des Art.
5 Abs.
1 lit.
e [X.] ent-gegen, also bei einem Verstoß der Tätigkeit
gegen Rechtsvorschriften. Insoweit kommt im vorliegenden Fall ein Verstoß gegen §
284 Abs.
3 [X.]. §
404 Abs.
2 Nr.
3 SGB
[X.]I i.d.F. vom 1.
Januar 1998 (Arbeitsgenehmigung bei [X.] Tätigkeit) oder gegen Vorschriften des Gewerbe-, Gesundheits-
und Steuer-rechts (bei selbständiger Tätigkeit) in Betracht (vgl. dazu
VG [X.], [X.] vom 22.
September 2003
AN
19
S
03.01339;
[X.]/[X.],
[X.], 315, 319 zur Ausübung der Prostitution).
bb)
Danach kann der Schuldspruch in den Fällen
[X.].
8 und 11 (rumäni-sche Staatsangehörige C.
und Fl.
) ebenfalls keinen Bestand haben.
Zwar bedurften beide Frauen keines Visums
und fielen auch nicht unter die län-derspezifische Ausnahmeregelung im Sinne von Art.
4 Abs.
3 [X.][X.]VO; der neue Tatrichter wird jedoch der Frage nachgehen müssen, ob die
freiberuflich oder abhängig ausgestaltete
Erwerbstätigkeit als Prostituierte in diesen Fällen gegen Gesetze verstieß und damit die Voraussetzungen von Art.
5 Abs.
1 lit.
e
[X.] vorlagen.
d)
[X.] (Fall
[X.].
5 der Urteilsgründe):
Die Verurteilung im Fall
[X.].
5 der Urteilsgründe ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die moldawische Staatsangehörige K.
bedurfte im
Jahr 2000 als [X.]erin im Sinne der DV[X.] sowohl
nach nationalem 23
24
25
-
12
-
Recht als auch nach
der zur Tatzeit geltenden Verordnung ([X.]) Nr.
574/1999 des Rates vom 12.
März 1999 ([X.].
L
72
vom 18.
März 1999, S.
2
ff.) eines gül-tigen Visums. Über ein solches verfügte sie jedoch nicht; als sie angetroffen wurde, war sie lediglich im Besitz eines abgelaufenen Touristenvisums (UA
9).
Mutzbauer
Roggenbuck
Franke
Quentin
Reiter
Meta
25.09.2012
Bundesgerichtshof 4. Strafsenat
Sachgebiet: StR
Zitiervorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.09.2012, Az. 4 StR 142/12 (REWIS RS 2012, 2913)
Papierfundstellen: REWIS RS 2012, 2913
Auf Mobilgerät öffnen.
Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.
4 StR 142/12 (Bundesgerichtshof)
Gewerbsmäßiges Einschleusen von Ausländern: Unerlaubter Aufenthalt des eingeschleusten Ausländers wegen Arbeitsaufnahme
2 StR 457/04 (Bundesgerichtshof)
3 StR 308/99 (Bundesgerichtshof)
5 StR 32/06 (Bundesgerichtshof)
HEs 211/02 - 242 - (Oberlandesgericht Köln)