Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2012, Az. 4 StR 142/12

4. Strafsenat | REWIS RS 2012, 2913

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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 142/12

vom
25. September 2012
in der Strafsache
gegen

wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern

-
2
-
Der 4.
Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung
des Generalbun-desanwalts und des Beschwerdeführers am
25.
September
2012 gemäß §
46
Abs.
1, §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag nach Versäu-mung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Halle vom 2.
November 2011 Wie-dereinsetzung
in den vorigen Stand gewährt.
Der Beschluss
des Landgerichts Halle vom 28.
Februar 2012, durch den die Revision des Angeklagten als unzu-lässig verworfen wurde, ist damit gegenstandslos.
Die Kosten der Wiedereinsetzung hat der Angeklagte zu tragen.
2.
Auf die
Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben,
a)
in den Fällen
II.
2 bis II.
4 sowie II.
6 bis II.
11 der
Urteilsgründe,
b)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.
-
3
-
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Ein-schleusens von Ausländern in elf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt und angeordnet, dass zur Entschädigung für die überlange Verfahrensdauer die verhängte Freiheitsstrafe in Höhe von vier
Monaten als vollstreckt gilt. Ferner hat es eine Verfallsentscheidung getroffen.
I.
Dem Angeklagten ist nach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da ihn an der Versäumung der Frist kein (Mit-)Verschulden trifft (§
44 Satz
1 StPO). Der Be-schluss
des Landgerichts Halle vom 28.
Februar 2012, durch den das Rechts-mittel als unzulässig verworfen wurde, ist damit gegenstandslos.
II.
Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
1.
Von Januar 1998 an betrieb der Angeklagte in H.

ein Bordell
in dem
als Beherbe.

vorwiegend aus Kolumbien und Osteuropa stammenden Prostituierten mussten 1
2
3
4
5
-
4
-
an den Angeklagten ein festes Entgelt als Zimmermiete entrichten und durften im Gegenzug sämtliche Einnahmen behalten. Im Sommer richtete der Ange-klagte

.

gemeinsam mit zwei gesondert verfolgten Mittätern führte. Auch in diesem Be-trieb waren Frauen aus Kolumbien und Osteuropa tätig. Ihre Einnahmen hatten sie zur Hälfte an den Angeklagten abzuführen, der sie nach Abzug der Be-triebskosten mit seinen Mittätern zu gleichen Teilen aufteilte. Der Angeklagte nahm durch seine regelmäßige Anwesenheit in den beiden Bordellbetrieben
und seine dem Personal gegenüber erteilten Weisungen
maßgeblichen Einfluss auf
den jeweiligen Betriebsablauf. Er entschied insbesondere über die Zimmer-belegung und kümmerte sich um die Getränkeversorgung.
Im Tatzeitraum zwischen März 2000
und Juni 2002 waren insgesamt mindestens zwölf Frauen zu unterschiedlichen Zeiten in den beiden Bordell-betrieben als Prostituierte tätig. Im Einzelnen handelte
es sich um die kolumbi-anischen Staatsangehörigen V.

(13.

.

Sep-
tember 2001), P.

(13.
Dezember 2001),
R.

(13.
Dezember 2001),

F.

(1. bis 12.
Juni 2002), V.

O.

und L.

O.

(beide am 12.
Juni 2002)
sowie die Moldawierin K.

(März bis Dezem-
ber
2000),

.

Rumäninnen C.

(9.
April bis 12.
Juni 2002) und Fl.

(6. bis 12.
Juni 2002), die ukrainische
Staatsangehörige H.

(April 2002 bis 12.
Juni 2002) und die russische
Staatsangehörige Ch.

(9. April bis 12.
Juni 2002), jeweils tätig im

.

2.
Das Landgericht hat jeweils den Tatbestand des gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern im Sinne des §
92a Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1 i.V.m. §
92 Abs.
1 Nr.
1 AuslG in der vom 1.
November 1997 bis zum 31.
Dezember 6
7
-
5
-
2004 gültigen Fassung als erfüllt angesehen. Der Angeklagte habe den illega-len Aufenthalt der Frauen gefördert, indem er ihnen durch die Bereitstellung entsprechender Räumlichkeiten Gelegenheit zur Ausübung der Prostitution ge-geben habe. Er habe dabei billigend in Kauf genommen, dass die aus Kolum-bien und Osteuropa eingereisten Frauen nicht über die zur Ausübung der Pros-titution erforderliche Arbeitserlaubnis verfügt hätten. Er habe durch seine nicht nur unerhebliche Beteiligung an den von den Prostituierten abgeführten Ein-nahmen seinen Lebensunterhalt dauerhaft finanzieren wollen.
III.
Es begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Land-gericht für die Beurteilung der Strafbarkeit des Angeklagten wegen gewerbs-mäßigen Einschleusens von Ausländern allein darauf abgestellt hat, ob die in den beiden
Bordellen tätigen ausländischen Prostituierten eine Arbeitserlaubnis hatten oder nicht. Der Schuldspruch erweist sich daher lediglich in den Fäl-len
II.
1 und 5 der Urteilsgründe als im Ergebnis rechtsfehlerfrei; in den verblei-benden Fällen hält er rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs war
bei der Frage, ob sich ein Ausländer im Tatzeitraum durch die Aufnahme einer Arbeit nach damaliger Rechtslage wegen unerlaubten Aufenthalts gemäß §
92 AuslG

und wer ihm hierbei behilflich war, als Gehilfe

strafbar machen konnte, zunächst danach zu unterscheiden, ob der Ausländer über ein formell gültiges Visum ver-fügte oder nicht. War ein solches erteilt, entfaltete es Tatbestandswirkung un-abhängig von seiner materiell-rechtlichen Richtigkeit (BGH, Urteil vom 27.
April 2005

2
StR
457/04, BGHSt 50, 105); der Aufenthalt war daher auch dann er-laubt, wenn das Visum den Aufenthalt zum Zwecke der Erwerbstätigkeit nicht 8
9
-
6
-
umfasste (vgl. BGH aaO, S.
116) oder rechtsmissbräuchlich erlangt worden war (BGH aaO, S.
115

vgl. insoweit zur geltenden Rechtslage nach Einführung des §
95 Abs.
6 AufenthG BGH, Beschluss vom 24.
Mai 2012

5
StR
567/11, NJW 2012, 2210, unter Bezugnahme auf EuGH,
Urteil vom 10.
April 2012

Rs.
C-83/12 PPU, EuGRZ 2012, 310). Demgegenüber ist der vom Land-gericht gewählte Ansatz im Ausgangspunkt in den Fällen zutreffend, in denen der Ausländer für die Einreise kein Visum benötigte, solange er keine Erwerbs-tätigkeit aufnahm. In diesem Fall konnte sich der Ausländer,
der gleichwohl
arbeitete, durch die Arbeitsaufnahme wegen unerlaubten Aufenthalts strafbar machen, die Unterstützung hierbei eine Beihilfehandlung darstellen (vgl. BGH aaO, S.
116).
2.
Insofern hat die Strafkammer jedoch bei der rechtlichen Bewertung des von ihr festgestellten Tatgeschehens das für die Entscheidung maßgeb-liche Regelungsgefüge außer Acht gelassen, das sich aus dem Ineinandergrei-fen nationaler und unionsrechtlicher Vorschriften ergibt.
a)
Die Staaten der Europäischen Union (EU) haben gemäß Art.
1 der Verordnung (EG) Nr.
539/2001 des Rates vom 15.
März 2001 (ABl.
L
81 vom 21.
März 2001, S.
1
ff.

EUVisaVO) in Verbindung mit den zugehörigen An-hängen
I und II für die Zeit ab dem 10.
April 2001
unionseinheitlich verbindlich festgelegt, ob und unter
welchen Voraussetzungen Staatsangehörige
von Dritt-ländern beim Überschreiten der
Außengrenzen der
EU im
Besitz eines Visums sein mussten
(sog. Positiv-
bzw. Negativstaaten). Wegen des allgemeinen

unionsrechtlichen Anwendungsvorrangs im Fall der Kollision zwischen nationa-lem und Unionsrecht (st. Rspr.; vgl. nur EuGH, Urteil vom 15.
Juli 1964

Rs.
6/64, Slg. 1964, S.
1253, 1269

Costa/ENEL; Urteil vom 22.
Oktober 1998

Rs.
C-10/97 bis C-22/97, NJW 1999, 200

; BVerfG, 10
11
-
7
-
Beschluss vom 22.
Oktober 1986

2
BvR
197/83, BVerfGE 73, 339

Solange
II) gehen diese Bestimmungen der EUVisaVO dem inzwischen auf-gehobenen AuslG wie auch dem an seine Stelle getretenen AufenthG vor. An-ders
als das deutsche Recht, das im Visum sowohl eine Einreise-
als auch eine Aufenthaltsgenehmigung sieht, regelt die EUVisaVO die Einreise
über eine Außengrenze der EU. Der erlaubte Aufenthalt
eines nach der EUVisaVO
visumsfrei nach Deutschland eingereisten
Drittausländers ergibt sich vorrangig aus Art.
20 Abs.
1 i.V.m. Art.
5
Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ), bei dem es sich ebenfalls um unmittelbar anzuwendendes, den nationa-len Bestimmungen vorgehendes Recht handelt (zum Ganzen vgl. Hess.
VGH, Beschluss vom 29.
September 2003

12
TG
2339/03, EzAR 011 Nr.
19; BayObLG, Beschluss vom 21.
Mai 2002

4
St
RR
44/02, NStZ-RR 2002, 249; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 4.
April 2008

3
Ss
79/07, StraFo 2008, 258; Dienelt/Röseler in Renner, Ausländerrecht, 9.
Aufl., AufenthG,
§
4
Rn.
19
ff.; Westphal/Stoppa, Ausländerrecht für die Polizei, 2.
Aufl., S.
137
f.; dies. ZAR 2002, 315).
b)
Art.
20 Abs.
1 i.V.m. Art.
5 SDÜ stellt für die Beurteilung der Rechtmä-ßigkeit des Aufenthalts nicht auf eine beabsichtigte Erwerbstätigkeit ab. Jedoch erlaubt Art.
4 Abs.
3
EUVisaVO i.V.m. Anhang
II den einzelnen Mitgliedsstaaten der EU, Ausnahmen von der Visumsbefreiung
für solche Drittausländer abwei-chend zu regeln, die während ihres Aufenthalts einer Erwerbstätigkeit nachge-hen. Eine solche für den Tatzeitraum maßgebliche Ausnahmeregelung enthielt §
3 Abs.
1 Satz
2 AuslG i.V.m. §
1 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2, §
12 DVAuslG
für
Drittausländer aus den in
Anlage
I zur DVAuslG aufgeführten Drittstaaten
(vgl. dazu BayObLG, Beschluss vom
21.
Mai 2002

4
St
RR
44/02
aaO,
Tz.
9
f.; Hess.
VGH, Beschluss vom 7.
Februar 2003

12
TG
212/03, NVwZ-RR 2003, 897; a.A. Westphal/Stoppa,
ZAR 2002, 315, 316
f.; dies. InfAuslR 2001, 309, 12
-
8
-
311). Die der Kommission der EU gemäß Art.
5 Abs.
1 EUVisaVO mitgeteilte und gemäß Art.
5 Abs.
2 EUVisaVO im Amtsblatt der EU vom 19.
Dezember 2001 (Nr.
C
363/21) veröffentlichte Liste der Staaten entspricht im Wesentlichen der Positivliste der Anlage
I zur DVAuslG; Rumänien fand
sich
in der der Kom-mission übersandten
Liste bis zum 21.
März 2003 (vgl. ABl. EU Nr.
C
68/2) in-des nicht.
3.
Ob die Erwerbstätigkeit der von dem Angeklagten beschäftigten Pros-tituierten im vorliegenden Fall zu deren unerlaubtem Aufenthalt und damit zur Strafbarkeit des Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Einschleusens führt, hängt demgemäß zunächst davon ab, ob die betreffenden Frauen einem Posi-tiv-
oder einem Negativstaat im Sinne der genannten Bestimmungen angehö-ren. Dies ist gesondert nach Maßgabe der

insoweit nicht deckungsgleichen

Anlagen zur EUVisaVO und denen zur DVAuslG zu prüfen. Diese Prüfung ergibt für den maßgeblichen Zeitraum
hier Folgendes:
a)
Kolumbien (Fälle
II.
1 bis 4, 6 und 7 der Urteilsgründe):
aa)
Kolumbien
war
Negativstaat i.S.d. Anhangs
I zu Art.
1 Abs.
1
EUVisaVO, jedoch Positivstaat i.S.d. Anlage zur DVAuslG, weshalb kolumbia-nische Staatsangehörige bei der Überquerung der EU-Außengrenzen im Tat-zeitraum visumspflichtig waren. Da die Regelungen der EUVisaVO, wie bereits ausgeführt, nicht an den illegalen Aufenthalt, sondern an die illegale Einreise anknüpfen, §
92 AuslG jedoch auf die Rechtslage nach dem AuslG und der DVAuslG abstellte, richtet sich die Strafbarkeit im vorliegenden Fall allein nach den Bestimmungen des AuslG (vgl. dazu Westphal/Stoppa, Ausländerrecht für die Polizei, 2.
Aufl., S.
143). Als sog. Positivstaater im Sinne der DVAuslG be-durften sie gemäß §
1 Abs.
1 DVAuslG für die Dauer von drei Monaten keiner 13
14
15
-
9
-
Aufenthaltsgenehmigung, sofern sie einen Pass besaßen und keine Erwerbstä-tigkeit aufnahmen. Mit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit endete die in §
1 Abs.
1 DVAuslG normierte Befreiung vom Erfordernis einer Aufenthaltsgeneh-migung, der Tatbestand des §
92a Abs.
1, Abs.
2 Nr.
1 i.V.m. §
92 Abs.
1 Nr.
1 AuslG in der bis zum 31.
Dezember 2004 geltenden
Fassung war erfüllt (vgl. Senatsbeschluss vom 20.
April 2004

4
StR
67/04, Tz.
18). Eine andere recht-liche Beurteilung kann, wie ausgeführt,
vor dem Hintergrund des auch vom Ge-neralbundesanwalt in Bezug genommenen Urteils
des Bundesgerichtshofs vom 27.
April 2005 (2
StR
457/04, BGHSt 50, 105) indes dann in Betracht kommen, wenn eine der nach der DVAuslG nicht visumspflichtige kolumbianische Staats-angehörige
im Besitz eines Visums nach der EUVisaVO war.
bb)
Danach erweist sich die Verurteilung im Fall
II.
1 der Urteilsgründe als rechtsfehlerfrei, da die kolumbianische Staatsangehörige V.

nach
den Feststellungen (UA
13) nicht im Besitz eines gültigen Visums angetroffen wurde und eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hatte.
In den Fällen
II.
2, 3 und 7 hat das Landgericht, von seinem rechtlichen Ausgangspunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen zum Vorhandensein
eines gültigen Visums getroffen. Hingegen ergibt sich das Vorhandensein eines gültigen Visums für die kolumbianischen Staatsangehörigen R.

und

F.

aus den Feststellungen (UA
14, 16). Dem Senat ist indes insoweit ein
Freispruch verwehrt, da er nicht ausschließen kann, dass die neue Verhandlung Feststellungen zu einer Einbindung des
Angeklagten in die Beschaffung der Visa ergibt, die dessen Strafbarkeit nach §
92 Abs.
2 Nr.
2, §
92a Abs.
1 AuslG begründen können.
16
17
-
10
-
b)
Ukraine und Russland (Fälle
II.
9 und 10 der Urteilsgründe):
aa)
Bei der
Ukraine und Russland handelt es sich um Negativstaaten sowohl im Sinne der Anhänge zur EUVisaVO als auch derjenigen zur DVAuslG. Nach den vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 27.
April 2005 (aaO) zur Auslegung der §§
92, 92a AuslG entwickelten Grundsätzen
war der Aufenthalt der diesen Staaten angehörigen Frauen bei Vorliegen eines formell wirk-samen Visums
unabhängig von der während des Aufenthalts aufgenommenen Erwerbstätigkeit und

vor Einführung des §
95 Abs.
6 AufenthG (vgl. BGH,
Beschluss vom 24.
Mai 2012

5
StR
567/11
aaO, Tz.
14)

unabhängig davon erlaubt, ob die Aufnahme dieser Tätigkeit bereits bei Erteilung des Visums be-absichtigt war und den Behörden verschwiegen wurde.
bb)
In den Fällen
II.
9 und 10 sind die Voraussetzungen für eine Straf-barkeit des Angeklagten nicht hinreichend dargetan. Als sog. Negativstaaterin-nen im Sinne der EUVisaVO und der DVAuslG bedurften die ukrainische Staatsangehörige H.

und die russische Staatsangehörige Ch.

eines Visums. Das Landgericht hat insoweit lediglich bei
der russischen Staats-angehörigen Ch.

eine Einstellt (UA
21),
nicht aber, ob sie tatsächlich über ein entsprechendes Visum verfügte. Beide Fälle bedürfen daher ebenfalls erneuter Verhandlung und Entscheidung.
c)
Rumänien (Fälle
II.
8 und 11 der Urteilsgründe):
aa)
Rumänien war im Tatzeitraum Positivstaat i.S.d. Anhangs
II zur
EUVisaVO, jedoch Negativstaat i.S.d. Anlage
I zur DVAuslG, der Aufenthalt eines rumänischen Staatsangehörigen im Schengen-Gebiet danach gemäß Art.
20 Abs.
1 SDÜ nach Maßgabe von Art.
5 Abs.
1 SDÜ für maximal drei
18
19
20
21
22
-
11
-
Monate innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten visumsfrei erlaubt. Da Rumänien auf der der EU-Kommission für den Tatzeitraum mitgeteilten
Liste
über die länderspezifischen Ausnahmeregelungen zur Visumspflicht bei Er-werbstätigkeit gemäß Art.
4 Abs.
3 EUVisaVO nicht enthalten ist, stand die Er-werbstätigkeit der hier betroffenen rumänischen Staatsangehörigen einem lega-len Aufenthalt nur unter den Voraussetzungen des Art.
5 Abs.
1 lit.
e SDÜ ent-gegen, also bei einem Verstoß der Tätigkeit
gegen Rechtsvorschriften. Insoweit kommt im vorliegenden Fall ein Verstoß gegen §
284 Abs.
3 i.V.m. §
404 Abs.
2 Nr.
3 SGB
III i.d.F. vom 1.
Januar 1998 (Arbeitsgenehmigung bei unselbständi-ger Tätigkeit) oder gegen Vorschriften des Gewerbe-, Gesundheits-
und Steuer-rechts (bei selbständiger Tätigkeit) in Betracht (vgl. dazu
VG Ansbach, Be-schluss vom 22.
September 2003

AN
19
S
03.01339;
Westphal/Stoppa,
ZAR 2002, 315, 319 zur Ausübung der Prostitution).
bb)
Danach kann der Schuldspruch in den Fällen
II.
8 und 11 (rumäni-sche Staatsangehörige C.

und Fl.

) ebenfalls keinen Bestand haben.
Zwar bedurften beide Frauen keines Visums
und fielen auch nicht unter die län-derspezifische Ausnahmeregelung im Sinne von Art.
4 Abs.
3 EUVisaVO; der neue Tatrichter wird jedoch der Frage nachgehen müssen, ob die

freiberuflich oder abhängig ausgestaltete

Erwerbstätigkeit als Prostituierte in diesen Fällen gegen Gesetze verstieß und damit die Voraussetzungen von Art.
5 Abs.
1 lit.
e
SDÜ vorlagen.
d)
Moldawien (Fall
II.
5 der Urteilsgründe):
Die Verurteilung im Fall
II.
5 der Urteilsgründe ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die moldawische Staatsangehörige K.

bedurfte im

Jahr 2000 als Negativstaaterin im Sinne der DVAuslG sowohl
nach nationalem 23
24
25
-
12
-
Recht als auch nach
der zur Tatzeit geltenden Verordnung (EG) Nr.
574/1999 des Rates vom 12.
März 1999 (ABl.
L
72
vom 18.
März 1999, S.
2
ff.) eines gül-tigen Visums. Über ein solches verfügte sie jedoch nicht; als sie angetroffen wurde, war sie lediglich im Besitz eines abgelaufenen Touristenvisums (UA
9).
Mutzbauer
Roggenbuck
Franke

Quentin
Reiter

Meta

4 StR 142/12

25.09.2012

Bundesgerichtshof 4. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2012, Az. 4 StR 142/12 (REWIS RS 2012, 2913)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2012, 2913

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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