Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.06.2009, Az. KZR 58/07

[X.]IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S URT[X.]IL [X.] Verkündet am: 23. Juni 2009 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Gratiszeitung [X.]; [X.] Art. 81 Abs. 1 a) [X.]in [X.]verbot in einem Gesellschaftsvertrag verstößt nicht gegen § 1 [X.], wenn es notwendig ist, um das im Übrigen [X.]e Gesell-schaftsunternehmen in seinem Bestand und seiner Funktionsfähigkeit zu erhalten und davor zu schützen, dass ein Gesellschafter es von innen her aushöhlt oder gar zerstört. b) [X.]ine Notwendigkeit in diesem Sinne kann sich im Rahmen der gebotenen Ge-samtwürdigung aller Umstände aus der Möglichkeit von [X.] ergeben, durch ihr jeweiliges Stimmverhalten strategisch wichtige [X.] aufgrund einer in der Satzung enthaltenen [X.]instimmigkeits-klausel zu blockieren. [X.], Urteil vom 23. Juni 2009 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juni 2009 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Tolksdorf, [X.] [X.] und die Rich-ter Dr. Raum, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Beklagten werden die Urteile des [X.] des [X.] vom 15. August 2007 - [X.] ([X.]) 11/07 und [X.] ([X.]) 12/07 - und vom 26. Juni 2008 - [X.] ([X.]) 26/07 - aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die klagende [X.]GmbH & Co. KG (im Folgenden: [X.]

) gründete zusammen mit der Rechtsvorgängerin der [X.] (im Folgenden: [X.]) und dem Verlagskaufmann [X.]. die beklagte Ver- lags- und [X.]

mbH (im Folgenden: [X.] ). [X.] 1 - 3 - und [X.] geben Tageszeitungen im Raum [X.]heraus. [X.] ver- teilte bis Juli 2007 in diesem [X.]. 2 In dem Gesellschaftsvertrag von [X.]
ist bestimmt, dass näher aufge- führte Grundsatzentscheidungen eines einstimmigen [X.]usses der [X.] bedürfen und dass die Gesellschafter umfassend [X.] von der Geschäftsführung und [X.]insicht in die Bücher und den [X.] verlangen können. Zu Lasten der Gesellschafter ist ein [X.]verbot vereinbart. Schließlich ist die [X.]inziehung von Geschäftsanteilen ohne Zustim-mung des betroffenen Gesellschafters u.a. für den Fall vorgesehen, dass in seiner Person ein wichtiger Grund eingetreten ist, der für die übrigen Gesell-schafter die Fortsetzung des [X.] unzumutbar macht. Zwischen [X.] und [X.]. einerseits und [X.]andererseits be- steht seit 2005 Streit. Grund dafür ist unter anderem, dass [X.]im [X.] über eine hundertprozentige Tochtergesellschaft die Gratiszeitung "Hallo!" herausgibt. [X.] und [X.].
sehen darin einen Verstoß gegen das satzungsmäßige [X.]verbot. Mit ihren Stimmen wurde deshalb in den Gesellschafterversammlungen vom 28. Februar, 8. März und 18. Mai 2006 je-weils die [X.]inziehung des Geschäftsanteils von [X.]beschlossen. 3 [X.]hat gegen diese [X.]üsse Anfechtungs- und Nichtigkeits- klagen erhoben. Das [X.] hat die Klagen abgewiesen, das [X.] hat ihnen stattgegeben ([X.] [X.]/[X.] 2166). Mit den vom [X.] zugelassenen Revisionen verfolgt [X.] ihre Klageabweisungsbe- gehren weiter. Der [X.] hat die Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und [X.]ntscheidung verbunden. 4 - 4 - [X.]ntscheidungsgründe: 5 Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung der angefochtenen Urteile zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 [X.] Das Berufungsgericht hat seine [X.]ntscheidungen wie folgt begründet: 7 Die drei [X.]üsse der Gesellschafterversammlung seien analog § 243 [X.] für nichtig zu erklären, weil ein wichtiger Grund für eine [X.] nicht vorgelegen habe. Insbesondere habe [X.]durch die Herausgabe der Gratiszeitschrift "Hallo!" nicht gegen ihre Pflichten aus dem [X.] verstoßen. Das darin vereinbarte [X.]verbot sei nämlich ge-mäß § 1 [X.], § 134 BGB nichtig. [X.]in in einem Gesellschaftsvertrag vereinbartes [X.]verbot sei nur dann der Anwendung des § 1 [X.] entzogen, wenn es erforderlich sei, die Funktionsfähigkeit des [X.]s zu erhalten. Bei einer Kapi-talgesellschaft sei das nur der Fall, wenn der von dem Verbot betroffene Ge-sellschafter einen maßgeblichen [X.]influss auf die Geschäftsführung habe. [X.]habe diesen maßgeblichen [X.]influss nicht. 8 Auch aus dem Gesichtspunkt, dass es sich bei [X.] um ein konzentrati- ves Gemeinschaftsunternehmen handele, ergebe sich nichts anderes. Insoweit hänge die Zulässigkeit eines [X.]verbots davon ab, ob die Mutterge-sellschaften ihre Tätigkeiten im Verhältnis zu dem Gemeinschaftsunternehmen koordinieren könnten. Auch dafür bedürfe es einer - hier nicht gegebenen - [X.]. 9 Auch die weitgehenden Informationsrechte der Gesellschafter könnten das [X.]verbot nicht rechtfertigen. [X.]s sei nicht ersichtlich, dass [X.]wegen dieser Rechte über spezielle Informationen verfüge, [X.] - 5 - wegen der Bestand des Unternehmens ohne ein [X.]verbot gefährdet sei. 11 I[X.] Diese Beurteilung ist nicht frei von [X.]. 12 Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die [X.] der Gesellschafterversammlung von [X.] in ent- sprechender Anwendung des § 243 Abs. 1 [X.] i.[X.] mit § 34 GmbHG ange-fochten werden können, wenn im Zeitpunkt ihrer Fassung kein wichtiger Grund für eine [X.] i.S. des § 7 lit. c des Gesellschaftsvertrages vorge-legen hat, dass [X.]

- unabhängig von der Wirksamkeit der [X.]üs- se - zur Anfechtung berechtigt ist und dass sie die grundsätzlich auch für die GmbH geltende einmonatige Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 [X.] jeweils eingehalten hat. Die Annahme, [X.]

habe durch die Herausgabe der Gratiszeitung "Hallo!" ihre Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag nicht verletzt, weil das in § 14 des Vertrages vereinbarte [X.]verbot gegen § 1 [X.] verstoße und daher gemäß § 134 BGB nichtig sei, wird jedoch durch den vom [X.] festgestellten Sachverhalt nicht getragen. Danach erfüllt das ver-einbarte [X.]verbot nicht den Tatbestand des § 1 [X.]. 13 1. Die Anwendung des § 1 [X.] ist allerdings nicht schon deshalb aus-geschlossen, weil die Gründer von [X.] ihr Vorhaben beim [X.] angemeldet haben und dieses den Zusammenschluss freigegeben hat. Denn auf die Gründung eines [X.] kommen nicht allein die Vorschriften über die Fusionskontrolle zur Anwendung. Vielmehr sind immer auch die Voraussetzungen des § 1 [X.] und des Art. 81 [X.] zu prüfen ([X.] 147, 325, 336 f. - Ost-Fleisch; [X.], [X.]. v. 4.3.2008 - [X.], [X.]/[X.] 2361 [X.]. 14 - Nord-KS/[X.]). 14 - 6 - 2. Unter der vom Berufungsgericht bejahten Voraussetzung, dass [X.] ein kartellrechtlich unbedenkliches sogenanntes konzentratives Gemeinschafts-unternehmen betreibt, fällt das an die Gesellschafter gerichtete Verbot, auf demselben Markt wie [X.] tätig zu werden, aber deshalb nicht unter § 1 [X.], weil es erforderlich ist, um den Bestand und die [X.]fähigkeit von [X.] zu erhalten. 15 a) Hinsichtlich der Wirksamkeit wettbewerbsbeschränkender Satzungs-bestandteile gilt Folgendes: 16 aa) Sie werden nach der Rechtsprechung des [X.]s dann nicht von § 1 [X.] erfasst, wenn sie notwendig sind, um das im Übrigen [X.]e [X.] in seinem Bestand und seiner Funktionsfähigkeit zu erhalten und davor zu schützen, dass ein Gesellschafter es von innen her [X.] oder gar zerstört und damit einen leistungsfähigen Wettbewerb zu [X.] seiner eigenen Konkurrenztätigkeit ausschaltet ([X.] 104, 246, 251 ff. - neuform-Artikel; [X.] 120, 161, 166 f. - [X.]; [X.], [X.]. v. 15.4.1986 - [X.] 1/85, [X.]/[X.] [X.] 2271, 2273 - [X.]; [X.] [X.] 89, 162, 169 [I[X.] Zivilsenat]). Dabei ist [X.] ein - konzentratives - Gemeinschaftsunternehmen, das sämtliche Funktionen eines selbständigen Unternehmens wahrnimmt, marktbezogene Leistungen erbringt und nicht ausschließlich oder überwiegend auf demselben Markt wie die Mut-terunternehmen tätig ist ([X.] 96, 69, 79 - Mischwerke; [X.] 147, 325, 336 - Ost-Fleisch; [X.] [X.]/[X.] 2361 [X.]. 14 - Nord-KS/[X.]). Setzen die Mutterunternehmen dagegen ihre Tätigkeit auf demselben Markt wie das Ge-meinschaftsunternehmen fort, spricht das im Regelfall für eine kartellrechtswid-rige Zusammenarbeit im Rahmen des dann kooperativen [X.]. Das führt zwar mangels eines rechtskräftigen Urteils, durch das die Gesellschaft gemäß § 75 GmbHG, § 248 [X.] für nichtig erklärt wird, nicht zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages (vgl. [X.] 21, 378, 381; [X.]/[X.], GmbHG, 9. Aufl., § 75 Rdn. 1, 11 f.; [X.]/[X.] GmbHG, § 75 17 - 7 - Rdn. 21), wohl aber zur Nichtigkeit des satzungsmäßigen [X.]verbots nach § 134 BGB i.[X.] mit § 1 [X.]. Denn es fehlt dann an einem schutzwürdi-gen, weil [X.]en [X.]. 18 bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen - die sowohl nach § 1 [X.] in der bei Abschluss des [X.] geltenden [X.] als auch nach der aktuellen Fassung der Norm anwendbar sind ([X.] 154, 21, 26 ff.; [X.] in Festschrift Geiß, S. 539, 551) - hat der [X.] ein in der Satzung einer kartellrechtlich neutralen GmbH vereinbartes Wettbe-werbsverbot für unbedenklich gehalten, wenn der betroffene Gesellschafter ei-ne Mehrheitsbeteiligung hält oder wenn er aufgrund satzungsmäßiger Sonder-rechte - etwa des Rechts, einen von zwei Geschäftsführern zu bestellen und abzuberufen - maßgeblichen [X.]influss auf die Geschäftsführung nehmen kann. An diesem maßgeblichen [X.]influss fehlt es entgegen der Auffassung der [X.] nicht schon dann, wenn ein Gesellschafter nur über "die üblichen Rechte eines am Kapital der GmbH zur Hälfte beteiligten Gesellschafters" verfügt (noch offengelassen in [X.] 104, 246, 251 - neuform-Artikel; vgl. dazu [X.] GmbHR 1999, 539). [X.]ntscheidend für die Anwendung des § 1 [X.] ist viel-mehr eine Gesamtwürdigung aller für das konkrete Gesellschaftsverhältnis wirksamen Umstände. Dabei kommt es insbesondere darauf an, ob der Gesell-schafter in der Lage ist, strategisch wichtige [X.]ntscheidungen zu blockieren. cc) In seiner Auslegung des § 1 [X.] im Blick auf die Zulässigkeit wett-bewerbsbeschränkender [X.] in an sich [X.]en Gemeinschaftsunternehmen sieht sich der [X.] entgegen den Bedenken der Revisionserwiderung im [X.]inklang mit dem Gemeinschaftsrecht (vgl. [X.], Urt. v. 10.12.2008 - [X.], [X.]/[X.] 2554 [X.]. 17 - [X.]). 19 Der Gerichtshof der [X.]uropäischen Gemeinschaften hat mit Urteil vom 15. Dezember 1994 ([X.]/92, [X.]. 1994, [X.] = [X.]uZW 1995, 244 - [X.]) entschieden, dass eine Satzungsbestimmung einer Bezugsgenossenschaft, die 20 - 8 - ihren Mitgliedern eine Beteiligung an einer konkurrierenden Genossenschaft verbietet, nicht unter das Verbot des Art. 85 Abs. 1 [X.]V (= Art. 81 Abs. 1 [X.]) fällt, wenn diese Bestimmung auf das beschränkt ist, was notwendig ist, um das ordnungsgemäße Funktionieren der Genossenschaft sicherzustellen und ihre Vertragsgestaltungsmacht gegenüber den [X.]rzeugern zu erhalten (ähnlich [X.]uGH, Urt. v. 19.2.2002 - [X.]/99, [X.]. 2002, [X.] [X.]. 97 = [X.]/[X.] [X.]U-R 533 - [X.]; vgl. auch Bunte in [X.]/Bunte, [X.]ellrecht, 10. Aufl., Art. 81 Rdn. 69 f., 141 ff.). Daraus lässt sich auch für das Gemeinschaftsrecht der Grundsatz ableiten, dass [X.]verbote in Gesellschaftsverträgen nicht gegen das [X.]ellverbot verstoßen, wenn und soweit sie erforderlich sind, um den Bestand und die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft zu erhalten. Die [X.]srechtsprechung widerspricht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht der als Auslegungshilfe dienenden (vgl. [X.]uGH, Urt. v. 4.7.2000 - [X.]/97, [X.]. 2000, [X.] [X.]. 87 ff. = [X.]uZW 2000, 531) Be-kanntmachung der Kommission vom 5. März 2005 über [X.]inschränkungen des [X.], die mit der Durchführung von [X.] unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind (2005/[X.], [X.] [X.]). Auch darin werden [X.]verbote als mit dem [X.]ellverbot des Art. 81 Abs. 1 [X.] vereinbar bezeichnet, die gewährleisten sollen, dass die [X.] des [X.] in vollem Umfang genutzt wer-den können, und die vor [X.]handlungen schützen sollen, denen u.a. durch den privilegierten Zugang der Gründer zu dem von dem Gemeinschafts-unternehmen aufgebauten Know-how Vorschub geleistet würde (a.a.O. [X.]. 36). Das stimmt mit den vom [X.] zu § 1 [X.] aufgestellten Grundsätzen überein. Dass es in [X.]. 40 der Bekanntmachung heißt, [X.]verbote zwischen Gründern "ohne Beherrschungsmacht" und einem Gemeinschaftsunternehmen würden nicht als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig gelten (krit. [X.]/[X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.]recht, 4. Aufl., Art. 8 [X.] Rdn. 59), steht diesen Grundsätzen nicht entgegen. Denn eine Beherrschungsmacht setzt nicht not-21 - 9 - wendig eine Mehrheitsbeteiligung voraus. [X.]s genügt, wenn das [X.] von mehreren Mutterunternehmen gemeinsam beherrscht wird, ohne dass es - jedenfalls bei unternehmensstrategischen [X.]ntscheidun-gen - zu wechselnden Mehrheiten kommen kann. 22 Diese Auslegung stimmt auch mit der Rechtsprechung des [X.] zur Fusionskontrollverordnung überein. Das Gericht hat dazu ausge-führt, dass zwei oder mehr Unternehmen die Möglichkeit einer gemeinsamen Kontrolle i.S. des Art. 3 der Verordnung haben, wenn sie Aktionen blockieren und so das strategische Wirtschaftsverhalten des Unternehmens bestimmen können. Durch die damit entstehende Pattsituation würden die Anteilseigner gezwungen, die Geschäftspolitik des [X.] einvernehm-lich festzulegen. Das gelte in besonderem Maße für die Berufung der Ge-schäftsleiter ([X.]uG, Urt. v. 23.2.2006 - [X.]/02, [X.]. 2006, [X.], [X.]. 41 ff.; ebenso Mestmäcker/Veelken in [X.]/Mestmäcker, [X.]recht, 4. Aufl. § 36 [X.] Rdn. 68, 70 und [X.]/[X.] in [X.]/Mestmäcker, a.a.O., Art. 3 [X.] Rdn. 88; s. auch [X.] 62, 193, 200 ff. - [X.]). b) Auf der Grundlage der danach mit dem Gemeinschaftsrecht überein-stimmenden Rechtsprechung des [X.]s zur Anwendung von § 1 [X.] auf satzungsmäßige [X.]verbote ist das hier vereinbarte Verbot wirksam, sofern [X.] ein - wie das Berufungsgericht angenommen hat - kartellrechts- neutrales Unternehmen betreibt. 23 Die drei Gesellschafter haben jeweils einen starken [X.]influss auf die Ge-schäftsführung, jedenfalls aber auf die strategische Ausrichtung des [X.]. Jeder von ihnen kann durch das im Gesellschaftsvertrag vorgesehene [X.]instimmigkeitserfordernis für bestimmte [X.]ussgegenstände strategische Unternehmensentscheidungen blockieren, etwa die Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern, die Beteiligung an anderen Unternehmen, die Änderung des Verbreitungsgebiets der herausgegebenen Zeitungen, die Herausgabe neuer Objekt- und Teilausgaben und die Änderung der inhaltlichen 24 - 10 - Tendenz der Zeitungen. Damit können sie zwar ohne die Mitwirkung der ande-ren Gesellschafter keine Veränderungen herbeiführen. Sie haben aber die Mög-lichkeit, die Beklagte daran zu hindern, auf Änderungen der [X.] zu reagieren und das Geschäftskonzept an die sich verändernden [X.] anzupassen. Beim Ausscheiden eines Geschäftsführers können sie jeweils einen ihnen missliebigen Nachfolger verhindern. Bei dieser Vertragsgestaltung bestünde ohne ein entsprechendes Wett-bewerbsverbot die Gefahr, dass einzelne Gesellschafter einerseits eine Anpas-sung des Geschäftskonzepts an geänderte Marktbedingungen verhinderten und andererseits aufgrund ihres gesellschaftsrechtlich vermittelten Wissensstandes das [X.]verhalten von [X.] behinderten und ihre eigene Konkurrenz- tätigkeit mit wettbewerbsfremden Mitteln förderten. Dass dies durch das in dem Gesellschaftsvertrag von [X.] vorgesehene [X.]verbot ausgeschlos- sen wird, schränkt den freien Wettbewerb nicht ein, sondern schützt ihn. 25 II[X.] Das angefochtene Urteil ist auch nicht aus anderen Gründen im [X.]r-gebnis richtig. 26 Das satzungsmäßige [X.]verbot kann allerdings - wie bereits dargelegt - nach § 134 BGB, § 1 [X.] nichtig sein, wenn [X.] ein kooperatives Gemeinschaftsunternehmen betreibt. Dazu hat das Berufungsgericht aber keine Feststellungen getroffen. [X.]s hat im Gegenteil ohne nähere Begründung ange-nommen, dass [X.] als konzentratives Gemeinschaftsunternehmen kartell- rechtlich unbedenklich sei. Wie der Vertreter des [X.]s in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] zutreffend ausgeführt hat, bedarf es für diese Beurteilung einer Bestimmung der Märkte, auf denen [X.] einerseits und [X.] , [X.]
und [X.]. andererseits tätig sind. Dabei hat lediglich die gegen das [X.]verbot verstoßende Herausgabe des [X.]" durch [X.]außer Betracht zu bleiben. 27 - 11 - Diese Marktabgrenzung kann der [X.] anhand des vom Berufungsge-richt festgestellten Sachverhalts nicht selbst vornehmen. Dazu sind [X.] vor allem zur Abgrenzung der bei der Herausgabe von Tageszeitungen wie von Anzeigenblättern betroffenen Anzeigenmärkte erforderlich ([X.] 96, 337, 342 - Abwehrblatt II; [X.] 102, 180, 191 f. - [X.] Wochenblatt; [X.], [X.]. v. 18.12.1979 - [X.] 2/79, [X.], 734, 738 f. - insoweit nicht in [X.] 76, 55 - [X.]lbe-Wochenblatt I; [X.]. v. 16.2.1982 - [X.] 1/81, [X.]/[X.] 1905, 1907 - [X.]; [X.]. v. 26.5.1987 - [X.] 3/86, [X.]/[X.] 2425 - Niederrheinische Anzeigenblätter). Diese Abgrenzung erfordert eine umfassende Abwägung aller Umstände des jeweiligen [X.]inzelfalles und bedarf daher entsprechender Feststellungen des Berufungsgerichts. 28 I[X.] Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 29 1. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob [X.] ein konzentrati- ves oder ein kooperatives Gemeinschaftsunternehmen betreibt und ob der Un-ternehmensgegenstand, sollte das Unternehmen kooperativ sein, deshalb ge-gen § 1 [X.] verstößt. 30 2. Alternativ oder für den Fall, dass das Gemeinschaftsunternehmen [X.] unbedenklich sein sollte, wird festzustellen sein, ob das satzungs-mäßige [X.]verbot hinsichtlich seines räumlichen Umfangs - Regie-rungsbezirk [X.]- erforderlich ist, um eine Schädigung von [X.] zu verhin- dern (vgl. [X.] [X.]/[X.] 2554 [X.]. 15, 24 f. - [X.], zu vergleichbaren [X.]verboten in [X.]; [X.], Urt. v. 14.7.1997 - II ZR 238/96, [X.], 1707, 1708; Urt. v. 18.7.2005 - [X.], [X.], 1778, 1779 f.). Sollte das nicht der Fall sein, kommt eine Unwirksamkeit des [X.]verbots in Betracht, ohne dass es auf die Spürbarkeit der [X.]beschränkung ankäme. Denn das [X.]-verbot ist in diesem Fall schon nach § 138 BGB nichtig, ohne dass die [X.] im Außenverhältnis dabei von Bedeutung wäre ([X.] [X.]/[X.] 2554 [X.]. 23 f. - [X.]). 31 - 12 - 3. Weiter wird das Berufungsgericht - sollte das [X.]verbot wirk-sam sein - aufgrund einer umfassenden Würdigung aller Umstände und auch des Verhaltens von [X.] und [X.].
zu entscheiden haben, ob der Verstoß von [X.]gegen das Verbot und die ihr sonst zur Last gelegten Verhal- tensweisen eine [X.]inziehung ihres Geschäftsanteils aus wichtigem Grund [X.] (vgl. [X.], Urt. v. 13.2.1995 - II ZR 225/93, [X.], 567, 569). 32 4. Schließlich wird gegebenenfalls zu klären sein, ob die gegen die [X.] vom 28. Februar und 8. März 2006 von [X.]vor- gebrachten formellen [X.]inwendungen - [X.]inberufungsmangel und fehlende Be-schlussfähigkeit - begründet sind. 33 Tolksdorf [X.] Raum
[X.] Vorinstanzen: [X.], [X.]ntscheidung vom [X.]/06 [X.] - [X.], [X.]ntscheidung vom 15.08.2007 - [X.] ([X.]) 11/07 -