Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.01.2010, Az. IX ZR 17/08

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 17/08 vom 21. Januar 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Ganter, [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Pape am 21. Januar 2010 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 12. [X.] wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 45.000 • festgesetzt. Gründe: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch keinen Erfolg, weil sie keinen Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO aufdeckt. 1 1. Anders als das [X.] geht das Berufungsgericht nicht davon aus, dass dem Beklagten mangels rechtzeitig bis zum 17. März 2004 erteilten Auftrags keine Fristenkontrolle und Hinweispflicht oblegen hätte. Es unterstellt vielmehr, dass diese Pflichten bestanden. 2 - 3 - 2. § 580 ZPO erfordert die Prüfung, dass das mit der Restitutionsklage anzugreifende Urteil auf dem [X.] beruht ([X.], Urt. v. 21. Januar 1988 - [X.], [X.], 997; [X.]/[X.], 28. Aufl. § 580 Rn. 5; [X.] ZPO 7. Aufl. § 580 Rn. 3; Prütting/[X.]/[X.], ZPO § 580 Rn. 2). Dafür genügt, dass nicht auszuschließen ist, dass das Urteil ohne den [X.] einen anderen Inhalt aufweisen würde (Musielak aaO; [X.] aaO). Dies hat das Berufungsgericht zutreffend verneint. Die Urteile des [X.]s Itzehoe vom 3. Februar 1997 und des [X.] vom 25. August 1998 beruhten auf drei selbständigen Begründungen. Sie haben die Zusicherung einer Generalüberholung des [X.] als nicht bewiesen angese-hen, aber unabhängig davon die Gegenforderung des damaligen Beklagten für unbegründet erachtet, weil - die Zusicherung unterstellt - diese sich nicht auf eine Eigenschaft des [X.] bezogen habe und weil nicht nachgewiesen sei, dass der geltend gemachte Schaden auf der fehlenden Generalüberholung des [X.] beruht habe. Betrifft der [X.] aber nur eine von drei [X.] tragenden Begründungen, kann die Restitutionsklage keinen Erfolg ha-ben. 3 3. Die Restitutionsklage setzt in den Fällen des § 580 Nr. 1 bis 5 ZPO nach § 581 ZPO voraus, dass eine rechtskräftige Verurteilung wegen einer Straftat vorliegt oder ein endgültiges Hindernis für die Durchführung des Straf-verfahrens. Diese gesetzliche Voraussetzung kann nicht dadurch umgangen werden, dass die Restitutionsklage vor Eintritt ihrer [X.] erhoben und sodann das Verfahren bis zum Eintritt der [X.] analog § 149 ZPO ausgesetzt wird. Insoweit liegt weder ein symtomatischer Rechtsfehler des Be-rufungsgerichts noch Grundsatzbedeutung vor. Die Frage ist vielmehr höchst-richterlich geklärt ([X.]Z 50, 115, 120). Die von der [X.] zitierten Entscheidungen des [X.] weichen hiervon 4 - 4 - - entgegen der Auffassung der Beschwerde - nicht ab, sondern betreffen das Ausgangsverfahren ([X.]Z 33, 73, 75; [X.], Urt. v. 13. Februar 1997 - [X.], NJW 1997, 1309, 1310). Die herrschende Meinung ist dieser Recht-sprechung gefolgt ([X.] 1991, 452; [X.]/[X.], aaO § 581 Rn. 5; [X.]/[X.]/[X.] ZPO 30. Aufl. § 149 Rn. 3; Hk-ZPO/[X.] 3. Aufl. § 581 Rn. 2; Prütting/[X.]/[X.], aaO § 581 Rn. 2; [X.] 8. Aufl. § 581 Rn. 1). Soweit in der Literatur eine hiervon abweichende Auffassung vertreten wird (vgl. Musielak/[X.], aaO § 149 Rn. 3; MünchKomm-ZPO/Wagner, 3. Aufl. § 149 Rn. 7; [X.] ZPO 22. Aufl. § 149 Rn. 9; [X.], 21. Aufl. § 581 Rn. 2; [X.]/Schütze/[X.], 3. Aufl. § 149 Rn. 8), gibt dies keine Veranlassung, über die Frage erneut höchstrichterlich zu [X.]. Die Regelung der §§ 581, 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO mag in Einzelfällen unbefriedigend erscheinen. Abhilfe kann dort jedoch weitestgehend über § 826 BGB geschaffen werden (vgl. [X.]Z 50, 115, 120), wovon in anderem Zusam-menhang auch die Beschwerde ausgeht. 5 4. Das Berufungsgericht hat zu § 582 ZPO keinen unzutreffenden Ober-satz aufgestellt, sondern ist lediglich davon ausgegangen, dass der darlegungs- und beweispflichtige Kläger nicht ausreichend vorgetragen hatte, warum er die Zeugen für seine Behauptung der Zusicherung einer Generalüberholung des [X.] nicht schon im Ausgangsverfahren benannt hatte. Der Einwand der feh-lenden Aussagebereitschaft war unbehelflich. Der Kläger hatte nicht plausibel gemacht, warum er die Zeugen nicht schon damals benennen konnte. Dies konnte mit der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung nicht mehr nachgeholt werden. 6 - 5 - 5. Hinsichtlich des Anspruchs auf Zahlung von 1.600,53 • war sowohl die Haupt- wie auch die Hilfsbegründung des [X.] unsubstantiiert. Eine Verlet-zung des Grundrechts auf rechtliches Gehör oder des Willkürverbots liegt nicht vor. Auch hier konnte die Nichtzulassungsbeschwerdebegründung die erforder-liche Substantiierung nicht mehr nachholen. 7 6. Im Übrigen wird von einer Begründung gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. 8 Ganter [X.] [X.] [X.] Pape Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.05.2007 - 4 O 233/06 - [X.], Entscheidung vom 12.12.2007 - 3 [X.]/07 -