Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmebeschluss vom 22.04.2014, Az. 1 BvR 2160/11

Die Verfassungsbes[X.]hwerde betrifft Ents[X.]heidungen zum Verfahren der Zulassung zu einer telekommunikationsre[X.]htli[X.]hen Frequenzversteigerung.

1. Die Bes[X.]hwerdeführerin wurde zu einem [X.] ni[X.]ht zugelassen, dessen Dur[X.]hführung die Bundesnetzagentur dur[X.]h Allgemeinverfügung vom Oktober 2009 für die Vergabe von Frequenzen des von der Bes[X.]hwerdeführerin genutzten Berei[X.]hs angeordnet hatte. Die Allgemeinverfügung bestimmte unter anderem die von den Antragstellern zu erfüllenden, fa[X.]hli[X.]hen und sa[X.]hli[X.]hen Mindestanforderungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG in der bis zum 9. Mai 2012 geltenden Fassung vom 18. Februar 2007 ([X.] - [X.]). Hierzu zählte au[X.]h die "Leistungsfähigkeit" der Bewerber, für deren Darlegung na[X.]h der Allgemeinverfügung folgendes galt:

"Der Antragsteller hat darzulegen und na[X.]hzuweisen, dass ihm die finanziellen Mittel für die Ersteigerung der Frequenzen zur Verfügung stehen.

2. Die von der Bes[X.]hwerdeführerin gegen die Allgemeinverfügung erhobene Klage, mit der sie insbesondere die Bestimmungen zur "Leistungsfähigkeit" angriff, wies das Verwaltungsgeri[X.]ht dur[X.]h das mit der Verfassungsbes[X.]hwerde angegriffene Urteil ab.

Die Regelungen, na[X.]h denen die Voraussetzungen für die Zulassung zum [X.] darzulegen und na[X.]hzuweisen seien, seien re[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden. Die Bundesnetzagentur verfüge bei der Bestimmung na[X.]h § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG a.F. über einen geri[X.]htli[X.]h nur einges[X.]hränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum, dessen Grenzen vorliegend eingehalten seien.

3. Die Revision hiergegen wies das [X.] dur[X.]h das ebenfalls angegriffene Urteil (veröffentli[X.]ht in juris) zurü[X.]k.

Mit dem Bestimmungsre[X.]ht der Bundesnetzagentur na[X.]h § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F bringe das Gesetz zum Ausdru[X.]k, dass der Behörde bei der Festlegung dieser Vergabebedingungen ein Ausgestaltungsspielraum auf der Re[X.]htsfolgenseite zustehe. Die geri[X.]htli[X.]he Kontrolle sei darauf bes[X.]hränkt, ob die Bundesnetzagentur von einem ri[X.]htigen Verständnis der gesetzli[X.]hen Begriffe ausgegangen sei, den erhebli[X.]hen Sa[X.]hverhalt vollständig und zutreffend in den Bli[X.]k genommen habe und bei der eigentli[X.]hen Bewertung im Hinbli[X.]k auf die in § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. ausdrü[X.]kli[X.]h hervorgehobenen Kriterien widerspru[X.]hsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot ni[X.]ht verletzt habe. An diesem Maßstab gemessen, hielten die hier angefo[X.]htenen Vergabebedingungen der re[X.]htli[X.]hen Überprüfung stand.

Gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG a.F. müsse eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung dur[X.]h den Antragsteller si[X.]hergestellt sein. Die Systematik und der Zwe[X.]k des Gesetzes geböten es, diese subjektive Frequenzzuteilungsvoraussetzung bereits bei der Aufstellung der Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren zu berü[X.]ksi[X.]htigen. Nur so lasse si[X.]h vermeiden, dass ein Bewerber zunä[X.]hst das Vergabeverfahren dur[X.]hlaufe, um dann na[X.]h Erhalt des Zus[X.]hlages bei der Zuteilung der Frequenzen, die gemäß § 61 Abs. 1 Satz 3 TKG a.F. "na[X.]h § 55" erfolge, an der genannten Zuteilungsvoraussetzung zu s[X.]heitern.

Zur Errei[X.]hung des na[X.]h nationalem wie na[X.]h [X.] Re[X.]ht legitimen Zwe[X.]ks, die finanzielle Leistungsfähigkeit der Teilnehmer eines Vergabeverfahrens vorab zu überprüfen, sei die von der Bundesnetzagentur ausgestaltete Vergabebedingung erforderli[X.]h und au[X.]h verhältnismäßig.

4. Mit der Verfassungsbes[X.]hwerde rügt die Bes[X.]hwerdeführerin eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.

Bei mehreren Bewerbern um [X.] - wie etwa eine Frequenz - gewährleiste Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG, dass jeder Bewerber eine faire Chan[X.]e auf Erhalt dieses Gutes erhalte. Diese Gewährleistung umfasse au[X.]h eine faire Chan[X.]e jeden Bewerbers auf Zulassung zu einem Vergabeverfahren, denn die Teilnahme am Vergabeverfahren sei Voraussetzung einer fairen Chan[X.]e auf Erhalt von Frequenzen.

Dur[X.]h die Gestaltung des Auswahlverfahrens werde unmittelbar Einfluss auf die Konkurrenzsituation und damit auf das Ergebnis der Auswahlents[X.]heidung genommen. Insbesondere dur[X.]h die Bestimmung der Voraussetzungen für die Zulassung zu dem Auswahlverfahren lasse si[X.]h der Kreis der teilnehmenden Konkurrenten und damit au[X.]h das Ergebnis steuern. Deshalb müssten die festzulegenden Bedingungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG genügen, das heißt es müsse gewährleistet sein, dass nur sol[X.]he Zulassungsvoraussetzungen aufgestellt würden, die für alle potentiellen Bewerber glei[X.]hermaßen objektiv erfüllbar und geeignet seien, die Ziele der Frequenzordnung und der Frequenzvergabe si[X.]herzustellen. Die Verantwortung für eine grundre[X.]htskonforme Verfahrensausgestaltung treffe zunä[X.]hst den Gesetzgeber. Er müsse selbst alle wesentli[X.]hen Ents[X.]heidungen treffen, soweit sie gesetzli[X.]her Regelung zugängli[X.]h seien und dürfe sie ni[X.]ht der freien Ents[X.]heidung der Verwaltung überlassen.

Auf dieser Grundlage könne ni[X.]ht - au[X.]h bei Annahme eines geri[X.]htli[X.]h nur bes[X.]hränkt überprüfbaren "Ausgestaltungsspielraums auf der Re[X.]htsfolgenseite" - unterstellt werden, dass der Gesetzgeber bei der Regelung der Voraussetzungen für die Zulassung zu einem Vergabeverfahren der Verwaltung die Festsetzung von [X.] erlaube, die für mittelständis[X.]he Unternehmen ni[X.]ht erfüllbar und zudem für die Errei[X.]hung der Ziele der Frequenzordnung und Frequenzvergabe ni[X.]ht erforderli[X.]h seien.

Gehe man hingegen mit dem [X.] davon aus, dass der Gesetzgeber der Bundesnetzagentur in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG a.F. einen geri[X.]htli[X.]h nur einges[X.]hränkt überprüfbaren "Ausgestaltungsspielraum" auf der Re[X.]htsfolgenseite der Norm habe einräumen wollen, sei dies erhebli[X.]hen verfassungsre[X.]htli[X.]hen Bedenken ausgesetzt.

Die Verfassungsbes[X.]hwerde wird ni[X.]ht zur Ents[X.]heidung angenommen.

Die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG für eine Annahme der Verfassungsbes[X.]hwerde liegen ni[X.]ht vor. Der Verfassungsbes[X.]hwerde kommt weder grundsätzli[X.]he Bedeutung zu, no[X.]h ist ihre Annahme zur Dur[X.]hsetzung der Re[X.]hte der Bes[X.]hwerdeführerin angezeigt. Die Verfassungsbes[X.]hwerde hat keine Aussi[X.]ht auf Erfolg.

1. Es ist ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h, dass die mit der Verfassungsbes[X.]hwerde angegriffenen Geri[X.]htsents[X.]heidungen die Berufsfreiheit der Bes[X.]hwerdeführerin verletzen, soweit sie die von der Bundesnetzagentur bestimmten Anforderungen an die Darlegungen zur Leistungsfähigkeit bestätigen.

Die Bes[X.]hwerdeführerin kann si[X.]h zwar als inländis[X.]he juristis[X.]he Person gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auf die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) berufen, in wel[X.]he die in den Geri[X.]htsents[X.]heidungen bestätigte Allgemeinverfügung eingreift (a). Der Eingriff beruht jedo[X.]h auf einer ausrei[X.]henden gesetzli[X.]hen Ermä[X.]htigung (b), die ein legitimes Ziel verfolgt ([X.]), geeignet (d), erforderli[X.]h (e) und verhältnismäßig im engeren Sinne ist (f) und von der im konkreten Fall dur[X.]h die Allgemeinverfügung in verfassungsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstandender Weise Gebrau[X.]h gema[X.]ht wurde (g).

a) Die Bes[X.]hwerdeführerin ist dur[X.]h Art. 12 Abs. 1 GG vor staatli[X.]hen Beeinträ[X.]htigungen ihrer Tätigkeit als Telekommunikationsunternehmerin ges[X.]hützt (vgl. [X.] 121, 317 <345>; 126, 112 <135>; BVerfGK 19, 229 <239 f.>). In dieses Re[X.]ht greift die in den angegriffenen Ents[X.]heidungen bestätigte Allgemeinverfügung ein, indem sie den Zugang zum Vergabeverfahren, der Voraussetzung für den Erwerb einer für die ges[X.]häftli[X.]he Tätigkeit als Telekommunikationsunternehmen nötigen Frequenz ist, von sa[X.]hli[X.]hen und persönli[X.]hen Voraussetzungen abhängig ma[X.]ht.

b) Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erlaubt Eingriffe in die Berufsfreiheit nur auf Grundlage einer gesetzli[X.]hen Regelung, die Umfang und Grenzen des Eingriffs erkennen lässt. Dabei muss der Gesetzgeber selbst alle wesentli[X.]hen Ents[X.]heidungen treffen, soweit sie gesetzli[X.]her Regelung zugängli[X.]h sind (vgl. [X.] 73, 280 <295>; 80, 1 <20>). Dies bedeutet ni[X.]ht, dass si[X.]h die [X.] ohne weiteres aus dem Wortlaut des Gesetzes ergeben müssten; es genügt, dass sie si[X.]h mit Hilfe allgemeiner Auslegungsgrundsätze ers[X.]hließen lassen, insbesondere aus dem Zwe[X.]k, dem Sinnzusammenhang und der Vorges[X.]hi[X.]hte der Regelung (vgl. [X.] 19, 17 <30>; 58, 257 <277>; 62, 203 <210>; 80, 1 <20 f.>; 82, 209 <224>). Die Eins[X.]hränkungen der Berufsfreiheit stehen dabei unter dem Gebot der Verhältnismäßigkeit (vgl. [X.] 19, 330 <336 f.>; 54, 301 <313>; 104, 357 <364>; 121, 317 <346>).

Diesen Anforderungen genügt das [X.] in der Auslegung dur[X.]h die Fa[X.]hgeri[X.]hte. Dabei ist die Auslegung des Fa[X.]hre[X.]hts grundsätzli[X.]h den Fa[X.]hgeri[X.]hten vorbehalten und wird vom Bundesverfassungsgeri[X.]ht regelmäßig nur darauf überprüft, ob dabei der Einfluss der Verfassung grundlegend verkannt wurde (vgl. [X.] 18, 85 <92 f.>; stRspr).

Das [X.] sieht in der beanstandeten Bestimmungsbefugnis der Bundesnetzagentur na[X.]h § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. - anders als das Verwaltungsgeri[X.]ht und für die verfassungsgeri[X.]htli[X.]he Prüfung maßgebli[X.]h - keinen Beurteilungsspielraum, sondern einen Ausgestaltungsspielraum der Behörde auf der Re[X.]htsfolgenseite der Norm (BVerwG, a.a.[X.], Rn. 15). Glei[X.]hwohl ist § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG a.F. eine hinrei[X.]hend bestimmte gesetzli[X.]he Grundlage für eine berufsrelevante Bes[X.]hränkung des Zugangs zum [X.] auf hinrei[X.]hend leistungsfähige Bewerber.

Dass der Gesetzgeber mit der ausdrü[X.]kli[X.]hen Ermä[X.]htigung der Bundesnetzagentur zur Bestimmung der "von einem Antragsteller zu erfüllenden fa[X.]hli[X.]hen und sa[X.]hli[X.]hen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren" in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG a.F. gerade au[X.]h die Benennung von Anforderungen an die Darlegung der finanziellen Leistungsfähigkeit des jeweiligen Bewerbers gestatten wollte, hat das [X.] in verfassungsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstandender Weise aus Systematik und Zwe[X.]k des [X.]es hergeleitet. Nur wenn subjektive Frequenzzuteilungsvoraussetzungen, wie unter anderem die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bewerbers bereits für den Zugang zum Vergabeverfahren gefordert würden, könne vermieden werden, dass ein Bewerber den Zus[X.]hlag erhielte, an den die Frequenz dann wegen Fehlens der entspre[X.]henden Voraussetzungen na[X.]h § 55 TKG a.F. ni[X.]ht zugeteilt werden dürfe (BVerwG, a.a.[X.], Rn. 20).

Diese Auslegung kann si[X.]h au[X.]h darauf stützen, dass § 61 Abs. 6 Satz 2 TKG a.F. für das alternativ zur Versteigerung zulässige Auss[X.]hreibungsverfahren na[X.]h § 61 Abs. 6 Satz 1 TKG a.F., in dem die Bundesnetzagentur die Eignungskriterien ebenfalls "bestimmt", ausdrü[X.]kli[X.]h unter anderem das Kriterium der Leistungsfähigkeit als Zugangsvoraussetzung zur Auss[X.]hreibung vorsieht. Dies legt für das Verfahren der Zulassung zur Frequenzversteigerung den S[X.]hluss nahe, dass das Gesetz mit den von den Antragstellern zu erfüllenden fa[X.]hli[X.]hen und sa[X.]hli[X.]hen Mindestvoraussetzungen in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG a.F. ebenfalls diese bewerberbezogenen Kriterien meint.

Mit Einfügung des Wortes "subjektiv" in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG a.F. anlässli[X.]h der [X.] hat der Gesetzgeber zudem bestätigt, dass er von diesen Kriterien gerade bei der Zulassung zum [X.] ausgeht (vgl. BTDru[X.]ks 17/5707, [X.], re[X.]hte Spalte, 3. Absatz). Insofern trifft es ni[X.]ht zu, wenn die Bes[X.]hwerdeführerin meint, der Gesetzgeber habe mit dem Ende des [X.] au[X.]h die Kriterien der Zuverlässigkeit, Fa[X.]hkunde und Leistungsfähigkeit aufgegeben.

[X.]) Mit der Ermä[X.]htigung zur Bestimmung unter anderem von Kriterien subjektiver Leistungsfähigkeit verfolgt das Gesetz in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG a.F. das Ziel einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung und damit ein besonders wi[X.]htiges Gemeins[X.]haftsgut, das in § 2 Abs. 2 Nr. 7 und § 61 Abs. 3 Satz 1 TKG ausdrü[X.]kli[X.]h erwähnt ist. Angesi[X.]hts der erhebli[X.]hen Summen, die von Unternehmen investiert werden, und angesi[X.]hts des Interesses der Bevölkerung an einer zuverlässigen Versorgung mit Telekommunikationsdiensten ist es legitim, nur sol[X.]he Bewerber zur Versteigerung zuzulassen, die erwarten lassen, die mit einem Frequenzerwerb verbundenen Verpfli[X.]htungen au[X.]h erfüllen zu können.

d) Die Zulassung zur Versteigerung von Zuverlässigkeit, Fa[X.]hkunde und Leistungsfähigkeit abhängig zu ma[X.]hen, ist zur Errei[X.]hung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung geeignet (vgl. [X.] 117, 163 <188 f.>; 126, 112 <144>). Bei einer Versteigerung erhält das hö[X.]hste Gebot den Zus[X.]hlag. Für die Beantwortung der Frage, ob der jeweilige Bewerber am besten geeignet ist, die vergebenen Frequenzen effizient zu nutzen im Sinne des § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG a.F., ist dies allerdings nur begrenzt aussagekräftig. Das Zulassungsverfahren fördert daher die Einhaltung der Vorgabe des § 61 Abs. 4 Satz 1 TKG a.F.

e) Die Zulassung zur Versteigerung an die genannten Kriterien zu binden, ist au[X.]h erforderli[X.]h, da kein anderes, glei[X.]h wirksames, aber das Grundre[X.]ht ni[X.]ht oder weniger stark eins[X.]hränkendes Mittel erkennbar ist (vgl. [X.] 30, 292 <316>; 67, 157 <176>; 126, 112 <144 f.>). Entgegen der Ansi[X.]ht der Bes[X.]hwerdeführerin ist der Widerruf einer einmal zugeteilten Frequenz kein glei[X.]h geeignetes milderes Mittel, da er insbesondere erst bei einer bereits eingetretenen Störung der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung erfolgen kann (§ 63 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TKG in Verbindung mit § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG). Au[X.]h die Erfahrung, dass im Einzelfall Bewerber zugelassen wurden, die später die entspre[X.]henden Bedingungen ni[X.]ht erfüllen konnten, spri[X.]ht dagegen, die [X.] zu senken.

f) Indem das Gesetz für die Teilnahme an einer Frequenzversteigerung eine Zulassungsents[X.]heidung unter anderem au[X.]h unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Bewerbers vorsieht, trifft es au[X.]h keine Regelung, die zu dem angestrebten Zwe[X.]k außer Verhältnis steht (vgl. [X.] 7, 377 <406 f.>; 119, 59 <80, 87 f.>). Mit dem Na[X.]hweis von Zuverlässigkeit, Fa[X.]hkunde und Leistungsfähigkeit im Hinbli[X.]k auf die effiziente und störungsfreie Frequenznutzung verlangt es vom einzelnen Bewerber ledigli[X.]h, was dieser na[X.]h Zuteilung der Frequenz ohnehin gewährleisten muss, will er ni[X.]ht Gefahr laufen, dass die Bundesnetzagentur die Frequenzzuteilung na[X.]h § 63 Abs. 1 Satz 2 TKG widerruft.

g) Von dieser Ermä[X.]htigung hat die Bundesnetzagentur au[X.]h in verfassungsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstandender Weise Gebrau[X.]h gema[X.]ht. Die von ihr bestimmten und von den Fa[X.]hgeri[X.]hten bestätigten Anforderungen an den Na[X.]hweis der Leistungsfähigkeit sind hinsi[X.]htli[X.]h des wi[X.]htigen Gemeinwohlguts der effizienten und störungsfreien Frequenznutzung geeignet, erforderli[X.]h und angemessen.

Dass die von der Bundesnetzagentur bestimmten Anforderungen ni[X.]ht nur für die Bes[X.]hwerdeführerin, sondern generell zu ho[X.]h angesetzt oder gar unerfüllbar gewesen wären, ist weder zu erkennen no[X.]h dargetan. Insbesondere verlangt der geforderte Na[X.]hweis über die finanzielle Leistungsfähigkeit na[X.]h der au[X.]h insoweit für die verfassungsgeri[X.]htli[X.]he Überprüfung maßgebli[X.]hen Auslegung dur[X.]h das [X.] ledigli[X.]h, dass die finanziellen Mittel erst im Zeitpunkt des tatsä[X.]hli[X.]hen Netzaufbaus verfügbar sein müssen, die (künftige) Verfügbarkeit allerdings bereits im Zeitpunkt der Zulassung zum [X.] na[X.]hgewiesen sein muss (BVerwG, a.a.[X.], Rn. 20). Die angegriffenen Ents[X.]heidungen führen au[X.]h zu keiner unangemessenen Bena[X.]hteiligung der Bes[X.]hwerdeführerin als mittelständis[X.]hem Unternehmen. Die Vergabe von Frequenzen hat si[X.]h am gesetzli[X.]h bestimmten Zwe[X.]k zu orientieren. Ist wie hier die Bundesrepublik Deuts[X.]hland der zu versorgende Markt, ist es ni[X.]ht unangemessen, dies der Bestimmung von Anforderungen an die Darlegungs- und Na[X.]hweispfli[X.]hten zu Grunde zu legen, au[X.]h wenn dies im Einzelfall dazu führen mag, dass tatsä[X.]hli[X.]h kein kleines oder mittleres Unternehmen zum [X.] zugelassen wird.

2. Für eine Verletzung der Bes[X.]hwerdeführerin in ihren Re[X.]hten aus Art. 3 Abs. 1 GG oder Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ist ni[X.]hts ersi[X.]htli[X.]h.

Die Geri[X.]hte hatten ni[X.]ht na[X.]hzuprüfen, ob die Bes[X.]hwerdeführerin zu Re[X.]ht als "ni[X.]ht leistungsfähig" beurteilt worden ist. Ihnen oblag ledigli[X.]h die Kontrolle, ob die von der Bundesnetzagentur bestimmten Darlegungs- und Na[X.]hweispfli[X.]hten re[X.]htmäßig waren. Es ist ni[X.]hts dafür ersi[X.]htli[X.]h, dass die Anforderungen an einen effektiven Re[X.]htss[X.]hutz dabei verfehlt worden wären. Die Verfassungsbes[X.]hwerde lässt ni[X.]ht erkennen, was die Geri[X.]hte über das Geleistete hinaus hätten prüfen können oder müssen.

3. In diesem verfassungsgeri[X.]htli[X.]hen Verfahren war ni[X.]ht die Frage zu ents[X.]heiden, ob die - von den Verwaltungsgeri[X.]hten ni[X.]ht zu prüfende - Regelung des [X.]s selbst - also über die Zulassung der Bewerber zum Verfahren hinaus - dem Vorbehalt des Gesetzes (Art. 20 GG) und der Re[X.]htss[X.]hutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG genügt.

Diese Ents[X.]heidung ist unanfe[X.]htbar.