Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.05.2005, Az. V ZB 40/05

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

[X.]/05
vom 12. Mai 2005

in der [X.]

Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

[X.] § 147 Abs. 2

a) Für seine mit der Überwachung der Kaufpreiszahlung verbundene Tätigkeit erhält der Notar neben der Beurkundungsgebühr und der Gebühr nach § 147 Abs. 2 [X.] für die Überwachung der Fälligkeit des Kaufpreises eine zusätzliche Gebühr nach § 147 Abs. 2 [X.]. b) Die Gebühr für die Überwachung der Kaufpreiszahlung entsteht auch dann, wenn der Notar seine Überwachungstätigkeit darauf beschränkt, bei dem Verkäufer eine Bestätigung des Zahlungseingangs anzufordern. c) Bei der Bemessung der Gebühr ist dem im Einzelfall geringen Umfang der entfalteten Tätigkeit in der Weise Rechnung zu tragen, daß nicht der volle Geschäftswert, sondern nur ein dem geringen Umfang der Tätigkeit entspre-c[X.]der Bruchteil desselben angesetzt wird. - 2 -

[X.], [X.]. v. 12. Mai 2005 - [X.]/05 - OLG Oldenburg

LG Aurich

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Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 12. Mai 2005 durch den [X.] des [X.] Dr. [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen:
Auf die weitere Beschwerde des Kostengläubigers wird der [X.] der 5. Zivilkammer des [X.] vom 15. Juni 2004 aufgehoben.

Die Beschwerde der Kostenschuldner gegen die Kostenrechnung des Notars [X.]in [X.]vom 17. Juli 2003 ([X.]. 138/2003) wird zurückgewiesen.

Der Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 52,20 • festgesetzt.
Gründe
I. Der Kostengläubiger beurkundete am 16. Juli 2003 einen Grundstücks-kaufvertrag, an dem die Kostenschuldner als Käufer beteiligt waren ([X.].

). Nach § 3 des Vertrags sollte der Notar den [X.] das Vorliegen der für die Fälligkeit des Kaufpreises vorausgesetzten Genehmigun-gen, Eintragungen und Löschungen mitteilen. In § 7 heißt es sodann: - 4 -

"Die Vertragsteile weisen den Notar hiermit an, diese Urkunde erst dann dem Grundbuchamt zum Vollzug vorzulegen, wenn a) der Verkäufer schriftlich bestätigt, den Kaufpreis ohne evtl. Verzugszinsen er-halten zu haben oder b) der Käufer die Kaufpreiszahlung entsprec[X.]d nachweist. Der Notar hat hierbei zu prüfen, ob die Kaufpreisbestätigung des Verkäufers voll-ständig den korrekten Erhalt der Kaufpreissumme wiedergibt und von den [X.] Personen abgezeichnet ist. Bis zu diesem Zeitpunkt hat der Notar zu überwac[X.], daß Ausfertigungen und beglaubigte Abschriften dieser Urkunde nur auszugsweise, also ohne Auflas-sung, erteilt werden." Am 27. August 2003 teilte der Kostengläubiger den Kostenschuldnern mit, daß bis auf die - von ihnen selbst festzustellende - Räumung alle Fällig-keitsvoraussetzungen vorlägen. Die Verkäufer bat er am gleic[X.] Tage, ihm die Kaufpreiszahlung nach Eingang zu bestätigen. Nachdem die von beiden Verkäufern unterzeichnete Bestätigung vom 12. Dezember 2003 bei ihm [X.] war, stellte er den Umschreibungsantrag. In seiner Kostenberechnung hat er für die Fälligkeitsüberwachung eine 5/10-Gebühr nach einem Wert von 30 % des Kaufpreises in Höhe von 96 • nebst Mehrwertsteuer und für die [X.] eine 5/10-Gebühr nach einem Wert von 10 % des Kaufpreises in Höhe von 45 • nebst [X.] geltend gemacht. Gegen den Ansatz dieser Gebühr wenden sich die Kostenschuldner mit der Begründung, der Kostengläubiger habe keine gebührenrelevante Tätigkeit entfaltet. Auf ihre Beschwerde hat das [X.] die Kostenberechnung ge-ändert und um die Gebühr für die [X.] nebst Mehrwertsteuer gekürzt. - 5 -

Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde des Kostengläubigers, der das [X.] unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung ([X.]. [X.] 1997, 171; 1994, 330) stattgeben möchte. Es sieht sich daran aber namentlich durch die [X.]üsse des [X.]s [X.] vom 4. Februar 1991 (MittRhNotK 1991, 226) und des [X.]s [X.] vom 4. Juni 1999 ([X.]. [X.]. 2000, 34) gehindert und hat deshalb die Sache dem [X.]es-gerichtshof vorgelegt. [X.] Die Vorlage ist statthaft (§ 156 Abs. 4 Satz 4 [X.] in Verbindung mit § 28 Abs. 2 [X.]). 1. Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, die im Vertrag vorgese[X.]e [X.] sei eine eigenständige Tätigkeit, für die grundsätzlich eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 [X.] anzusetzen sei. Das gelte auch dann, wenn der Notar [X.] wie hier [X.] den Eingang des Kaufpreises nicht selbst anhand von Kontounterlagen oder Bankauskünften geprüft, sondern seine Tätigkeit auf die Anforderung einer Bestätigung des Kaufpreiseingangs durch den Verkäufer beschränkt habe. Demgegenüber vertreten die anderen genannten [X.]e die Ansicht, der Notar werde in einem solc[X.] Fall nicht in prüfender oder ü-berwac[X.]der Funktion tätig. Seine Tätigkeit beschränke sich dann inhaltlich auf die Entgegennahme der Bestätigung und löse keine gesonderte Gebühr nach § 147 Abs. 2 [X.] aus. Das vorlegende Gericht und die genannten anderen Gerichte sind mithin unterschiedlicher Auffassung in der Frage, ob der Notar im Auftrag eines Betei-- 6 -

ligten eine eigenständige Tätigkeit im Sinne von § 147 Abs. 2 [X.] ausübt, wenn er vor Stellung des [X.] den Eingang des Kaufpreises festzustellen hat und diese Feststellung durch Einholung einer Bestätigung des Verkäufers erfolgt. Dies trägt die Vorlage. 2. Ihrer Statthaftigkeit steht auch nicht entgegen, daß das Vorlagever-fahren bei der Notarkostenbeschwerde erst durch Art. 33 Nr. 3 des [X.] vom 27. Juli 2001 ([X.]) eingeführt worden ist und die Auffassung des vorlegenden Gerichts von Entscheidungen abweicht, die vor dem 1. Januar 2002 ergangen sind (Senat, [X.]. v. 21. November 2002, [X.], NJW-RR 2003, 1149, insoweit in [X.] 153, 22 nicht abgedruckt). I[X.] Die weitere Beschwerde ist zulässig (§ 156 Abs. 2, 4 [X.]). Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die Entscheidung des [X.]s beruht nämlich auf einer Verletzung des Rechts (§ 156 Abs. 2 Satz 3 [X.]), weil der Kosten-gläubiger für die [X.] zu Recht eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 [X.] angesetzt hat. 1. Für die mit der [X.] verbundene Tätigkeit des [X.] konnte neben der Beurkundungsgebühr und der Gebühr nach § 147 Abs. 2 [X.] für die Überwachung der Fälligkeit des Kaufpreises eine zusätzliche Gebühr nach § 147 Abs. 2 [X.] entste[X.]. Die Tätigkeit des [X.] bei der [X.] wird weder durch die eine noch durch die andere Gebühr abgegolten. a) Die Überwachung der Kaufpreiszahlung unter Einschaltung des [X.] wird allerdings teilweise als Nebengeschäft der Beurkundung [X.] -

[X.], für das ein gesondertes Entgelt nicht anfällt (vgl. [X.]/Wedewer/[X.], [X.] [Stand Dez. 2002], § 147, Rdn. 13a, b; [X.], [X.] 1997, 27, 28 f.; wohl auch [X.], [X.], 34. Aufl., § 147 [X.], Rdn. 39). Die Beurkun-dungstätigkeit werde nur vorüberge[X.]d unterbroc[X.] und mit der Einreichung des [X.] abgeschlossen. Der Notar habe das Geschäft nicht schneller zu vollzie[X.], als es den Absichten der Beteiligten entspreche (KG [X.] 1983, 248, 249). Diese Betrachtung mag in dem hier nicht gegebenen Fall angebracht sein, daß die Einreichung des [X.] allein von einer Anweisung des Verkäufers abhängt, die der Notar nicht zu prüfen hat (vgl. [X.], MittBayNotK 1975, 140, 141). Dem hier zu beurteilenden Fall, daß der Umschreibungsantrag erst gestellt werden soll, wenn die [X.] Zahlung des Kaufpreises von dem Verkäufer bestätigt oder sonst nach-gewiesen ist, wird diese Beurteilung dagegen nicht gerecht. In einem solc[X.] Fall hat der Notar gerade nicht ohne Entfaltung eigener Tätigkeit abzuwarten, bis die Parteien die vertraglic[X.] Voraussetzungen für die Umschreibung ge-schaffen haben und er den Vollzug des Vertrages veranlassen kann. Nach dem Willen der Parteien hat er vielmehr die Aufgabe, vor dem Vollzug des Vertra-ges eigenverantwortlich festzustellen, ob die vertragsgemäße Zahlung als Vor-aussetzung für die Stellung des [X.] erfolgt ist. Dazu muß der Notar eigene Ermittlungen anstellen und ihr Ergebnis prüfen ([X.], MittRhNotK 1981, 22, 23). Das aber ist nicht mehr Teil der Beurkundungstätig-keit ([X.], Urt. v. 17. Juni 1999, [X.], [X.] 2000, 287, 288 für [X.]) und gehört auch nicht zum Vollzug des Vertrags (BayObLG [X.] 1984, 273, 274; a. M. OLG [X.] [X.]. [X.]. 1995, 268, 269). Es [X.] sich vielmehr um eine eigenständige Betreuungstätigkeit, die der Kosten-gläubiger, ohne hierzu verpflichtet zu sein, im Auftrag der Parteien neben der Beurkundung und dem Vollzug übernommen hat. Sie ist deshalb nach § 147 - 8 -

Abs. 2 [X.] gesondert zu vergüten (ebenso [X.] [X.] 1975, 501, 502; [X.], MittRhNotK 1991, 228). b) Die für die [X.] entfaltete Tätigkeit wird auch nicht durch die Gebühr nach § 147 Abs. 2 [X.] abgegolten, die der Kostengläubi-ger für die Überwachung eines Teils der Fälligkeitsvoraussetzungen [X.] von dem [X.] unbeanstandet [X.] angesetzt hat. Beide Tätigkeiten, die Fälligkeits-überwachung und die [X.], dienen zwar der Durchführung eines einheitlic[X.] Kaufvertrags. Das aber macht sie nicht zu einem einheitli-c[X.] Geschäft (BayObLG [X.] 1984, 273, 274; [X.] [X.] 1982, 904, 905; [X.] [X.] 1978, 701 f.; NJW-RR 1996, 55; [X.] [X.] 1990, 80; [X.] aaO; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., § 147, Rdn. 92; Mümmler, [X.] 1995, 296, 297 und 300). Sie werden nicht nur zu unterschiedlic[X.] Zeit-punkten vorgenommen, sondern haben vor allem auch einen verschiedenen Inhalt (BayObLG [X.] 1984, 273, 274; [X.] MittRhNotK 1991, 226, 228). Die Fälligkeitsüberwachung nimmt der Notar im Interesse des Käufers wahr. Ihr Gegenstand ist der Eintritt der Voraussetzungen für die Fälligkeit des Kaufpreises, mit deren Feststellung und Prüfung die Parteien den Notar [X.] haben. Demgegenüber hat der Notar bei der [X.] im Interesse des Verkäufers festzustellen und zu prüfen, ob der [X.] gezahlt worden ist und die Umschreibung beantragt werden kann (und muß). 2. Diese gesonderte Gebühr nach § 147 Abs. 2 [X.] für die Kaufpreis-überwachung entsteht auch dann, wenn der Notar seine Tätigkeit bei der [X.]überwachung darauf beschränkt, bei dem Verkäufer eine Bestätigung des Eingangs anzufordern. - 9 -

a) Ebenso wie von dem vorlegenden [X.] wird in der Rechtsprechung anderer Gerichte und in der Literatur die Auffassung vertreten, die [X.] sei auch in diesem Fall eine eigenständige Tätigkeit ([X.] [X.] 1974, 109, 110; [X.] 1982, 904, 905; OLG Düs-seldorf [X.] 1975, 374, 375; [X.] MittRhNotK 1994, 187, 188; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], aaO, § 147 Rdn. 91; [X.], [X.] 1983, 250, 251; Mümmler, [X.] 1982, 1713; [X.], [X.]eger 1988, 178, 180 und MittRhNotK 1991, 228; Reithmann, [X.] 2000, 254, 255). Der Notar habe nämlich zu prüfen, ob die Kaufpreisbestätigung des Verkäufers den Erhalt des Kaufpreises vertragsgemäß wiedergebe und von den [X.] Personen unterzeichnet sei. Auch habe er organisatorisch sicherzustellen, daß bis dahin von der erklärten Auflassung kein Gebrauch gemacht wird. Unterliefen dem Notar hierbei Fehler, hafte er dem Verkäufer für den eintretenden Schaden. Ein etwa geringerer Umfang seiner Tätigkeit sei bei der Bemessung der Gebührenhöhe zu berücksichtigen, hindere aber ihr Ent-ste[X.] als solches nicht. b) Demgegenüber vertreten die [X.]e [X.] (MittRhNotK 1991, 226, 227; ebenso: [X.] 1990, 80, 81; MittRhNotK 1996, 103, 106) [X.] 2003, 401, 402) und [X.] ([X.]. [X.]. 2000, 34, 35) sowie das Kammer-gericht ([X.] 1983, 248, 249) die Ansicht, der Notar werde nicht in prüfender oder überwac[X.]der Funktion tätig, wenn er lediglich die Bestätigung des [X.] abzuwarten habe. Seine Tätigkeit beschränke sich dann inhaltlich auf die Entgegennahme der Bestätigung. Die Einreichung des [X.] werde im Ergebnis nur zeitlich hinausgezögert. 3. Der Senat folgt der unter 2. a) genannten Ansicht. - 10 -

a) Für eine dem Notar im Kaufvertrag aufgegebene Kaufpreisüberwa-chung fällt eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 [X.] an, wenn und weil der Notar dann im Auftrag der Parteien eigenverantwortlich zu prüfen hat, ob der [X.] vertragsgemäß gezahlt worden ist. Darüber besteht kein Streit. Einigkeit besteht auch darüber, daß das Entste[X.] der Gebühr, wie stets, nicht davon abhängt, ob die Prüfung dem Notar mehr oder weniger Aufwand bereitet. Nach beiden Ansichten ist es grundsätzlich auch ohne Bedeutung, wie der Notar die ihm aufgetragene Prüfung durchführt, ob er etwa den Käufer um die Vorlage von Unterlagen bittet oder ob er sich mit dem finanzierenden Kreditinstitut in Verbindung setzt. Bei diesem Ausgangspunkt kann es keinen Unterschied ma-c[X.], ob der Notar die vertragsgemäße Zahlung des Kaufpreises durch [X.] beim Verkäufer oder in anderer Weise feststellt. Die Rückfrage beim [X.] ist eine der ihm zu Gebote ste[X.]den Möglichkeiten, den Eingang des Kaufpreises in Erfahrung zu bringen ([X.] aaO). Sie mag ihm die [X.] erleichtern, enthebt ihn aber nicht der ihm obliegenden Prüfung, ob der Kaufpreis vertragsgemäß gezahlt wurde. Der Notar darf eine Bestätigung des Verkäufers nicht ungeprüft hinnehmen. Er muß auch sie auf ihre [X.] überprüfen und darf den Umschreibungsantrag erst stellen, wenn ge-gen ihre Richtigkeit und Echtheit Bedenken nicht zu erheben sind. b) Die Prüfung der Bestätigung des Verkäufers mag dem Notar wenig Aufwand bereiten, wenn der Verkäufer, wie hier, ein von dem [X.] verwendet, ohne Zusätze und Abänderungen ord-nungsgemäß unterschreibt und rasch zurücksendet. Darin unterscheidet sich die Verkäuferbestätigung aber nicht von anderen [X.]n. Bei der Anforderung einer Bankbescheinigung wird der Notar oft ähnlich wenig Auf-wand haben. Die Prüfung der Kaufpreiszahlung durch eine Bestätigung des - 11 -

Verkäufers kann dem Notar aber auch mehr Mühe bereiten als der Einsatz an-derer [X.]. So kann es notwendig sein, den Verkäufer zur Ertei-lung der Bestätigung anzuhalten, wenn er sich nicht rührt. Die Bestätigung selbst kann auslegungsbedürftig oder deshalb schwierig zu prüfen sein, etwa weil der Kaufpreis in Raten zu zahlen ist oder dem Verkäufer selbst nicht in vollem Umfang persönlich zukommen, sondern etwa teilweise zur Ablösung von nicht übernommenen Grundpfandrechten verwendet werden soll. Auch kann die Einholung mehrerer Bestätigungen notwendig sein, etwa wenn der Kaufpreis mehreren Verkäufern anteilig zu zahlen ist. Damit unterscheidet sich die Verkäuferbestätigung nicht signifikant von den anderen in Betracht kom-menden Mitteln, den Eingang des Kaufpreises festzustellen. Das Entste[X.] der Gebühr kann nicht davon abhängen, welches Mittel der Aufklärung im Einzelfall Erfolg verspricht oder von dem Notar aus anderen Gründen eingesetzt wird. c) Schließlich wäre eine Unterscheidung nach dem eingesetzten [X.] gebührenrechtlich auch nicht durchführbar. Löste die Feststellung der Kaufpreiszahlung durch Anforderung einer Verkäuferbestätigung keine [X.] nach § 147 Abs. 2 [X.] aus, dürfte der Notar eine solche Gebühr auch bei dem Einsatz anderer [X.] nicht erheben. Denn die Wahl die-ser [X.] stellte sich als unrichtige Sachbehandlung dar, weil die Anforderung einer Verkäuferbestätigung regelmäßig zur Feststellung des [X.] möglich und ausreic[X.]d, als gebührenfreier Weg der Feststel-lung aber vorzuzie[X.] wäre. Ein solches Ergebnis wäre sachwidrig. Die [X.] nach § 147 Abs. 2 [X.] entsteht nicht deshalb, weil der Notar eine be-stimmte Maßnahme zur Feststellung des Zahlungseingangs ergreift. Sie [X.] vielmehr deshalb, weil der Notar nach dem Willen der Parteien vor dem Vollzug des Vertrags eigenständig zu ermitteln und zu prüfen hat, ob der [X.] 12 -

preis entsprec[X.]d dem Vertrag gezahlt ist. Diese Tätigkeit entfaltet der Notar unabhängig davon, welches [X.] er einsetzt. In dessen Auswahl ist der Notar zudem nicht frei. Er hat vielmehr das Mittel einzusetzen, mit dem er die ihm obliegende Feststellung zügig und sicher durchführen kann. Dazu kann es auch angezeigt sein, mehrere Mittel parallel einzusetzen, etwa die [X.] und den Verkäufer anzuschreiben. Der im Einzelfall größere oder geringere Aufwand kann nur für die Bemessung der Gebühr, nicht aber für ihr Entste[X.] oder Nichtentste[X.] maßgeblich sein und ist im Rahmen von § 30 Abs. 1 [X.] zu berücksichtigen (BayObLG [X.] 1980, 185; KG [X.] 1981, 204). 4. Dem hier geringen Umfang seiner Tätigkeit zur Kaufpreisüberwa-chung hat der Kostengläubiger dadurch Rechnung getragen, daß er seiner Kostenberechnung einen Wert von nur 10 % des Kaufpreises zugrunde gelegt hat. Das ist nicht zu beanstanden (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/ [X.]/[X.]/, aaO, § 147, Rdn. 91; [X.]/Wedewer/[X.], aaO, § 147, Rdn. 13a). [X.] Einer Entscheidung über die Kosten des vorliegenden Verfahrens bedarf es nicht (vgl. §§ 2, 156 Abs. 5 Sätze 1 und 2, 131 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf §§ 31 Abs. 1 Satz 1, 30 Abs. 1 und 2 [X.]. [X.]
[X.]Czub