Bundesgerichtshof, Urteil vom 28.01.2014, Az. XI ZR 424/12

Die klagende Sparkasse nimmt den [X.]n aus Kontokorrent in Anspruch, der [X.] wendet hilfsweise die Aufrechnung mit einer Schadenersatzforderung aus [X.] ein.

Der [X.] unterhielt bei der Klägerin seit dem [X.] ein Girokonto. Seit dem [X.] führte die Klägerin das Girokonto auf der Grundlage ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Fassung 2002 (künftig: [X.]), in denen es unter anderem hieß:

Die Klägerin kündigte das Vertragsverhältnis zum 18. April 2005. Anschließend klagte sie in einem früheren Rechtsstreit (künftig: Vorprozess) gegen den [X.]n auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus einem zur Sicherung ihrer Forderung bestellten Grundpfandrecht. Das [X.] verurteilte den [X.]n, der das Bestehen der durch das Grundpfandrecht gesicherten Forderung bestritten und hilfsweise eine Forderung auf Schadenersatz aus [X.] entgegengehalten hatte, antragsgemäß. Die dagegen gerichtete Berufung blieb erfolglos, ebenso eine Nichtzulassungsbeschwerde des [X.]n.

Im hiesigen Rechtsstreit hat das [X.] der Klage auf Ausgleich des kausalen Saldos auf der Grundlage der Kündigung vom 18. April 2005, den die Klägerin sowohl mit "Monatsblättern" ab dem [X.] als auch mit einem Saldoanerkenntnis zum 31. März 2005 begründet hat, stattgegeben und zugleich entschieden, dass die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Forderung auf Leistung von Schadenersatz aus [X.] nicht bestehe.

Die Berufung des [X.]n hat das Berufungsgericht nach teilweiser übereinstimmender Erledigungserklärung der Parteien zurückgewiesen, wobei es zugleich nach den Grundsätzen des § 91a ZPO eine Kostenentscheidung hinsichtlich des erledigten Teils zulasten des [X.]n getroffen hat. Gegen die Entscheidung zur Klageforderung richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.]n.

Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe gegen den [X.]n einen Anspruch auf Ausgleich des negativen [X.]s aus [X.]. Sie habe ihren Vortrag zur Höhe der geltend gemachten Forderung durch Vorlage der Monatsblätter konkretisiert, ohne dass der [X.] einer der darin enthaltenen Buchungen etwas entgegengesetzt habe. Im Übrigen habe der [X.] dem Rechnungsabschluss zum 31. März 2005, auf dem die weiteren Berechnungen der Klägerin beruhten, ebenso wie dem unter dem 18. April 2005 mitgeteilten [X.] nicht - wie nach Nr. 7 Abs. 3 [X.] vorgesehen - schriftlich widersprochen. Damit habe er, da Nr. 7 Abs. 3 [X.] mit den das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen beherrschenden Grundsätzen übereinstimme, den [X.] anerkannt. Soweit der [X.] den Zugang eines Rechnungsabschlusses zum 31. März 2005 bestritten habe, sei dieses Bestreiten unbeachtlich. Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht verjährt, weil die Parteien zwischen 2005 und 2009 miteinander über die Forderung verhandelt hätten. Ein Anspruch auf Leistung von Schadenersatz wegen der Verletzung einer aus einem Auskunftsvertrag resultierenden Pflicht stehe dem [X.]n nicht zu.

Einen [X.] des [X.]n unter anderem des Inhalts, in den Gründen des Berufungsurteils den Passus zu streichen, der [X.] habe den Zugang von "[X.] […] lediglich mit Nichtwissen bestritten", hat das Berufungsgericht mit der Begründung zurückgewiesen, es handele sich "um eine rechtliche Wertung des Vortrages des [X.]n und nicht um eine (verdeckte) Sachverhaltsmitteilung".

Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Klageforderung in dem zuletzt von der Klägerin noch geltend gemachten Umfang.

a) Das Berufungsgericht hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) wenn auch nicht in der Entscheidungsformel, so doch ebenso beachtlich in den Entscheidungsgründen zur "Frage nach der Wirksamkeit der Klausel Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 [X.]" zugelassen (vgl. Senatsurteil vom 27. September 2011 - [X.], [X.], 2268 Rn. 8, insoweit nicht abgedruckt in [X.], 119; [X.], Urteil vom 29. Januar 2013 - [X.], [X.], 468 Rn. 8). Diese Frage betrifft das Zustandekommen eines abstrakten [X.]anerkenntnisses zum 31. März 2005, das die Klägerin als Rechnungsposten in den der Klage zugrundeliegenden (kausalen) negativen [X.] nach Beendigung des [X.] zum 18. April 2005 (§ 355 Abs. 3 [X.], vgl. [X.], Urteil vom 2. November 1967 - [X.], [X.]Z 49, 24, 25 f.; Urteil vom 4. Juli 1985 - [X.], [X.], 969, 971 f.; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 355 Rn. 84; MünchKomm[X.]/Langenbucher, 3. Aufl., § 355 Rn. 120) eingestellt hat. Die Entscheidung über die Zulassung der Revision ist damit so zu verstehen, das Berufungsgericht habe der revisionsrechtlichen Nachprüfung das Bestehen der Klageforderung als [X.]forderung samt Nebenforderungen überantworten wollen, wenn auch vor dem Hintergrund einer auf §§ 780, 781 BGB gestützten umstrittenen Abrechnungsposition (vgl. [X.], Beschluss vom 9. Juli 2008 - [X.], [X.] 2009, 43). Im Umfang der Zulassung greift die Revision das Berufungsurteil an.

b) Die Beschränkung der Revisionszulassung, der der Revisionsangriff entspricht, ist wirksam. Die Zulassung der Revision wie das Rechtsmittel selbst können zwar nicht auf einzelne Rechtsfragen oder Anspruchselemente beschränkt werden, wohl aber auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen und damit abtrennbaren Teil des [X.] (Senatsurteile vom 13. November 2012 - [X.], [X.], 24 Rn. 9 und vom 27. September 2011 - [X.], [X.], 2268 Rn. 8, insoweit nicht abgedruckt in [X.], 119, jeweils mwN). Dafür reicht es aus, dass der betroffene Teil in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen [X.] beurteilt werden kann und nach einer Zurückverweisung eine Änderung des von der beschränkten Zulassung und dem entsprechend beschränkten Angriff erfassten Teils nicht in die Gefahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil gerät (Senatsurteil vom 13. November 2012 aaO mwN). Bei der Frage, ob der Klägerin ein Anspruch aus dem [X.] zusteht, handelt es sich um einen rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teil des [X.] in diesem Sinne. Dem steht nicht entgegen, dass im Fall der Klageabweisung eine Entscheidung über die Hilfsaufrechnung nicht hätte ergehen dürfen (vgl. [X.], Urteil vom 29. Januar 2013 - [X.], [X.], 468 Rn. 8 a.E.; anders im Falle der erfolgreichen Hilfsaufrechnung, vgl. [X.], Beschluss vom 1. Juli 2009 - [X.], NJW-RR 2009, 1612 Rn. 11 f.).

c) Nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist die Entscheidung des Berufungsgerichts gemäß § 91a ZPO, soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache teilweise übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob der Ausspruch des Berufungsgerichts über die Zulassung der Revision hinsichtlich der Klageforderung so zu verstehen ist, sie erstrecke sich auf die Kostenentscheidung gemäß § 91a ZPO, so dass die Revision darauf hätte gestützt werden können, das Berufungsgericht habe die Voraussetzungen dieser Bestimmung verkannt (vgl. [X.], Urteil vom 12. Mai 2011 - [X.], [X.], 1140 Rn. 30; Urteil vom 25. November 2009 - [X.], juris Rn. 9; Urteil vom 22. November 2007 - [X.], [X.], 357 Rn. 16). Denn insoweit greift die Revision das Berufungsurteil nicht an.

2. Das Berufungsurteil unterliegt im Umfang des Revisionsangriffs nicht schon deshalb der Aufhebung, weil das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war (§ 547 Nr. 1, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. [X.]). Der Senat hat die von der Revision insoweit erhobene Verfahrensrüge geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). Der senatsinterne Geschäftsverteilungsplan des 19. Zivilsenats des Berufungsgerichts genügte den gesetzlichen Anforderungen der §§ 21e, 21g GVG. Seine Anwendung war jedenfalls, was allein einen nach § 547 Nr. 1 ZPO relevanten Verstoß gegen [X.] zu begründen vermöchte, nicht willkürlich ([X.] 95, 322, 333; [X.], Urteil vom 12. November 2010 - [X.], [X.], 843 Rn. 6, insoweit nicht abgedruckt in [X.]Z 188, 43).

3. Das Berufungsurteil weist aber ansonsten Rechtsfehler zum Nachteil des [X.]n auf. Das Berufungsgericht durfte aufgrund seiner Feststellungen nicht davon ausgehen, die Klägerin habe in den [X.] zum 18. April 2005 zu Recht ein abstraktes [X.]anerkenntnis zum 31. März 2005 eingestellt.

a) Bei der Prüfung des Zustandekommens eines abstrakten [X.]anerkenntnisses zum 31. März 2005 ist das Berufungsgericht noch richtig davon ausgegangen, die Annahme des Antrags der Klägerin auf Abschluss eines [X.]anerkenntnisvertrages habe mangels schriftlicher Einwendungen des [X.]n gegen den Rechnungsabschluss auf der Grundlage der Nr. 7 Abs. 3 [X.] fingiert werden können.

aa) Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 [X.], die nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts (vgl. Senatsurteil vom 26. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2307 Rn. 13) in den Vertrag zwischen der Klägerin und dem [X.]n einbezogen war, knüpft die Fiktion einer Erklärung des Kunden nach den für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen maßgebenden Grundsätzen (vgl. Senatsurteile vom 13. November 2012 - [X.], [X.]Z 195, 298 Rn. 16 und vom 8. Oktober 2013 - [X.], [X.], 2166 Rn. 22 mwN) an das Unterlassen von Einwendungen in der Form des § 127 Abs. 1 und 2 BGB bzw. - sofern, wie hier allerdings nicht, der "elektronische Kommunikationsweg" vereinbart wurde - alternativ in der Form des § 127 Abs. 3 BGB. Eine Auslegung dahin, Einwendungen müssten in der Form des § 126 Abs. 1 BGB erhoben werden (in diesem Sinne [X.], Kommentar zu den [X.], 3. Aufl., [X.]), ist zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen.

bb) Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] ist nicht nach § 309 Nr. 13 BGB unwirksam. Eine strengere (konstitutive) Form als die Schriftform oder ein besonderes Zugangserfordernis statuiert die Klausel nicht. Aus § 309 Nr. 13 BGB folgt im Umkehrschluss, dass eine Klausel, die für die Abgabe von Erklärungen die Schriftform vorsieht, im Regelfall nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist ([X.] ArbRB 2008, 91, 93; [X.], [X.], 12, 14). Das gilt auch für Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 [X.].

cc) Auch bei einer Gesamtbetrachtung sämtlicher Regelungen der Nr. 7 Abs. 3 [X.] benachteiligt deren Satz 1 den Vertragspartner der Klägerin nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

(1) Die in Nr. 7 Abs. 3 Satz 2 [X.] statuierte Genehmigungsfiktion steht, was der Senat zu der im wesentlichen gleichlautenden Nr. 7 Abs. 3 Satz 2 [X.] in der ab dem [X.] geltenden Fassung (abgedruckt [X.], 711, 715) bereits entschieden hat (Senatsurteil vom 6. Juni 2000 - [X.], [X.]Z 144, 349, 355), in Einklang mit § 308 Nr. 5 BGB. Das gilt auch für Nr. 7 Abs. 3 Satz 4 [X.]. Die dortige Regelung weicht entgegen der Ansicht der Revision nicht von § 308 Nr. 5 Buchst. [X.] ab. Mit dem besonderen Hinweis im Sinne des § 308 Nr. 5 Buchst. [X.] ist ein deutlich abgesetzter Hinweis zu Beginn der Frist - und nicht lediglich etwa zu Beginn der Vertragsbeziehung - gemeint. Einen solchen Hinweis "bei Fristbeginn" ordnet Nr. 7 Abs. 3 Satz 4 [X.] in Übereinstimmung mit § 308 Nr. 5 BGB, was der Senat für eine wortgleiche frühere Fassung im Verhältnis zu § 10 Nr. 5 [X.] bereits ausgesprochen hat (Senatsurteil vom 6. Juni 2000 - [X.], [X.]Z 144, 349, 355), ausdrücklich an.

(2) Auch bei einer Zusammenschau mit diesen Bestimmungen folgt die Unwirksamkeit der Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht aus § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dabei ist der Senat von dem Grundsatz ausgegangen, dass die Wirksamkeit der Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB voraussetzt, dass der Verwender am Ergebnis der [X.] unter den besonderen Formvorgaben der Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] ein berechtigtes Interesse hat (vgl. [X.], Urteil vom 9. November 1989 - [X.], NJW 1990, 761, 763). Ein solches berechtigtes Interesse ist der klagenden Sparkasse bei massenhaft wiederkehrenden Geschäftsvorgängen wie dem Anerkenntnis von [X.] aus organisatorischen Gründen zuzubilligen. So ist gewährleistet, dass die Einwände des Kunden dauerhaft reproduzierbar und unverwässert an die für Reklamationen zuständige Stelle innerhalb der Sparkasse gelangen. Gleichzeitig wird verhindert, dass die Weitergabe einer bloß mündlichen Beanstandung in der Hektik des Tagesgeschäfts untergeht (vgl. schon [X.], [X.], 238, 243). Entsprechend hat der Senat weder Nr. 7 Abs. 3 [X.] unter diesem Aspekt beanstandet (Senatsurteil vom 6. Juni 2000 - [X.], [X.]Z 144, 349, 355) noch in Nr. 7 Abs. 4 [X.] in der zwischen dem 1. April 2002 und dem 31. Oktober 2009 maßgeblichen Fassung (abgedruckt [X.], 139, 140) eine unangemessene Benachteiligung aufgrund des Umstands erblickt, dass Einwendungen gegen eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift schriftlich geltend zu machen waren (Senatsurteil vom 25. Januar 2011 - [X.], [X.], 127 Rn. 14 ff.; vgl. auch [X.], Urteil vom 30. September 2010 - [X.], [X.], 2023 Rn. 19; Urteil vom 21. Oktober 2010 - [X.], [X.], 2293 Rn. 11; konsequent a.[X.] in [X.]Thüsing, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Banken- und [X.], Rn. 31 a.E. [Stand: Oktober 2008]).

Demgegenüber wird in der Literatur eingewandt, der Kunde habe im Hinblick auf die weitreichenden Folgen der in Nr. 7 Abs. 3 Satz 2 [X.] geregelten Genehmigungsfiktion ein schützenswertes Interesse daran, Einwendungen auf jedem Kommunikationsweg - und nicht nur in der Form der Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] - geltend zu machen. Es sei der Sparkasse zuzumuten, auch mündliche Einwendungen zu beachten. Das Schriftformerfordernis, das eigentlich dem Kundeninteresse an der Beweisbarkeit der Einwendung dienen solle, bewirke das Gegenteil, nämlich eine unangemessene Belastung ([X.] in [X.]Thüsing, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Banken- und [X.], Rn. 31 [Stand: Oktober 2008]; im Ergebnis ebenso [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 11. Aufl., Teil 4, [2] Banken [Kreditinstitute] Rn. 23; [X.]/[X.]/Windhöfel, [X.] 1990, 2347, 2351; [X.] in [X.]/[X.]/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., Klauseln [B] Rn. [X.]; auf den Hinweis auf Einwände in der Literatur beschränken sich Bunte, [X.] und Sonderbedingungen, 3. Aufl., [X.] Rn. 559; [X.] in [X.]Knops/Bamberger, Handbuch zum [X.] und [X.] Bankrecht, 2. Aufl., § 3 Rn. 35 a.E.; Peterek in [X.]/[X.], Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl., Rn. 6.254). Das trifft nicht zu. Die Einhaltung der Schriftform sichert die Eindeutigkeit und Endgültigkeit der Erklärung und dient daher, worauf der [X.] in der [X.] selbst hingewiesen hat, auch dem Interesse des Kunden. Die mit einer verkörperten Erklärung verbundenen Vorteile der Dokumentation haben den Gesetzgeber wiederholt bewogen, für den Widerruf bei Verbraucherverträgen die Fixierung auf einem dauerhaften Datenträger oder die Textform vorzusehen (zu § 361a [X.] vgl. BT-Drucks. 14/2658, S. 47; zu § 355 BGB vgl. BT-Drucks. 14/7052 S. 191, 194 f.). Zu § 355 Abs. 1 BGB in der ab dem 13. Juni 2014 geltenden Fassung halten die Gesetzesmaterialien fest, es sei für den Verbraucher "weiterhin ratsam, in Textform zu widerrufen" (BT-Drucks. 17/12637, [X.]). Zugleich sind die Anforderungen an die Einhaltung der gewillkürten Schriftform so gering, dass sie keine merklichen Belastungen darstellen.

Sollten einzelne Kunden nur mündlich in der Lage sein, Einwendungen gegen den Rechnungsabschluss zu erheben, wird sich die Sparkasse einer Entgegennahme der mündlichen Erklärung und schriftlichen Fixierung der Einwendungen an Stelle des Kunden kaum versperren. Sollte sie dies gleichwohl tun, wird ihr die Berufung auf Nr. 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] nach § 242 BGB verwehrt sein (vgl. Senatsurteil vom 15. Januar 2013 - [X.], [X.], 316 Rn. 25).

b) Das Berufungsgericht hat aber keine zureichenden Feststellungen zu den Voraussetzungen einer Genehmigung des Rechnungsabschlusses nach Nr. 7 Abs. 3 [X.] getroffen.

aa) Soweit es unter Verweis auf § 138 Abs. 4 ZPO vom Zugang des Rechnungsabschlusses ausgegangen ist, hat es, wie die Revision zu Recht rügt, gegen das aus § 525 Satz 1, § 286 ZPO folgende Gebot verstoßen, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (vgl. Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - [X.], [X.], 557, vom 18. November 2003 - [X.], [X.], 27, 31, vom 20. Januar 2004 - [X.], [X.], 521, 524 und vom 11. Mai 2004 - [X.], [X.]R ZPO § 286 Abs. 1 Beweiswürdigung 7).

Bedingung für das Zustandekommen eines abstrakten [X.]anerkenntnisses ist der Zugang eines - keiner besonderen Form bedürftigen (vgl. Senatsurteil vom 8. November 2011 - [X.], [X.], 2358 Rn. 23 f.) - Rechnungsabschlusses zum 31. März 2005 beim [X.]n. Für den Zugang ist die Klägerin darlegungs- und beweispflichtig (vgl. [X.], Urteil vom 4. Juli 1985 - [X.], [X.], 1098, 1099). Einen Nachweis für den Zugang hat die Klägerin nicht erbracht. Das Berufungsgericht hat insoweit nur allgemeine Erwägungen zur generellen Praxis der Banken und Sparkassen bei der Übermittlung von [X.] angestellt.

Ein entsprechender Nachweis ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deshalb entbehrlich, weil zugunsten der Klägerin die [X.] des § 138 Abs. 3 ZPO eingreift. Zwar ist die bloße Erklärung mit Nichtwissen zum Zugang eines Schreibens nach § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig ([X.], NJW 1992, 2217; [X.] in [X.], ZPO, 22. Aufl., § 138 Rn. 47 mit [X.]. 110; Brause, NJW 1989, 2520). Insoweit hat das Berufungsgericht, was die [X.] des § 138 Abs. 3 ZPO auszulösen geeignet wäre, festgehalten, der [X.] habe den Zugang der "[X.] […] lediglich mit Nichtwissen bestritten". Die Feststellung eines unbeachtlichen Bestreitens mit Nichtwissen hat der [X.] indessen mit einem [X.] nach § 320 ZPO angegriffen. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht den [X.] zurückgewiesen hat, namentlich sein Hinweis, es handele "sich um eine rechtliche Wertung des Vortrages des [X.]n und nicht um eine (verdeckte) Sachverhaltsmitteilung", beseitigt indessen die Bindung des § 314 ZPO (vgl. [X.], Urteil vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, [X.], 1513 Rn. 12). Damit ist der Umstand, dass der [X.] den Zugang eines Rechnungsabschlusses zum 31. März 2005 in den Vorinstanzen bestritten hat, im Revisionsverfahren beachtlich.

bb) Davon abgesehen hat das Berufungsgericht einen besonderen Hinweis im Sinne der Nr. 7 Abs. 3 Satz 4 [X.] nicht hinreichend festgestellt. Dieser Hinweis muss in einer Form geschehen, die unter normalen Umständen Kenntnisnahme verbürgt; er darf nicht in einer größeren Summe von [X.], die üblicherweise nicht allesamt aufmerksam gelesen werden, versteckt sein. Er muss geeignet sein, die Aufmerksamkeit des Vertragspartners zu erwecken, d.h. drucktechnisch hervorgehoben und von einem in derselben Mitteilung eventuell enthaltenen Text klar abgesetzt werden, da er sonst vom Empfänger übersehen wird ([X.], Urteil vom 4. Oktober 1984 - [X.], [X.], 8, 10). Ob der Rechnungsabschluss der Klägerin vom 31. März 2005 dem genügte, lässt sich dem Berufungsurteil nicht sicher entnehmen. Die Verwertung von Erkenntnissen aus anderen Verfahren zur generellen Praxis der Klägerin ergibt für den konkreten Fall nichts. Sie unterfällt nicht dem Privileg des § 291 ZPO, sondern verstößt gegen § 355 ZPO (vgl. [X.], Urteil vom 4. November 2010 - [X.]/08, NJW-RR 2011, 569 Rn. 9 ff.).

Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die [X.]forderung zum 18. April 2005 in der von der Klägerin abzüglich später geleisteter Zahlungen behaupteten Höhe ist nicht auf andere Weise belegt.

1. Der Klägerin als Anspruchstellerin nach § 355 Abs. 3 [X.] obliegt es, zu den in den [X.] eingestellten Aktiv- und Passivposten konkret vorzutragen. Sie kann sich dabei entweder darauf beschränken, das letzte [X.]anerkenntnis und etwaige danach eingetretene Änderungen des [X.]s substantiiert darzutun oder, sofern sie diesen Weg nicht gehen kann oder will, etwa, weil es zu einem bestätigten Rechnungsabschluss nicht gekommen oder ein solcher nicht zu beweisen ist, die in das Kontokorrent eingestellten Einzelforderungen darlegen. Dabei hat sie unter Einschluss aller von ihr akzeptierten Passivposten so vorzutragen, dass das Gericht die eingeklagte [X.]forderung rechnerisch nachvollziehen und überprüfen kann (Senatsurteile vom 18. Dezember 2001 - [X.], [X.], 281, 282 und vom 28. Mai 1991 - [X.], [X.], 1294, 1295; [X.], Urteil vom 2. November 1967 - [X.], [X.]Z 49, 24, 26 f.; Urteil vom 5. Mai 1983 - [X.], [X.], 704, 705). Diesen zweiten Weg ist die Klägerin nicht vollständig gegangen, da sie zwar "Monatsblätter" ab dem [X.] vorgelegt, aber nicht von Beginn des Vertragsverhältnisses an bzw. ab einem vor dem 31. März 2005 erklärten [X.]anerkenntnis oder ab dem Zeitpunkt, bis zu dem der [X.]aldo unstreitig war (Senatsurteil vom 28. Mai 1991 aaO), zu sämtlichen Einzelbuchungen vorgetragen hat. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der [X.] habe keiner der in den [X.] ab dem [X.] "enthaltenen Buchungen widersprochen", hilft der Klägerin entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht weiter. Darin liegt nicht zugleich die Feststellung, der [X.] habe einen [X.]abschluss zum 31. Dezember 2002 anerkannt, von dem die Klägerin bei der Darstellung ihres Anspruchs ausgehen konnte. Mangels schlüssigen Vortrags der Klägerin zur Entwicklung des [X.] von Beginn der Geschäftsbeziehung oder von einem unstreitigen [X.]anerkenntnis an kommt es darauf, ob die Buchungen ab dem [X.] selbst unstreitig waren, nicht an.

2. Ein auf der Grundlage des [X.]s vom 18. April 2005 zustande gekommenes abstraktes [X.]anerkenntnis, das die Klägerin nicht für sich in Anspruch genommen hat und bei dem es sich im Verhältnis zur kausalen [X.]forderung um einen anderen Streitgegenstand handelte ([X.] in [X.], 6. Aufl., § 780 Rn. 16), hat das Berufungsgericht zwar in den Raum gestellt. Unabhängig davon, dass die Klägerin und der [X.] keinen kaufmännischen Geschäftsverkehr unterhielten, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts aber jedenfalls nicht, das [X.] oder eine ihm beigefügte Anlage hätten alle wechselseitigen Forderungen bis zur Beendigung des [X.] enthalten. Aus objektiver Sicht des Kontoinhabers stellte das [X.], das schon keinen Hinweis im Sinne der Nr. 7 Abs. 3 Satz 4 [X.] enthielt, kein Angebot auf Abschluss eines auf ein abstraktes [X.]anerkenntnis gerichteten Vertrages dar (anderer Fall Senatsurteil vom 8. November 2011 - [X.], [X.], 2358 Rn. 25). Obwohl Ausführungen zum Vorliegen eines Rechnungsabschlusses als Auslegung einer Vertragserklärung Sache des Tatrichters sind (vgl. Senatsurteile vom 6. Oktober 1998 - [X.], [X.]Z 139, 357, 366 und vom 8. November 2011 aaO Rn. 22), kann der Senat das Zustandekommen eines abstrakten [X.]anerkenntnisses auf der Grundlage der Kündigung vom 18. April 2005 verneinen, weil eine Bewertung dieses Schreibens als Vertragsangebot die Anforderungen an einen Rechnungsabschluss verfehlte.

Aufgrund des vorbezeichneten Fehlers unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung, soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Klageforderung zum Nachteil des [X.]n entschieden hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Weiter ist die Kostenentscheidung aufzuheben, soweit nicht das Berufungsgericht nach den Grundsätzen des § 91a ZPO erkannt hat.

Eine Entscheidung in der Sache (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann der Senat nicht treffen. Insbesondere kann anhand der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht sicher gesagt werden, ob die Klageforderung verjährt ist. Zwischen den Parteien ist nicht rechtskräftig über die Verjährung entschieden. Abgesehen davon, dass die Frage der Verjährung nicht selbständig zum Gegenstand einer Zwischenfeststellungsklage gemacht werden könnte, hat die Klägerin eine solche Klage im Vorprozess nicht erhoben. Eine eigene Entscheidung des Senats über die Verjährung scheitert an unzureichenden Feststellungen des Berufungsgerichts. Es hat gemeint, der Ablauf der Verjährungsfrist sei aufgrund verschiedener Umstände gehemmt worden. Dazu hat es die Gründe seiner Entscheidung im Vorprozess wörtlich referiert und Unterlagen aus den dortigen Akten unter Verstoß gegen § 286 ZPO verwertet, ohne dass aus dem Berufungsurteil oder dem Protokoll der mündlichen Verhandlung ersichtlich wäre, die Akten des früheren Verfahrens seien beigezogen worden und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ([X.], Urteil vom 12. November 2003 - [X.], [X.], 1324, 1325). Dieses Versäumnis kann der Senat entgegen dem Antrag der Revision nicht dadurch ausgleichen, dass er selbst die Akten des [X.] beizieht und ergänzende Feststellungen trifft. Gleichfalls ausgeschlossen ist, die mit Schriftsatz der Klägerin vom 15. März 2011 vorgelegten Schreiben den Gründen des Berufungsurteils zu unterlegen.

Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei wird das Berufungsgericht auch der Frage nachzugehen haben, ob Verzugszinsen für das Jahr lediglich in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beansprucht werden können.

Sollte das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin verneinen, wird es seine Entscheidung zur [X.] wegen zur Klarstellung aufzuheben haben (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2005 - [X.], juris Rn. 18 mwN). Dieser Entscheidung des Berufungsgerichts ist in diesem Fall die Grundlage entzogen, weil der Eintritt der Bedingung für die Hilfsaufrechnung nicht eingetreten ist. Dass der Senat die diesen Teil des Berufungsurteils betreffende Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 15. Oktober 2013 zurückgewiesen hat, steht einer Aufhebung mangels Eintritts der prozessualen Bedingung der Hilfsaufrechnung nicht entgegen.