Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.10.2017, Az. I ZR 117/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:051017UIZR117.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
I [X.]/16
Verkündet am:

5. Oktober 2017

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Tabakwerbung im [X.]
UWG §
3a; [X.] § 19 Abs. 2, 3; [X.] § 21a Abs. 3, 4
a)
[X.] in Diensten der Informationsgesell-schaft gemäß §
21a Abs.
4 [X.] und § 19 Abs. 3 [X.] ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des §
3a UWG.
b)
Es stellt eine verbotene Tabakwerbung in einem Dienst der [X.] dar, wenn ein Unternehmen auf der Startseite seines [X.]auf-tritts für Tabakerzeugnisse wirbt.

[X.], Urteil vom 5. Oktober 2017 -
I [X.]/16 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 29.
Juni 2017 durch [X.] Dr.
Büscher, die Richter Prof. Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, Dr.
[X.] und die Richterin Dr.
Schwonke

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 21.
April 2016 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger ist der in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach §
4 [X.] eingetragene [X.] und Verbraucherver-bände

Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. Die Beklagte ist ein mittel-ständischer Tabakhersteller. Sie betreibt unter www.

.com eine
Website, auf der sich interessierte Nutzer über das Unternehmen, Karrieremög-lichkeiten, die einzelnen Produkte und die Tabakkultur informieren können. Der Zugang zu den einzelnen Inhalten wird nach einer elektronischen Altersabfrage gewährt.
Am 4.
November 2014 befand sich auf der Startseite des [X.]auftritts der [X.] eine Abbildung, die vier Tabakerzeugnisse konsumierende, gut gelaunte, lässig anmutende jüngere Personen zeigte. Nach einer informellen Beanstandung durch das [X.] wurde diese Abbildung von der [X.] entfernt.
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3
-
Unter dem 6.
November 2014 mahnte der Kläger die Beklagte unter [X.] auf §
22 Abs.
2 Nr.
1 Buchst.
c [X.] wegen der Abbildung ab. In einem weiteren Schreiben vom 24.
November 2014 stützte sich der Kläger auch auf §
21a [X.]. Die Beklagte gab keine Unterlassungserklärung ab.
Das [X.] hat die Beklagte antragsgemäß unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen,
im Rahmen geschäftlicher Handlungen für Tabakerzeugnisse wie nachfolgend abgebildet zu werben bzw. werben zu lassen.

Außerdem hat das [X.] dem Kläger einen Anspruch auf Ersatz pauschaler Abmahnkosten
gegen die Beklagte
in Höhe von 214

Zinsen zuerkannt ([X.], [X.], 119).
3
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4
-
Nachdem der Kläger den Klageantrag vor dem Berufungsgericht im We-ge der [X.] entsprechend eingeschränkt hat, hat das [X.] die Berufung der [X.] mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es im Unterlassungstenor lautet "h-menswebseite
im In"
(OLG [X.], [X.], 793).
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-weisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageab-weisung weiter.
Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage als zulässig und begründet ange-sehen. Dazu hat es ausgeführt:
Die beanstandete Abbildung verstoße gegen das Werbeverbot gemäß §
21a Abs.
4 in Verbindung mit Abs.
3 Satz
1 [X.]. Die Vorschrift sei eine verbraucherschützende Norm im Sinne von §
2 Abs.
1 Satz
1 [X.] und eine Marktverhaltensregelung im Sinne von §
3a UWG und §
4 Nr.
11 UWG
aF. Bei der Abbildung handele es sich um Werbung der [X.] für [X.], da sie jedenfalls indirekt zum Kauf
ihrer
Produkte anregen
solle. Die [X.] habe in einem "Dienste der Informationsgesellschaft"
gemäß §
21a Abs.
4 [X.] geworben. Dafür
sei die
Entgeltlichkeit der [X.] im engeren Sinne
nicht entscheidend. Mit "Dienst
der Informationsgesellschaft"
sei
vielmehr
das [X.] gemeint, soweit es zu wirtschaftlichen Zwecken genutzt werde,
wie insbesondere für Werbung. Die Unternehmenswebseite der [X.] sei im Sinne von §
21a Abs.
4 [X.] mit der in Absatz
3 dieser Vor-schrift genannten "Presse"
oder einer "anderen gedruckten Veröffentlichung"
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-
vergleichbar. Die Unternehmenshomepage der [X.] wende sich nicht an einen von vornherein lokal beschränkten Interessentenkreis, sondern potentiell an Interessenten in der ganzen Welt. Die Beklagte könne sich nicht auf die in §
21a Abs.
3 Satz
2 Nr.
3 [X.]
enthaltene Ausnahme vom
Werbeverbot für [X.] berufen. Die unionsrechtliche Grundlage für diese Aus-nahme sei fraglich. Jedenfalls sei die Unternehmenswebseite der [X.] nicht mit einer Fachzeitschrift vergleichbar, die "in ihrem redaktionellen Inhalt weit
überwiegend Tabakprodukte oder ihrer Verwendung dienende Produkte"
betreffe. Außerdem wende sich die Unternehmenswebseite der [X.] nicht wie eine Fachzeitschrift an ein beschränktes Publikum, sondern potentiell an jedermann.
Ein Verstoß gegen das Werbeverbot des §
22 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 [X.]
liege dagegen nicht vor. Aus der Abbildung von vier Tabakprodukten
in der Hand haltenden Personen, die sichtbar gut gelaunt sind, könne keine Aussage zu einer gesundheitlichen Unbedenklichkeit der Verwendung von Ta-bakerzeugnissen entnommen werden. Ebenso wenig erwecke die Abbildung den Eindruck, der Genuss der Produkte der [X.] werde die Funktion des Körpers, die Leistungsfähigkeit oder das Wohlbefinden günstig beeinflussen. Schließlich handele es sich auch um keine Darstellung, die das Inhalieren des Tabakrauchs als nachahmenswert erscheinen lasse. Die bloße Darstellung ei-nes eine Zigarette zwischen den Fingern haltenden, [X.] ausstoßenden oder eines eine Pfeife in der Hand haltenden Menschen, der
den Zigaretten

oder Pfeifenrauch auch nur
in die Mundhöhle verbringen könne, anstatt ihn zu inha-lieren, reiche für ein Verbot nicht aus.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] hat keinen Erfolg.

1. Der Kläger hat seinen Unterlassungsanspruch auf [X.] gestützt. Der Unterlassungsantrag ist daher nur begründet, wenn das be-10
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-
anstandete Verhalten der [X.] sowohl zur [X.] war als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung in der [X.] rechtswidrig ist (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 4.
Februar 2016

I
ZR
194/14, [X.], 403 Rn.
3 =
[X.], 450
[X.]; Urteil vom 1.
Dezember 2016
I
ZR
143/15, [X.], 641
Rn.
16 =
[X.], 536

Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln). Für den Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten kommt es dagegen allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. [X.], Urteil vom 24.
November 2016
I
ZR
220/15, [X.], 517
Rn.
9 =
[X.], 705

WLAN-Schlüssel).
Nach der Verwendung der beanstandeten Abbildung auf der Startseite des [X.]auftritts der [X.] im November 2014 ist das Lauterkeitsrecht durch das [X.] zur Änderung des [X.] mit Wirkung ab 10.
Dezember 2015 novelliert worden ([X.]
I, S.
2158). Die Vorschrift des §
4 Nr.
11 UWG aF ist nunmehr inhaltsgleich im um die [X.] des §
3 Abs.
1 UWG aF ergänzten §
3a UWG enthal-ten. Für den Tatbestand des [X.] hat sich dadurch in der Sache nichts geändert ([X.], Urteil vom 14.
Januar 2016
I
ZR
61/14, [X.], 516 Rn.
11 =
[X.], 581
Wir helfen im Trauerfall; Urteil vom 2.
März 2017

I
ZR
194/15, [X.], 537 Rn.
18 =
[X.], 542
Konsumgetreide).
Das vorläufige Tabakgesetz ist mit Wirkung vom 20.
Mai 2016 durch das [X.] ([X.]
I 2016, S.
569) ersetzt worden. Die bisherigen Verbote der Werbung für Tabak in §
21a Abs.
2 bis 4 und §
22 [X.] sind nunmehr in §
19 Abs.
2 und 3 sowie §
21 Abs.
1 [X.] geregelt, wobei die Definitionen des §
21a Abs.
1 [X.] jetzt in
einer
gesonderten Vorschrift über sonstige Begriffsbestimmungen in §
2 [X.] enthalten sind. Inhaltli-che Änderungen haben sich durch diese Neuregelung nicht ergeben.
2. Der Anwendung des §
3a UWG steht im Streitfall nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken, die in ihrem An-13
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-
7
-
wendungsbereich (Art.
3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des [X.] geführt hat (Art.
4 der Richtlinie), keinen vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Gemäß Art.
3 Abs.
3
und
Erwägungsgrund
9 der Richtlinie bleiben von ihr Rechtsvorschriften der [X.] und zu ihrer Umsetzung ergangene nationale Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesund-heund Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt (vgl. [X.], [X.], 641
Rn.
18
Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln, mwN). Diese Regelung erfasst auch Vorschriften, welche die Möglichkeit beschränken, für solche Produkte zu werben (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Februar 2015
I
ZR
213/13, [X.], 813 Rn.
11 =
[X.], 966
Fahrdienst zur Augenklinik; [X.], [X.], 641
Rn.
18
Zuzahlungsverzicht bei Hilfsmitteln).
3. [X.] in Diensten der [X.] gemäß §
21a Abs.
4 [X.] ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des §
3a UWG und §
4 Nr.
11 UWG aF. Der Senat hat bereits entschie-den, dass die Vorschrift des §
21a Abs.
3 [X.] eine Marktverhaltensrege-lung ist ([X.], Urteil vom 18.
November 2010
I
ZR
137/09, [X.], 631 Rn.
10 =
[X.], 870
[X.]). Für §
21a Abs.
4 [X.], der das für die Presse und andere gedruckte Veröffentlichun-gen geltende Werbeverbot auf Dienste der Informationsgesellschaft erweitert, gilt nichts anderes. Ebenso sind die bestimmte Formen der Tabakwerbung [X.]den Verbote des §
22 Abs.
2 [X.] Marktverhaltensregelungen (zu §
22 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 [X.] vgl. [X.], Urteil vom 4.
November 2010

I
ZR
139/09, [X.], 633 Rn.
34 =
[X.], 858
Biotabak).
4. Das
Berufungsgericht hat
zu Recht angenommen,
die Beklagte
habe
gegen §
21a Abs.
4 in Verbindung mit Abs.
3 [X.] verstoßen. Das Zeigen der beanstandeten Abbildung auf der Startseite des [X.]auftritts der [X.] stellt eine Werbung für Tabakerzeugnisse in Diensten der [X.] dar, die entsprechend §
21a Abs.
3 [X.] verboten ist.
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-
8
-
a) Nach §
21a Abs.
3 Satz
1 [X.] ist es verboten, für [X.] in der Presse oder in einer anderen gedruckten Veröffentlichung zu wer-ben. Gemäß Absatz
4 dieser Vorschrift gilt dieses Verbot entsprechend für die Werbung für Tabakerzeugnisse in Diensten der Informationsgesellschaft. Diese Regelungen setzen Art.
3 der Richtlinie
2003/33/[X.]
vom 26.
Mai 2003 zur [X.] der [X.] Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und Sponsoring zugunsten von Tabakerzeugnissen ([X.]. 2003 L
152, S.
6)
in das [X.] Recht um.
Nach Art.
3 Abs.
2 der Richtlinie 2003/33/[X.] ist Werbung, die in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen nicht erlaubt ist, in Diensten der Informationsgesellschaft ebenfalls nicht gestat-tet.
b) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, stellt die bean-standete Abbildung eine "Werbung für Tabakerzeugnisse"
im Sinne von §
21a Abs.
4 [X.] dar. §
21a Abs.
1 Nr.
1 [X.] verweist zur Definition des Begriffs der Werbung auf Art.
2 Buchst.
b der Richtlinie 2003/33/[X.]. Danach ist Werbung "jede Art kommerzieller Kommunikation mit dem Ziel oder der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Tabakerzeugnisses zu fördern". Dieser Begriff der Werbung erfasst ausdrücklich auch eine kommerzielle [X.], die den Verkauf eines Tabakerzeugnisses indirekt fördert ([X.], GRUR
2011, 631 Rn.
17
[X.]). Das Berufungs-gericht hat ohne Rechtsfehler eine solche indirekte Werbewirkung darin gese-hen, dass durch die Abbildung von vier gut gelaunten Personen, die die von der [X.] verkauften Produktarten (Schnupftabak, Zigarettentabak, Zigaretten und Pfeifentabak) in der Hand halten, diese Produkte dem Besucher der [X.] der [X.] näher gebracht und als attraktiv dargestellt werden sol-len.
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9
-
c) Ohne
Erfolg
macht die Revision
geltend, diese Werbung für Tabaker-zeugnisse
sei
nicht in einem Dienst der Informationsgesellschaft erfolgt und
werde
deshalb nicht vom Verbot des §
21a Abs.
4 [X.] erfasst.
aa) §
21a Abs.
1 Nr.
3 [X.] verweist für die Definition des Begriffs "Dienste der Informationsgesellschaft"
auf Art.
2 Buchst.
d der Richtlinie 2003/33/[X.], der wiederum auf Art.
1 Nr. 2
der [X.][X.] über ein In-formationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft ([X.].
1998 L
204, S.
37, geändert durch die Richtlinie 98/48/[X.], [X.].
1998 L
217, S.
18)
Bezug nimmt. Danach ist eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung. Diese Definition findet sich unverändert auch in Art.
1 Abs.
1 Buchst.
b der Richtlinie (EU)
2015/1535 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft ([X.]. 2015 L
241, S.
1).
Diese unionsrechtliche Definition des Begriffs "Dienste der [X.]"
wird in den
Erwägungsgründen
17 und 18 der Richtlinie 2000/31/[X.] über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der [X.], insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnen-markt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", [X.].
2000 L
178, S.
1),
erläutert. Gemäß Erwägungsgrund
17 dieser Richtlinie umfasst die Defini-tion
alle Dienstleistungen, die in der Regel gegen Entgelt im Fernabsatz mittels Geräten für die elektronische Verarbeitung (einschließlich digitaler Kompressi-on) und Speicherung von Daten auf individuellen Abruf eines Empfängers er-bracht werden. Nach Erwägungsgrund
18 erstrecken sich die Dienste der [X.], soweit es sich überhaupt um eine wirtschaftliche [X.] handelt, auch auf Dienste, die nicht von denjenigen vergütet werden, die sie empfangen, wie etwa [X.] oder kommerzielle Kommuni-kation.
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-
10
-
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, nach dieser Definition [X.] das Merkmal der Entgeltlichkeit lediglich "in der Regel"
vorliegen, so dass
die
Definition auch Sachverhalte erfassen
könne, in denen keine Dienstleistun-gen gegen Entgelt erbracht würden.
Da nach Erwägungsgrund
18 der Richtlinie 2000/31/[X.] vom Begriff der "Dienste der Informationsgesellschaft"
auch die "kommerzielle Kommunikation", also Werbung, erfasst sein solle, könne es auf eine Entgeltlichkeit der [X.] im engeren Sinne nicht entschei-dend ankommen. Zusammengefasst sei mit dem Begriff "Dienste der [X.]"
das [X.] gemeint, soweit es zu wirtschaftlichen Zwecken genutzt werde, namentlich für Werbung.
Da die Abbildung auf der Startseite der Unternehmenswebseite der [X.] Werbezwecken diente, erfolgte sie auch in Diensten der Informationsgesellschaft.
cc) Die Revision meint, durch die vom Berufungsgericht vertretene Aus-legung des Begriffs "Dienste der Informationsgesellschaft"
werde das [X.] "in der Regel gegen Entgelt"
unzutreffend erfasst. Die jeweils zu beurteilende Dienstleistung entspreche nur der Definition in Art.
1 Nr. 2
der [X.][X.] und Art.
1 Abs.
1 Buchst.
b der Richtlinie (EU)
2015/1535, wenn gerade die konkret in Rede stehende Dienstleistung "in der Regel gegen Entgelt"
(und somit nur ausnahmsweise unentgeltlich) erbracht werde. Danach verbiete es sich, Leistungen unter den Begriff der "Dienste der [X.]"
zu fassen, die in der Regel gerade nicht oder gar
wie Werbung

niemals gegen Entgelt erbracht würden. Es sei deshalb entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
verfehlt, "Dienste der Informationsgesellschaft"
mit [X.] gleichzusetzen. Die
Erwähnung der
"kommerziellen
Kommunikation"
in Erwägungsgrund
18 der Richtlinie 2000/31/[X.]
gebe
lediglich
ein
Beispiel für einen Dienst, der nicht von denjenigen vergütet werde, die ihn empfingen.
[X.] seien
damit
Sachverhalte, in denen sich der Werbende zur Verbreitung seiner Werbung gegenüber den Werbeadressaten eines [X.] bediene und an diesen [X.] hierfür ein Entgelt entrichte. Zudem werde der "Dienst"
in den 22
23
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11
-
Legaldefinitionen des Art.
1 Nr. 2
der [X.][X.] und des Art.
1 Abs.
1 Buchst.
b der Richtlinie (EU)
2015/1535 als "Dienstleistung"
bezeichnet. Der Begriff der "Dienstleistung"
sei dadurch gekennzeichnet, dass es sich um eine Leistung handele, deren Nutzen ihrem Empfänger zugutekomme. Der Nutzen von Werbung komme aber naturgemäß dem Werbenden und nicht dem [X.] zugute.
dd) Mit diesen [X.] hat die Revision
keinen
Erfolg.
(1) Nach der unionsrechtlichen Definition in Art.
1 Nr.
2 der [X.][X.] und Art.
1 Abs.
1 Buchst.
b der Richtlinie (EU)
2015/1535 handelt es sich bei einem Dienst der Informationsgesellschaft um eine in bestimmter [X.] elektronisch erbrachte Dienstleistung. Der Begriff "Dienstleistung"
impliziert, dass es sich um Leistungen handelt, die normalerweise gegen Entgelt, also für eine wirtschaftliche Gegenleistung, erbracht werden ([X.], Urteil vom 22. Mai 2003 -
C-355/00, [X.]. 2003, [X.] Rn. 54 -
Freskot; Urteil vom 18. Dezember 2007 -
C-281/06, [X.]. 2007, I-12231
= EuZW 2008, 152 Rn.
28 -
Jundt, mwN; vgl. auch Art.
4 der Richtlinie 2006/123/[X.]).
Allerdings können
nach der Recht-sprechung des Gerichtshofs der [X.]
auch Leistungen wirt-schaftlicher Art, die unentgeltlich erbracht werden, ein "Dienst der [X.]"
sein.
Die Vergütung für einen Dienst, den ein Anbieter im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit erbringt, wird nicht notwendig von denjenigen bezahlt, denen der Dienst zugutekommt. Das ist insbesondere der Fall, wenn eine unentgeltliche Leistung -
etwa der Zugang zu einem WLAN-Netz -
von ei-nem Anbieter zu Werbezwecken für die von ihm angebotenen Güter oder Dienstleistungen erbracht wird, da die Kosten dieser Tätigkeit dann in den [X.] dieser Güter und Dienstleistungen einbezogen werden (vgl. [X.], Urteil vom 15.
September 2016

[X.]/14, [X.], 1146 Rn. 41 f. =
[X.], 1486 -
Mc Fadden).

24
25
-
12
-
Danach kann [X.] einen Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne der Richtlinie 2000/31/[X.]
darstellen. Ferner ergibt sich aus Art. 2 Buchst. f
der Richtlinie 2000/31/[X.], dass der Begriff "kommerzielle Kommuni-kation"
unter anderem
alle Formen der Kommunikation abdeckt, die der [X.] oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleis-tungen einer natürlichen oder juristischen Person dienen, die eine unternehme-rische Tätigkeit ausübt.
Nach Ansicht des Gerichtshofs der [X.] folgt daraus, dass Werbung für Leistungen der Mund-
und Zahnversorgung über eine Website, die von einem selbständigen Zahnarzt erstellt wurde, eine kommerzielle Kommunikation ist, die einen Dienst der Informationsgesellschaft darstellt oder Bestandteil eines solchen Dienstes ist ([X.], Urteil vom 4.
Mai 2017 -
C-339/15, [X.], 627 Rn. 37 bis 39 = [X.], 670 -
Luc Van-denborght).
(2) Danach besteht die Bedeutung der Beschränkung des Dienstleis-tungsbegriffs auf "in der Regel"
entgeltliche Leistungen entgegen der überwie-genden Meinung im [X.]n Schrifttum nicht darin, auch Leistungen zu [X.], die zwar typischerweise gegen Entgelt, aber gelegentlich -
etwa aus Gefälligkeit -
unentgeltlich erbracht werden ([X.]/Leible in Schlachter/[X.], [X.] Dienstleistungsrichtlinie, 2008, Art.
4 Rn.
2; [X.] in [X.]/[X.], [X.]/A[X.], 5.
Aufl. Art.
57 A[X.] Rn.
13; Müller-Graff in [X.], [X.]/A[X.], 2. Aufl., Art.
56 A[X.] Rn.
19; [X.] in [X.]/[X.], [X.], EL
41, E
I Rn.
131; [X.] [X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., Art.
56/57 A[X.] Rn.
12).
Die Formulierung "in der Regel"
soll auch nicht klarstellen, dass
eine Dienstleistung
nur vorliegt,
wenn über den Einzelfall hinaus eine entsprechende Leistung generell vergütet wird (so aber Randelz-hofer/[X.] in [X.]/Hilf/[X.], Das Recht der [X.], 61.
EL, A[X.] Art.
57 Rn.
47). Schließlich bedeutet
das Tatbestandsmerkmal "in der Regel gegen Entgelt"
nicht, dass die Dienstleistung im Regelfall gegen
eine Leistung in Geld erfolgen muss, jedoch ausnahmsweise andere
Gegenleistun-26
27
-
13
-
gen wie der
unmittelbare Austausch gegen andere Waren oder andere Dienst-leistungen oder die
Verrechnung mit Forderungen
möglich sind oder dass
es unschädlich
ist, wenn
nur
bestimmte Personengruppen bezahlen müssen (vgl. [X.] in von
der Groeben/[X.]/Hatje, [X.]s Unionsrecht, 7.
Aufl. 2015, A[X.] Art.
57 Rn.
11).

Diese in der Literatur erwogenen Auslegungsmöglichkeiten
sind mit der
jüngeren Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.]
in der Rechtssache "[X.]"
unvereinbar. Danach
stellt die Website eines Unternehmens, auf der für dessen Produkte oder Dienstleistungen geworben wird, einen Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne der Richtlinie 2000/31/[X.] dar, auch wenn der Werbeadressat für
den Aufruf dieser [X.]-seite
in aller Regel kein Entgelt zahlt,
und die
Werbeleistung
auch von keinem [X.]
vergütet wird
(vgl. [X.], [X.], 627 Rn. 37 bis 39 -
Luc Vanden-borght).
Die beanstandete Startseite des [X.]auftritts der [X.] ist
da-nach
eine
vom unionsrechtlichen Begriff der Dienstleistung erfasste kommerzi-elle Kommunikation
und damit ein Dienst der Informationsgesellschaft.

d) Die beanstandete Werbung auf der Startseite unterfällt dem Verbot gemäß § 21a Abs.
3 und
4 [X.]. § 21a Abs. 4 [X.] setzt Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2003/33/[X.] um, der bestimmt, dass
in der Presse und anderen gedruckten Veröffentlichungen verbotene Werbung
in Diensten
der [X.] ebenfalls nicht gestattet
ist.
Für die Bestimmung des Umfangs dieses Verbots ist Erwägungsgrund 4 der Richtlinie 2003/33/[X.] heranzuziehen.
Danach muss Tabakwerbung auf diejenigen Magazine und Zeitschriften be-schränkt werden, die sich nicht an die breite Öffentlichkeit wenden. Die weltweit unbeschränkt aufrufbare Startseite eines Unternehmens wendet sich an die breite Öffentlichkeit und wird deshalb von dem Verbot der Tabakwerbung in Diensten der Informationsgesellschaft erfasst.
28
29
-
14
-
e) Dieses
Verbot der beanstandeten Abbildung auf der Startseite des In-ternetauftritts der [X.]
stellt sich nicht als
unverhältnismäßige [X.] ihrer Grundrechte auf Meinungs-
und Äußerungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19
Abs. 3 GG, Art. 11 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta) [X.] auf wirtschaftliche und unternehmerische Betätigungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG, Art. 15 Abs. 1 und 16 EU-Grund-rechtecharta) dar. Zwar käme möglicherweise ein unverhältnismäßiger Eingriff in diese Grundrechte in Betracht, wenn Unternehmen der Tabakindustrie [X.] daran gehindert würden, das Medium [X.] zur Förderung ihres [X.] einzusetzen.
Ein so weitreichendes Verbot steht vorliegend aber nicht in Rede. Es bezieht sich vielmehr nur auf die einer breiten Öffentlichkeit allgemein zugängliche Startseite des [X.]auftritts der [X.].
5. Da §
21a Abs.
3 Satz
1 und Satz
2 Nr.
1 und 2 und Abs.
4 [X.] inhaltlich §
19 Abs.
2 und 3 [X.] entspricht und ein Dienst der [X.] im Sinne von §
2 Nr.
8 [X.] vorliegt, folgt das Verbot nach Inkrafttreten des Gesetzes über Tabakerzeugnisse und verwandte Er-zeugnisse nunmehr ebenfalls aus diesen Vorschriften.
6. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Unterlassungsanspruch nicht aus § 22 Abs. 2 Nr. 1 [X.] als begründet erachtet.
a) Nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a [X.] ist es unter anderem ver-boten, in der Werbung für Tabakerzeugnisse Darstellungen zu verwenden, durch die der Eindruck erweckt wird, dass der Genuss von Tabakerzeugnissen gesundheitlich unbedenklich oder geeignet ist, die Funktion des Körpers, die Leistungsfähigkeit oder das Wohlbefinden günstig zu beeinflussen.
Das Berufungsgericht hat angenommen, der bloßen Abbildung von vier offensichtlich gut gelaunten Personen, die Tabakerzeugnisse in der Hand hiel-ten, könne keine Aussage zur gesundheitlichen Unbedenklichkeit der Tabaker-30
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15
-
zeugnisse entnommen werden, da die gute Laune ohne Weiteres auf andere Umstände zurückzuführen sein könne und eine gesundheitliche Unbedenklich-keit ohnehin kaum durch Abbildungen, sondern vornehmlich durch Wortattribute ausgedrückt werde.
Ebenso wenig sei ein hinreichender Zusammenhang zwi-schen den abgebildeten Tabakerzeugnissen und der möglicherweise einen Rückschluss auf deren Leistungsfähigkeit zulassenden Fröhlichkeit der Perso-nen erkennbar.
Das wird von der Revision nicht
angegriffen und lässt keinen Rechtsfeh-ler erkennen.
b) Gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c [X.] ist es verboten, in der Werbung für Tabakerzeugnisse unter anderem Darstellungen zu verwenden, die das Inhalieren des Tabakrauchs als nachahmenswert erscheinen lassen.
aa) Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, die angegriffene [X.] zeige bei der mit
brennender Zigarette abgebildeten zweiten Person von rechts zwar
einen bestimmten Ausschnitt beim Vorgang des [X.]ens (vom Mund der Person austretender [X.]strom), der vorausgehende und nachfol-gende Vorgang des "Ziehens"
samt Verbringen des [X.]s ins Körperinnere sei jedoch nicht zu sehen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass es neben der [X.]technik des Inhalierens, verstanden als Einatmen des [X.]s direkt in die Lunge, auch die weniger gesundheitsschädliche Technik gebe, den [X.]
lediglich in die Mundhöhle
zu verbringen. Entsprechendes gelte für die Person ganz rechts auf der Abbildung, die eine rauchende Pfeife in der Hand halte, oh-ne dass ein vom Mund austretender [X.]strom zu sehen sei.
bb) Die Revisionserwiderung meint, bei der auf der Darstellung als zwei-te Person von rechts abgebildeten Person handele es sich um einen inhalieren-den [X.]er. Das Inhalieren umfasse das Ein-
und Ausatmen des [X.]. Zudem verbiete § 22 Abs. 1 Buchst. c
[X.]
nicht die Abbildung des 35
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Inhalierens von Tabakrauch, sondern jede Darstellung, die das Inhalieren nachahmenswert erscheinen lasse.
cc) Mit diesen Erwägungen kann die Beurteilung des Berufungsgerichts, ein Verstoß gegen
§ 22 Abs. 1 Buchst. c [X.] liege nicht vor, nicht in [X.] gestellt werden. Das
Berufungsgericht hat in tatrichterlicher Würdigung ohne Rechtsfehler angenommen, dass die zweite Person von rechts
in der Abbildung
rauchen könne, ohne zu
inhalieren, die Abbildung eines inhalierenden [X.] also nicht festzustellen sei. Auch wenn der [X.] die Phasen des Ein-
und [X.] umfassen mag, ist unter "Inhalation"
nach allgemeinem Sprachverständnis das Einatmen des [X.]s in die Lunge zu verstehen. Zwar verbietet § 22 Abs. 1 Buchst. c [X.] jede Darstellung, die das Inhalieren nachahmenswert erscheinen lässt. An einer solchen Darstellung fehlt es aber, wenn eine beanstandete Abbildung einen [X.]er zeigt, der nicht erkennbar inhaliert.
6. Ist der Unterlassungsantrag
aus § 21a Abs. 4 [X.] in Verbindung mit Absatz 3 dieser Vorschrift zum Zeitpunkt der Abmahnung begründet gewe-sen, steht dem Kläger auch der
Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten zu.
7. Nach den vorstehenden Ausführungen stellt sich im Streitfall keine entscheidungserhebliche Frage zur Auslegung des Unionsrechts, die nicht auf-grund der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] geklärt oder zweifelsfrei zu beantworten ist. Damit ist es nicht geboten, gemäß Art.
267 Abs.
3 A[X.] ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.] zu richten (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1982 -
283/81, [X.]. 1982, 3415 Rn.
21 =
NJW 1983, 1257
C.[X.]L.F.[X.]T.; Urteil vom 1.
Oktober 2015 -
C-452/14, [X.]. 2015, 1152 Rn.
43 -
Doc Generici, mwN).
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17
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II[X.] Die Kostenentscheidung beruht auf § 97
Abs. 1 ZPO.
Büscher
Schaffert
Kirchhoff

[X.]
Schwonke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 29.06.2015 -
72 [X.]/14 -

OLG [X.], Entscheidung vom 21.04.2016 -
6 U 2775/15 -

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