Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 15.02.2010, Az. 2 B 126/09

[X.]ie Beschwerde des [X.] hat mit der Maßgabe Erfolg, dass die Sache gemäß § 133 Abs. 6 VwGO, § 69 [X.] zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. [X.]er Beklagte hat dargelegt, dass das Berufungsurteil auf einem Verfahrensmangel gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 69 [X.] beruht.

[X.]er als Briefzusteller bei der [X.] tätige Beamte wurde im Mai 2003 wegen des Vorwurfs, dem [X.]ienst unerlaubt fernzubleiben, vorläufig des [X.]ienstes enthoben. Sein hiergegen gerichteter Aussetzungsantrag blieb in beiden verwaltungsgerichtlichen Instanzen erfolglos. Im [X.] hat das Oberverwaltungsgericht die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Entfernung des [X.] aus dem Beamtenverhältnis bestätigt. [X.]er Beklagte sei als Beamter untragbar geworden, weil er zwischen dem 1. September 2002 und dem 24. Januar 2007 mit Ausnahme der Zeit eines Krankenhausaufenthalts dem [X.]ienst vorsätzlich unerlaubt ferngeblieben sei. [X.]ie [X.]ienstfähigkeit des [X.] stehe aufgrund des Urteils des [X.] vom 16. [X.]ezember 2005, durch das seine Klage gegen die Feststellung des Verlusts der [X.]ienstbezüge abgewiesen worden sei, und aufgrund des Beschlusses des [X.] über die Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung bindend fest. Es gebe keinen Grund, sich von diesen Feststellungen zu lösen.

1. [X.]er Beklagte rügt zu Recht, dass das Oberverwaltungsgericht auf der Grundlage seines Rechtsstandpunkts bei der disziplinarrechtlichen Würdigung des dem [X.] angelasteten Verhaltens und bei der Bestimmung der angemessenen [X.]isziplinarmaßnahme einen entscheidungserheblichen tatsächlichen Umstand, nämlich die Erklärung in dem Schriftsatz vom 2. [X.]ezember 2003, er sei zur Aufnahme der früheren dienstlichen Tätigkeit bereit, nicht berücksichtigt hat. [X.]arin liegt ein Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 3 [X.].

Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. [X.]araus folgt auch die Verpflichtung, der Überzeugungsbildung den im Verfahren festgestellten Sachverhalt vollständig und richtig zugrunde zu legen. [X.]as Gericht darf nicht einzelne erhebliche Tatsachenfeststellungen oder Beweisergebnisse bei seiner rechtlichen Würdigung außer Acht lassen, insbesondere Umstände übergehen, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung hätte aufdrängen müssen. In solchen Fällen fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage für die innere Überzeugungsbildung des Gerichts, auch wenn die darauf basierende rechtliche Würdigung als solche nicht zu beanstanden ist (vgl. nur Beschluss vom 18. November 2008 - BVerwG 2 [X.] - [X.] 235.1 § 17 [X.] Nr. 1 = NVwZ 2009, 399, jeweils Rn. 27 m.w.N.).

[X.]em Berufungsurteil liegt die Rechtsauffassung zugrunde, ein Beamter bleibe dem [X.]ienst auch weiterhin unerlaubt fern, wenn er aus diesem Grund vorläufig des [X.]ienstes enthoben worden sei. Auch nach dieser Auffassung ist aber der Tatbestand des unerlaubten Fernbleibens vom [X.]ienst gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.F. (§ 96 Abs. 1 Satz 1 [X.] n.F.) ab dem Zeitpunkt nicht mehr gegeben, zu dem der Beamte seinen [X.]ienst aufgenommen hätte, wenn er hieran nicht durch die vorläufige [X.]ienstenthebung gehindert worden wäre (§ 39 Abs. 3 Satz 2 [X.]). [X.]ies ist der Fall, wenn der Beamte nach der vorläufigen [X.]ienstenthebung glaubhaft unmissverständlich zu erkennen gibt, er sei bereit, die ihm obliegenden [X.]ienstgeschäfte wahrzunehmen (sog. [X.]ienstbereitschaftserklärung).

[X.]anach ist nach dem Rechtsstandpunkt des [X.] von entscheidungserheblicher Bedeutung, ob der Beklagte in dem Schriftsatz vom 2. [X.]ezember 2003 eine derartige Erklärung abgegeben hat. [X.]as Oberverwaltungsgericht hat diesen Schriftsatz trotz seiner zentralen Bedeutung in Tatbestand und Gründen des Berufungsurteils nicht erwähnt, obwohl ihn der Beklagte in dem Aussetzungsverfahren beim Oberverwaltungsgericht eingereicht hat. [X.]ies lässt darauf schließen, dass es seinen Inhalt nicht in die Entscheidungsfindung einbezogen hat. Vielmehr hat sich das Oberverwaltungsgericht damit erst in den Gründen seines Beschlusses vom 7. Oktober 2009 auseinander gesetzt, in dem es den Antrag des [X.] auf Berichtigung des [X.] abgelehnt hat. [X.]iese Ausführungen nach der Verkündung des Berufungsurteils können den diesem anhaftenden Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz nicht nachträglich heilen.

[X.]ie Nichtberücksichtigung der Erklärung des [X.] vom 2. [X.]ezember 2003 ist auch nicht wegen der Bindungswirkung der tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Urteils des [X.] vom 16. [X.]ezember 2005 unbeachtlich. [X.]ie Feststellungen zur [X.]auer des unerlaubten Fernbleibens binden nicht nach § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.], weil sie offenbar unrichtig im Sinne des Satzes 2 dieser Vorschrift sind. [X.]a auch das Verwaltungsgericht den Schriftsatz vom 2. [X.]ezember 2003 nicht erwähnt hat, bestehen an der Richtigkeit der Feststellungen aufgrund eines neu eingeführten Beweismittels zumindest erhebliche Zweifel. [X.]iese reichen aus, um nach § 57 Abs. 1 Satz 2 [X.] eine Pflicht zur erneuten Prüfung der Feststellungen über die [X.]auer des unerlaubten Fernbleibens des [X.] zu begründen (stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 24. Juli 2007 - BVerwG 2 [X.] - [X.] 235.2 L[X.]isziplinarG Nr. 4 Rn. 11).

[X.]ie tatsächlichen Feststellungen des [X.] in dem Beschluss vom 12. Juni 2007 über die Ablehnung des [X.] des [X.] können eine Bindungswirkung gemäß § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.] schon deshalb nicht entfalten, weil diese Wirkung nach dem Wortlaut des § 57 Abs. 1 Satz 1 [X.] auf die Feststellungen rechtskräftiger Urteile beschränkt ist. [X.]er Beschluss vom 12. Juni 2007 steht einem Urteil nicht gleich. [X.]as Oberverwaltungsgericht hat nicht über den Streitgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, nämlich über die Feststellung des Verlusts der [X.]ienstbezüge gemäß § 9 [X.], sondern über die [X.]arlegung und das Vorliegen eines [X.] entschieden (§ 124a Abs. 5 Satz 2, § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 VwGO).

2. [X.]ie weiteren Verfahrensrügen des [X.] greifen nicht durch:

a) [X.]as Oberverwaltungsgericht hat den Antrag des [X.] auf Aussetzung des [X.]s ermessensfehlerfrei abgelehnt, weil der Ausgang des Zurruhesetzungsverfahrens für die Entscheidung über die [X.] nicht vorgreiflich ist (§ 94 VwGO, § 3 [X.]). [X.]ie Klage wäre im Falle der Zurruhesetzung des [X.] nicht zwangsläufig abzuweisen. Auch gegen [X.] können [X.]isziplinarmaßnahmen wegen [X.]ienstvergehen verhängt werden, die sie im aktiven [X.]ienst begangen haben (§ 5 Abs. 2, §§ 11, 12, § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.]; vgl. Beschlüsse vom 13. Oktober 2005 - BVerwG 2 B 19.05 - [X.] 235.1 § 15 [X.] Nr. 2 Rn. 6 und vom 17. Mai 2006 - BVerwG 2 B 15.06 - [X.] 235.1 § 12 [X.] Nr. 1).

b) Nach der Würdigung des [X.], die einer revisionsgerichtlichen Nachprüfung nur in eingeschränktem Umfang zugänglich ist, lassen die Stellungnahmen des Facharztes [X.] für sich genommen die Bindungswirkung der Feststellungen in dem rechtskräftigen Urteil des [X.] vom 16. [X.]ezember 2005 nicht entfallen. Insoweit sieht der Senat im Hinblick auf die Ausführungen unter 4.b) von einer weiteren Begründung ab (§ 133 Abs. 5 Satz 2 VwGO, § 69 [X.]).

3. Auch die Grundsatzrüge des [X.] kann nicht zur Zulassung der Revision führen. [X.]ie aufgeworfene Frage zur Reichweite der Aufklärungspflicht im Anwendungsbereich des § 9 [X.] ist nicht von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 69 [X.], weil sie nur aufgrund der konkreten Umstände des jeweiligen Falles beantwortet werden kann.

4. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

a) [X.]er für die Beurteilung der Verfahrensrüge maßgebende Rechtsstandpunkt des [X.], der Tatbestand des unerlaubten Fernbleibens vom [X.]ienst könne auch nach der vorläufigen [X.]ienstenthebung des Beamten verwirklicht werden, entspricht nicht der Rechtsauffassung des Senats (vgl. Urteil vom 24. April 1980 - BVerwG 2 C 26.77 - BVerwGE 60, 118 = [X.] 235 § 9 [X.] Nr. 2). [X.]anach ruht die aktive [X.]ienstleistungspflicht eines Beamten oder Soldaten während der Rechtswirksamkeit einer vorläufigen [X.]ienstenthebung. [X.]eren Zweck besteht gerade darin, dem Beamten die weitere Erfüllung seiner [X.]ienstgeschäfte zu untersagen. [X.]er Beamte ist davon entbunden, sich während der vorgeschriebenen Arbeitszeit an dem vorgesehenen Ort aufzuhalten, um [X.]ienstgeschäfte wahrzunehmen. [X.]aher obliegt ihm kein [X.]ienst mehr, dem er ungenehmigt und schuldhaft fernbleiben könnte. [X.]ie Regelung des § 39 Abs. 3 Satz 1 [X.], die ebenso wie die inhaltsgleiche Vorgängerregelung des § 125 Satz 1 [X.] die Fortdauer des nach § 9 [X.] begründeten Verlusts der [X.]ienstbezüge wegen unerlaubten Fernbleibens nach der vorläufigen [X.]ienstenthebung anordnet, stellt nur klar, dass der Beamte nach der vorläufigen [X.]ienstenthebung besoldungsrechtlich nicht besser steht als vorher. Es soll verhindert werden, dass deren Anordnung dem Beamten einen ungerechtfertigten Vermögensvorteil bringt, weil sein weiteres Fernbleiben nicht mehr als ungenehmigt angesehen werden könnte.

b) [X.]as Oberverwaltungsgericht ist gemäß § 57 Abs. 1 Satz 2 [X.] verpflichtet, erneut diejenigen tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Urteils des [X.] vom 16. [X.]ezember 2005 zu prüfen, die die [X.]ienstfähigkeit des [X.] betreffen. [X.]iese Feststellungen sind offenbar unrichtig, weil sie darauf beruhen, dass das Verwaltungsgericht den Anwendungsbereich des Grundsatzes des Vorrangs der medizinischen Beurteilung des [X.] zu Lasten des [X.] verkannt hat.

[X.]er medizinischen Beurteilung des [X.] kommt kein unbedingter, sondern nur ein eingeschränkter Vorrang vor der Beurteilung des behandelnden Privatarztes zu, wenn beide Beurteilungen hinsichtlich desselben Krankheitsbildes des Beamten voneinander abweichen. Ein unbedingter Vorrang wäre mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 3 [X.] nicht zu vereinbaren. [X.]anach besteht keine generelle Rangordnung der Beweismittel; diese sind grundsätzlich gleichwertig (stRspr, vgl. nur Urteil vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 30.05 - [X.] 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50 Rn. 16). [X.]aher können sich die Tatsachengerichte im Konfliktfall nur dann auf die Beurteilung des [X.] stützen, wenn keine Zweifel an der Sachkunde des [X.] bzw. eines von ihm hinzugezogenen Facharztes bestehen, seine Beurteilung auf zutreffenden Tatsachengrundlagen beruht und in sich stimmig und nachvollziehbar ist. Hat der Privatarzt seinen medizinischen Befund näher erläutert, so muss der Amtsarzt auf diese Erwägungen eingehen und nachvollziehbar darlegen, warum er ihnen nicht folgt. [X.]iese Grundsätze beanspruchen in gleicher Weise Geltung, wenn sich der Amtsarzt der medizinischen Beurteilung eines von ihm eingeschalteten Facharztes anschließt. [X.]ie Stellungnahme des Facharztes wird dann dem Amtsarzt zugerechnet (Urteile vom 11. Oktober 2006 - BVerwG 1 [X.] 10.05 - [X.] 232 § 73 [X.] Nr. 30 Rn. 36 und vom 12. Oktober 2006 - BVerwG 1 [X.] 2.05 - juris Rn. 34).

[X.]ieser eingeschränkte Vorrang im Konfliktfall findet seine Rechtfertigung in der Neutralität und Unabhängigkeit des [X.]. Im Gegensatz zu einem Privatarzt, der womöglich bestrebt ist, das Vertrauen des Patienten zu ihm zu erhalten, nimmt der Amtsarzt seine Beurteilung von seiner Aufgabenstellung her unbefangen und unabhängig vor. Er steht Beamten und [X.]ienststelle gleichermaßen fern (Urteile vom 9. Oktober 2002 - BVerwG 1 [X.] 3.02 - juris Rn. 22, vom 11. Oktober 2006 a.a.[X.] Rn. 37 und vom 12. Oktober 2006 a.a.[X.] Rn. 35).

Zwar kann der Bahnarzt dem Amtsarzt gleichgestellt werden, weil der [X.] [X.]ienst aufgrund der Zuordnung zum Bundeseisenbahnvermögen öffentlich-rechtlichen Charakter hat (Urteile vom 11. April 2000 - BVerwG 1 [X.] 1.99 - juris Rn. 12 und vom 12. Oktober 2006 a.a.[X.] Rn. 33). Entsprechendes könnte für die im Auftrag der [X.] tätigen [X.] allenfalls gelten, wenn deren Neutralität und Unabhängigkeit durch Rechtsnormen begründet und gewährleistet wäre. Interne Regelungen der Unternehmen genügen nicht. Ansonsten fehlt die unabdingbare Voraussetzung für die Anwendung des Vorranggrundsatzes. Es besteht dann kein Grund, der im Auftrag eines privatwirtschaftlich tätigen Unternehmens erstellten Beurteilung eines Betriebsarztes einen anderen Stellenwert als derjenigen des behandelnden Privatarztes zuzuerkennen.

[X.]as [X.] hat jedenfalls den Anwendungsbereich des Vorranggrundsatzes verkannt, weil es ihn unbesehen auf die Beurteilungen der Betriebsärztin der [X.] angewandt hat. Es hat die Betriebsärztin einem Amtsarzt gleichgestellt, ohne zu berücksichtigen, dass dies nur bei normativ gesicherter Neutralität und Unabhängigkeit der [X.] gegenüber den [X.] gerechtfertigt wäre.