Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 17.11.2016, Az. 2 C 24/15

Die Beteiligten streiten über den Freizeitausgleich bei [X.] im Polizeivollzugsdienst.

Der Kläger ist [X.] bei der [X.]. Er war in den Jahren 2010, 2011 und 2012 für jeweils ca. drei Monate bei den [X.] Botschaften in [X.] und in [X.] tätig und hat dort Aufgaben des Personen- und Objektschutzes wahrgenommen. In dieser [X.] war er jeweils an das [X.] abgeordnet und erhielt zusätzlich zu seinen regelmäßigen Bezügen Auslandsbesoldung.

Im Rahmen des Dienstes bei den [X.] Botschaften in [X.] und in [X.] - bei dem aus Sicherheitsgründen das [X.] nur im Rahmen von Einsätzen verlassen werden durfte - fielen als Mehrarbeit angeordnete Überstunden an, für die Freizeitausgleich gewährt wurde. Die Beklagte hat Mehrarbeit in Form von Bereitschaftsdienst dabei zeitlich nur hälftig in Ansatz gebracht; bei der [X.] Botschaft in [X.] als Rufbereitschaftsdienst gewertete [X.]en hat sie zu einem Achtel als Mehrarbeit berücksichtigt.

Das Berufungsgericht hat dem Kläger pro Bereitschaftsstunde eine Stunde Freizeitausgleich zuerkannt, weil die streitgegenständlichen [X.]en als Bereitschaftsdienst und nicht nur als Rufbereitschaftsdienst einzuordnen seien. In den über den Dienst der Polizeivollzugsbeamten geführten Stundenlisten seien mit dem Begriff "Bereitschaft 100 %" Volldienst-[X.]en gekennzeichnet, mit dem Begriff "Bereitschaft 50 %" dagegen die Bereitschaftsdienst-[X.]en. Diese [X.] seien als Mehrarbeit angeordnet worden. Hieraus ergebe sich gemäß § 88 Satz 2 [X.] ein Anspruch auf vollen Freizeitausgleich. Eine Differenzierung beim Umfang des Freizeitausgleichs nach der Arbeitsintensität sei weder mit dem Wortlaut der Norm noch mit unionsrechtlichen Vorgaben zu vereinbaren. Hingegen könnten weitere Anwesenheitszeiten auf dem [X.] nicht als nach nationalem Recht oder nach Unionsrecht ausgleichspflichtige Arbeitszeiten angesehen werden. Sie seien außerdem nicht als Mehrarbeit angeordnet oder genehmigt worden. Des Weiteren hätten die Beamten - wie der Kläger - auch nie die Rechtswidrigkeit dieser [X.]en vorgetragen und Ausgleichsansprüche auch erst nach Beendigung dieser [X.]en geltend gemacht. Schließlich könne für die [X.] des Freizeitausgleichs weder eine Verlängerung der Abordnung noch die Zahlung von Auslandsbesoldung verlangt werden. [X.] setzten einen dienstlichen und tatsächlichen Wohnsitz im Ausland voraus.

Der Kläger verfolgt mit der Revision sein Begehren gegenüber der Beklagten weiter, auch Rufbereitschaftszeiten und bloße Anwesenheitszeiten als Bereitschaftsdienst und damit als Mehrarbeit anzuerkennen und deshalb für mehr [X.]en als bislang einen Freizeitausgleich zu gewähren, die Abordnung an das [X.] im Ausgleichszeitraum zu verlängern und Auslandsbesoldung im Ausgleichszeitraum weiterzuzahlen.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Die Beklagte macht mit ihrer Revision geltend, dass der Freizeitausgleich bei Bereitschaftsdienst geringer ausfallen dürfe als bei Volldienst.

Der Kläger beantragt,

Die Revisionen des [X.] und der [X.] sind unbegründet. Das Berufungsurteil verletzt kein revisibles Recht. Die Revision der [X.] ist unbegründet, weil bei Mehrarbeit in der Form des Bereitschaftsdienstes voller Freizeitausgleich zu gewähren ist (1.). Die Revision des [X.] ist unbegründet (2.), weil für bloße Anwesenheitszeiten auf dem [X.] kein Anspruch auf Freizeitausgleich besteht (a) und bei im Auslandsdienst angefallener Mehrarbeit für den Zeitraum der Wahrnehmung des Freizeitausgleichs im Inland weder ein Anspruch auf Verlängerung der Abordnung an das [X.] und der Zuordnung an die jeweilige [X.] Botschaft besteht (b) noch Auslandsbezüge zu gewähren sind (c).

1. Die Revision der [X.] ist unbegründet. Bei Mehrarbeit in der Form des Bereitschaftsdienstes ist gemäß § 88 Satz 2 Bundesbeamtengesetz ([X.]) in der insoweit unverändert gültigen Fassung vom 5. Februar 2009 ([X.]) voller Freizeitausgleich zu gewähren.

a) Nach § 88 Satz 2 [X.] ist Beamtinnen und Beamten, die durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht werden, innerhalb eines Jahres für die Mehrarbeit, die sie über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus leisten, entsprechende [X.] zu gewähren. Voraussetzung für den Freizeitausgleich ist damit, dass Mehrarbeit angeordnet oder genehmigt worden ist; es kommt nicht darauf an, ob sie auch angeordnet oder genehmigt werden durfte (vgl. [X.], Beschluss vom 8. März 1967 - 6 [X.] 79.63 - [X.] 232 § 72 [X.] Nr. 2 [X.]2 f.).

Mehrarbeit im Sinne des § 88 Satz 2 [X.] ist der Dienst, den der einer Arbeitszeitregelung unterliegende Beamte aufgrund dienstlicher Anordnung oder Genehmigung zur Wahrnehmung der Obliegenheiten des Hauptamts oder, soweit ihm ein Amt nicht verliehen ist, zur Erfüllung der einem Hauptamt entsprechenden Aufgaben über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus - d.h. nicht im Rahmen des normalen Arbeitsumfangs - verrichtet (vgl. [X.], Urteil vom 23. September 2004 - 2 [X.] 61.03 - [X.]E 122, 65 <68> = juris Rn. 14 f.).

Die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit unterliegt keinem Schriftformerfordernis, sie muss sich aber auf konkrete und zeitlich abgegrenzte Mehrarbeitstatbestände beziehen; nicht erforderlich ist, dass im Zeitpunkt der Anordnung oder Genehmigung die Anzahl der zu leistenden oder bereits geleisteten [X.] bekannt ist. Der Dienstherr entscheidet über die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit nach Ermessen. Dabei hat er insbesondere zu prüfen, ob nach dienstlichen Notwendigkeiten überhaupt Mehrarbeit erforderlich ist und welchem Beamten sie übertragen werden soll (vgl. [X.], Urteile vom 2. April 1981 - 2 [X.] 1.81 - [X.] 237.7 § 78a [X.] NW Nr. 2 S. 3 f. = juris Rn. 20, vom 28. Mai 2003 - 2 [X.] 28.02 - [X.] 232 § 72 [X.] Nr. 38 S. 5 = juris Rn. 14 und vom 23. September 2004 - 2 [X.] 61.03 - [X.]E 122, 65 <69> = juris Rn. 18).

Bereitschaftsdienst ist nach § 88 Satz 2 [X.] abgeltungsfähiger Dienst (stRspr, vgl. [X.], Urteile vom 29. März 1974 - 6 [X.] 21.71 - [X.] 232 § 72 [X.] Nr. 10 S. 24 ff. und vom 25. Oktober 1979 - 2 [X.] 7.78 - [X.]E 59, 45 <46 f.> = juris Rn. 41). Bereitschaftsdienst liegt vor, wenn der Beamte sich an einem vom Dienstherrn bestimmten Ort außerhalb des [X.] zu einem jederzeitigen unverzüglichen Einsatz bereitzuhalten hat und erfahrungsgemäß mit einer dienstlichen Inanspruchnahme zu rechnen ist ([X.], Urteil vom 22. Januar 2009 - 2 [X.] 90.07 - [X.] 240.1 [X.] Nr. 31 Rn. 14, 17 m.w.N.; vgl. auch die Legaldefinition in § 2 Nr. 12 Arbeitszeitverordnung - [X.] - vom 23. Februar 2006 <[X.]>).

b) "Entsprechende [X.]" in § 88 Satz 2 [X.] heißt bei Bereitschaftsdienst - ebenso wie bei Volldienst - voller Freizeitausgleich im Verhältnis "1 zu 1". Dies ergibt sich aus der Auslegung dieser Bestimmung nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie ihrer Entstehungsgeschichte.

Der Wortlaut der Norm schließt es zwar nicht aus, zur Bestimmung des Umfangs des zu gewährenden Freizeitausgleichs auf das Maß und die Intensität der Inanspruchnahme während der geleisteten Mehrarbeit abzustellen, legt aber wegen des Fehlens der Benennung dieses Kriteriums gleichwohl nahe, dass allein an den zeitlichen Umfang der geleisteten Mehrarbeit angeknüpft und damit ohne Unterscheidung nach der Art des Dienstes - Volldienst oder Bereitschaftsdienst - voller Freizeitausgleich gewährt wird.

Entscheidend für die Auslegung, dass auch bei Bereitschaftsdienst ein Anspruch auf vollen Freizeitausgleich besteht, sprechen Sinn und Zweck des § 88 Satz 2 [X.]. Nach besonderer dienstlicher Beanspruchung dient der Freizeitausgleichsanspruch nicht in erster Linie der Regeneration des durch Mehrarbeit überobligationsmäßig herangezogenen Beamten. [X.] für Mehrarbeit soll vielmehr die Einhaltung der regelmäßigen Arbeitszeit - jedenfalls im Gesamtergebnis - gewährleisten. Dem Beamten soll in ungeschmälertem Umfang Freizeit zur Verwendung nach seinen persönlichen Bedürfnissen und Interessen zur Verfügung stehen (vgl. [X.], Urteile vom 10. Dezember 1970 - 2 [X.] 45.68 - [X.]E 37, 21 <24 f.> = juris Rn. 31 und vom 26. Juli 2012 - 2 [X.] 70.11 - NVwZ 2012, 1472 Rn. 29). Auf die sich aus der gesetzlichen Arbeitszeitregelung ergebende Freizeit hat der Beamte auch dann einen Anspruch, wenn er sie nicht zur Wiederherstellung seiner Kräfte benötigt.

Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Entstehungsgeschichte der Norm. Der Begriff der "entsprechenden" [X.] wurde 1965 in den damals den Freizeitausgleichsanspruch regelnden § 72 Abs. 2 [X.] eingefügt. Zurück ging diese Formulierung auf einen Vorschlag aus der Mitte des [X.], wonach dem Mehrarbeit leistenden Beamten "dem Umfang der Mehrleistungen entsprechend" [X.] zu gewähren sein sollte ([X.]. IV/2214 [X.] und 3). Beabsichtigt war eine "klare gesetzliche Regelung ... des Umfanges der als Äquivalent für die gegenüber der regelmäßigen Arbeitszeit erhöhten Dienstleistungen zu gewährenden [X.]". Ohne dass damit eine Inhaltsänderung beabsichtigt war, erhielt der Freizeitausgleichsanspruch in § 72 Abs. 2 [X.] sodann die auch heute in § 88 Satz 2 [X.] enthaltene Fassung, wonach "entsprechende [X.]" gewährt wird ([X.]. IV/3624, [X.] ff.). "Entsprechend" meint damit dem (zeitlichen) Umfang - nicht: der Intensität der Mehrleistung - entsprechend.

c) Dieses Ergebnis steht auch in Einklang mit Unionsrecht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ([X.]) ist Bereitschaftsdienst hinsichtlich der Einhaltung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit ohne Einschränkung wie Volldienst zu behandeln (vgl. [X.], Urteile vom 3. Oktober 2000 - [X.]-303/98 [[X.]: [X.]:[X.]], [X.] - Slg. 2000, [X.] Rn. 48 und 52, vom 9. September 2003 - [X.]/02 [[X.]:[X.]:[X.]:2003:437], Jaeger - Slg. 2003, [X.] Rn. 71, 75 und 103 und vom 1. Dezember 2005 - [X.]/04 [[X.]:[X.]:[X.]], [X.] - Slg. 2005, [X.] Rn. 46; Beschluss vom 11. Januar 2007 - [X.]/05 [[X.]:[X.]:[X.]], [X.] - Slg. 2007, [X.] Rn. 27). Art. 2 Nr. 1 der [X.] 2003/88/[X.] und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung - Arbeitszeitrichtlinie - definiert den Begriff der Arbeitszeit, der autonom, d.h. unabhängig von nationalstaatlichen Erwägungen und Besonderheiten auszulegen ist, weil nur so die einheitliche Anwendung in allen Mitgliedstaaten sichergestellt werden kann (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Januar 2007 - [X.]/05, [X.] - Slg. 2007, [X.] Rn. 26). Die Anwendung dieses Arbeitszeitbegriffs ist zwar auf den Regelungsbereich der Richtlinie beschränkt und erstreckt sich deshalb nicht auf Fragen der Vergütung (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Januar 2007 - [X.]/05, [X.] - Slg. 2007, [X.] Rn. 32) oder des Schadensersatzes (vgl. [X.], Urteil vom 25. November 2010 - [X.]/09 [[X.]:[X.]:[X.]:2010:717], Fuß - Slg. 2010, [X.] Rn. 44). Beim Anspruch auf Freizeitausgleich für Mehrarbeit steht aber der Umfang der zu leistenden Arbeitszeit selbst in Rede. Würde Bereitschaftsdienst nicht in vollem Umfang ausgeglichen, müssten die betroffenen Beamten ggf. mehr als die in der Arbeitszeitrichtlinie festgelegten 48 Wochenstunden arbeiten.

2. Die Revision des [X.] ist unbegründet. Für bloße Anwesenheitszeiten auf dem [X.] besteht kein Anspruch auf Freizeitausgleich (a). Der Kläger kann bei im Auslandsdienst angefallener Mehrarbeit für den Zeitraum der Wahrnehmung des Freizeitausgleichs im Inland auch weder eine Verlängerung der Abordnung an das [X.] und der Zuordnung an die jeweilige [X.] Botschaft (b) noch Auslandsbezüge beanspruchen (c).

a) Soweit der Kläger für weitere Anwesenheitszeiten auf dem Gelände der [X.]n Botschaften in [X.] und [X.] einen Anspruch auf Freizeitausgleich geltend macht, hat er hierauf nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Anspruch.

aa) Ein Anspruch auf Freizeitausgleich für Mehrarbeit kann sich unter bestimmten Voraussetzungen nach § 88 Satz 2 BGB ergeben, wenn es sich um Volldienst oder - wie unter 1. auch hinsichtlich des Umfangs des Freizeitausgleichsanspruchs ausgeführt - um Bereitschaftsdienst handelt. Hingegen kann Rufbereitschaft [X.] nach § 88 Satz 2 [X.] nicht begründen. Denn Rufbereitschaft als Pflicht, sich außerhalb des Arbeitsplatzes bereitzuhalten, um bei Bedarf sofort zu Dienstleistungen abgerufen werden zu können (vgl. § 2 Nr. 11 Arbeitszeitverordnung - [X.] - in der unverändert gültigen Fassung vom 23. Februar 2006, [X.]) ist in den Zeiten, für die sie angeordnet ist, - anders als Bereitschaftsdienst - keine Arbeitszeit (stRspr, vgl. [X.], Urteile vom 29. März 1974 - 6 [X.] 21.71 - [X.] 232 § 72 [X.] Nr. 10 S. 24 ff., vom 25. Oktober 1979 - 2 [X.] 7.78 - [X.]E 59, 45 <46 f.> = juris Rn. 41 und vom 12. Dezember 1979 - 6 [X.] 96.78 - [X.] 232 § 72 [X.] Nr. 17 S. 26 ff. = juris Rn. 28 ff.; vgl. § 12 Satz 1 [X.]) und damit auch kein tauglicher Gegenstand von Mehrarbeit nach § 88 Satz 2 [X.].

Ungeachtet dessen kann nach § 12 Satz 2 [X.] bei Rufbereitschaft ein Anspruch auf Freizeitausgleich entstehen: Hat die Beamtin oder der Beamte über die Arbeitszeit hinaus mehr als zehn Stunden im Kalenderjahr Rufbereitschaft, wird innerhalb von zwölf Monaten ein Achtel der über zehn Stunden hinausgehenden Zeit bei feststehender Arbeitszeit als Freizeitausgleich gewährt und bei gleitender Arbeitszeit dem [X.] gutgeschrieben, soweit nicht zwingende dienstliche Gründe entgegenstehen. Dies stellt die Beklagte auch nicht in Abrede.

Außerdem kann sich ein Anspruch auf Freizeitausgleich aus dem auf den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gestützten beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch ergeben: Zieht der Dienstherr Beamte über die regelmäßige Dienstzeit hinaus zum Dienst heran, ohne dass die Voraussetzungen für die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit erfüllt sind, so ist diese Inanspruchnahme rechtswidrig und haben die Beamten einen Anspruch darauf, dass sie unterbleibt (stRspr, vgl. [X.], Urteile vom 28. Mai 2003 - 2 [X.] 28.02 - [X.] § 72 [X.] Nr. 38 S. 6 f., vom 29. September 2011 - 2 [X.] 32.10 - [X.]E 140, 351 Rn. 8 f., vom 26. Juli 2012 - 2 [X.] 29.11 - [X.]E 143, 381 Rn. 26 und vom 17. September 2015 - 2 [X.] 26.14 - [X.] 232.0 § 87 [X.] 2009 Nr. 1 Rn. 11). Dieser Billigkeitsanspruch kommt indes nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet wurde; die Geltendmachung durch den Beamten dient dazu, eine Prüfung des Dienstherrn mit dem Ziel herbeizuführen, die Belange des Beamten zu berücksichtigen, und die Dienstpläne entsprechend anzupassen (vgl. [X.], Urteile vom 29. September 2011 - 2 [X.] 32.10 - [X.]E 140, 351 Rn. 19 f. und vom 26. Juli 2012 - 2 [X.] 29.11 - [X.]E 143, 381 Rn. 26 ff.).

Schließlich kann sich im Einzelfall ein Freizeitausgleichsanspruch aus einem unionsrechtlichen Haftungsanspruch ergeben. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] (erstmals: Urteil vom 19. November 1991, [X.] und [X.]/90 [[X.]:[X.]:[X.]], [X.] - Slg. 1991, [X.], [X.]) kann ein Mitgliedstaat für Schäden haften, die dem Einzelnen durch einen Verstoß gegen das Unionsrecht entstanden sind, wenn die verletzte Rechtsnorm bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen dem Verstoß gegen die dem Staat obliegende Verpflichtung und dem den geschädigten Personen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht. Im Falle des Ausgleichsanspruchs wegen rechtswidriger Zuvielarbeit erfordert der Haftungsanspruch des Weiteren, dass der Beamte ihn ausdrücklich gegenüber seinem Dienstherrn geltend macht ([X.], Urteil vom 17. September 2015 - 2 [X.] 16.14 - [X.] 232.0 § 87 [X.] 2009 Nr. 1 Rn. 25 ff.).

bb) Ansprüche dieser Art hat das Berufungsgericht für die vom Kläger geltend gemachten Anwesenheitszeiten rechtsfehlerfrei verneint.

Weitere Ansprüche aus § 88 Satz 2 [X.] und aus § 12 Satz 2 [X.] sind nicht gegeben. Die gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts zu weiteren als den von der [X.] bereits als ausgleichspflichtige Zeiten des Bereitschaftsdienstes und des [X.] gewerteten Anwesenheitszeiten der in den [X.]n Botschaften in [X.] und [X.] mit Aufgaben des Personen- und Objektschutzes betrauten Bundespolizisten lassen eine Einordnung als Bereitschaftsdienst oder als Rufbereitschaftsdienst nicht zu. Insbesondere ist für diese Zeiträume keine Pflicht der Bundespolizisten festgestellt, sich für einen Einsatz an einem bestimmten Ort aufzuhalten oder auch nur für einen solchen Einsatz in Rufbereitschaft zu sein. Die Anordnung, das [X.] nur im Rahmen von Einsätzen zu verlassen, diente nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Sicherheit der Bundespolizisten, versetzte sie aber nicht in einen Bereitschaftsdienst und bezweckte auch nicht, im Bedarfsfall eine alsbaldige Dienstaufnahme zu ermöglichen.

Auch ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch und ein unionsrechtlicher Haftungsanspruch bestehen nicht. Zum einen sind - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - die bloßen Anwesenheitszeiten auf dem [X.] nicht als ausgleichsfähige Arbeitszeit zu qualifizieren. Zum anderen fehlt es jedenfalls auch an der erforderlichen rechtzeitigen Geltendmachung; hier wurden Ansprüche lediglich im Nachhinein, also nach Ablauf des fraglichen Zeitraums, geltend gemacht.

b) Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass wegen seiner im Auslandsdienst angefallenen Mehrarbeit für die Dauer der Wahrnehmung des Freizeitausgleichs im Inland seine Abordnung an das [X.] und Zuordnung an die jeweilige [X.] Botschaft verlängert werden.

Ein Beamter hat kein Recht auf unveränderte und ungeschmälerte Ausübung des ihm übertragenen [X.]. Er muss vielmehr eine Änderung seines dienstlichen Aufgabenbereiches nach Maßgabe seines Amtes im statusrechtlichen Sinne hinnehmen (vgl. [X.], Urteile vom 23. September 2004 - 2 [X.] 27.03 - [X.]E 122, 53 <56>, vom 22. Juni 2006 - 2 [X.] 1.06 - NVwZ 2006, 1291 Rn. 13 und vom 18. September 2008 - 2 [X.] 8.07 - [X.]E 132, 31 Rn. 16). Eine Abordnung nach § 27 Abs. 1 [X.] und die anschließende Zuweisung eines konkreten Dienstpostens stehen im Ermessen des Dienstherrn, dem insoweit sehr weite Grenzen gesetzt sind. Ein Beamter kann abgeordnet werden, wenn hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht. Ebenso kann die Abordnung wieder aufgehoben werden, wenn dieses dienstliche Bedürfnis weggefallen ist. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach der Einschätzung des Dienstherrn (vgl. [X.], Beschluss vom 31. Mai 2010 - 2 B 30.10 - juris Rn. 4). Ein Anspruch des Beamten auf eine Abordnung - und hier zusätzlich auf Zuordnung eines bestimmten Dienstpostens, welcher die Voraussetzung der Gewährung von [X.]n bilden soll - kommt daher grundsätzlich nicht in Betracht.

Ausgehend davon hat das Berufungsgericht die Entscheidung der [X.], für den Zeitraum der Wahrnehmung des Freizeitausgleichs im Inland eine erneute Abordnung an das [X.] und Zuordnung zur [X.]n Botschaft abzulehnen, zu Recht als nicht ermessensfehlerhaft angesehen. Für das klägerische Begehren ist ein dienstliches Bedürfnis nicht ersichtlich. Insbesondere ist die Weiterführung von Abordnung und - ohnehin nur "fiktiv" gewollter - Verwendung im Ausland nicht zur ordnungsgemäßen Abgeltung des zu gewährenden Freizeitausgleichs erforderlich. Dass während der Verwendung an der [X.] gezahlt worden ist, für deren weiteren Erhalt mit der begehrten Abordnung und (fiktiven) Verwendung die rechtliche Grundlage geschaffen werden soll, entfaltet keine das Ermessen der [X.] einschränkende Wirkung.

c) Der Kläger hat schließlich wegen seiner im Auslandsdienst angefallenen Mehrarbeit für die Dauer der Wahrnehmung des Freizeitausgleichs im Inland keinen Anspruch auf Auslandsbesoldung.

Anknüpfungspunkt und wesentliche Voraussetzung für einen Anspruch auf Auslandsbesoldung ist der ausländische Dienstort (§ 52 Abs. 1 Satz 1 [X.], § 2 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Bei diesem handelt es sich um den dienstlichen und tatsächlichen Wohnsitz des Beamten im Ausland. Der Regelung liegt der Gedanke zugrunde, dass nur der Bedienstete, der im Ausland auch tatsächlich wohnt, den mit der Auslandsverwendung typischerweise verbundenen materiellen und immateriellen Belastungen sowie Erschwernissen unterliegt, die eine besondere Abgeltung durch [X.] rechtfertigen. Diese Belastungen sind in der Regel nur bei einer ständigen, auf gewisse Dauer angelegten Tätigkeit und der damit verbundenen Verlagerung des Lebensmittelpunktes in das Ausland gegeben.

Dementsprechend werden [X.] nach § 52 Abs. 2 Satz 1 [X.] vom Tag nach dem Eintreffen am ausländischen Dienstort bis zum Tag vor der Abreise aus diesem Ort gezahlt. Diese unmittelbar nur Umsetzung und Versetzung betreffende Vorschrift gilt entsprechend u.a. für eine mehr als dreimonatige Abordnung (§ 52 Abs. 3 Satz 1 [X.]). Grund auch dieser Regelung ist, dass [X.] dem Beamten ausschließlich für den Zeitraum gewährt werden sollen, in welchem die besonderen Bedingungen des jeweiligen Auslandsdienstortes auch tatsächlich vorlagen.

Letztlich wird die Fortzahlung der [X.] für einen Zeitraum begehrt, in dem der Beamte seinen Wohnsitz (vgl. § 7 BGB) wieder im Inland begründet hatte und kein Dienstort im Ausland mehr bestand. Ein Dienstort im Ausland ist aber Voraussetzung der Auslandsbesoldung.

3. [X.] beruht auf § 154 Abs. 2, § 155 Abs. 1 Satz 1 und 3 VwGO. Der Kläger hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen, weil der Anteil des Unterliegens der [X.] nicht ins Gewicht fällt.