Bundespatentgericht, Beschluss vom 08.01.2020, Az. 26 W (pat) 535/18

Das Wort-/Bildzeichen

ist am 11. Januar 2018 unter der Nummer 30 2018 201 125.3 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register angemeldet worden für Waren und Dienstleistungen der

Klasse 9: [X.]andys; Informationstechnologische, audiovisuelle, multimediale und fotografische Geräte;

Klasse 35: Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf [X.]omputerhardware; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Mobiltelefone; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Smartphones; Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Smartwatches; Großhandelsdienstleistungen in Bezug auf [X.]omputerhardware; Großhandelsdienstleistungen in Bezug auf Geräte zur Navigation; Großhandelsdienstleistungen in Bezug auf informationstechnische Geräte; Werbung, Marketing und Verkaufsförderung;

Klasse 38: Beratungsdienste bezüglich Kommunikationsnetze; Beratungsdienste in Bezug auf die Telekommunikation; Beratungsdienste in Bezug auf Kommunikationsgeräte.

Mit Beschluss vom 10. April 2018 hat die Markenstelle für Klasse 38 des [X.] die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft und Freihaltebedürftigkeit gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Anmeldezeichen stelle eine unmittelbar beschreibende Angabe dar, weil es lediglich die Information vermittle, dass es sich um den Vertrieb von [X.] [X.]andys und Leistungen rund um Mobiltelefone aus [X.] handele. Auch die grafische Gestaltung könne die Schutzfähigkeit nicht begründen. Die Wiedergabe eines stilisierten [X.]andys im Bildhintergrund unterstreiche vielmehr die Sachaussage des Wortelements.

[X.]iergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Auf den entsprechenden gerichtlichen [X.]inweis vom 18. November 2019 nebst [X.] (Anlagen 1 bis 10, [X.]. 25 – 53 [X.]) hat sie ihr Waren- und Dienstleistungsverzeichnis am 25. November 2019 beschränkt auf die Dienstleistungen der

Klasse 35: Werbung, Marketing und Verkaufsförderung.

Sie beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 des [X.] vom 10. April 2018 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 [X.] statthafte Beschwerde ist zulässig und nach Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses begründet.

Der Eintragung des angemeldeten Wort-/Bildzeichens Werbung, Marketing und Verkaufsförderung“ keine Schutzhindernisse entgegen, insbesondere fehlt es dem Zeichen weder an der erforderlichen Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.], noch handelt es sich um eine freihaltebedürftige Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.].

1. a) Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unter-scheidet ([X.] [X.] 2015, 1198 [X.]. 59 f. – [X.]/[X.]]; [X.], 932 [X.]. 7 – #darferdas?; [X.] 2018, 301 [X.]. 11 – [X.]; [X.] 2016, 934 [X.]. 9 – [X.]). Denn die [X.]auptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten ([X.] [X.] 2010, 228 [X.]. 33 – [X.]/[X.] [Vorsprung durch Technik]; [X.] – #darferdas?; a. a. O. – [X.]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] – [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen ([X.] [X.] 2004, 428 [X.]. 53 – [X.]; [X.] [X.]. 15 – [X.]).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt ([X.] [X.] 2013, 1143 [X.]. 15 – [X.] werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des [X.]andels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist ([X.] [X.] 2006, 411 [X.]. 24 – Matratzen [X.]oncord/[X.]; [X.] [X.] 2014, 376 [X.]. 11 – grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Zeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] [X.] 2004, 674 [X.]. 86 – Postkantoor; [X.] [X.]. 8 – #darferdas?; [X.] 2012, 270 [X.]. 11 – Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden ([X.] – #darferdas?; a. a. [X.]. 12 – [X.]; [X.] 2014, 872 [X.]. 21 – [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die beanspruchte Ware oder Dienstleistung zwar selbst nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt ohne weiteres erfasst und in der Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für deren [X.]erkunft sieht ([X.] – #darferdas?; a. a. O. – [X.]). [X.]ierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann ([X.] [X.] 2004, 146 [X.]. 32 – [X.]; [X.] [X.] 2014, 569 [X.]. 18 – [X.]); dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der [X.]harakter einer [X.] entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der [X.] wegführt ([X.] [X.] 2007, 204 [X.]. 77 f. – [X.]; [X.] [X.] 2014, 1204 [X.]. 16 – Düsseldorf[X.]ongress).

b) Diesen Anforderungen genügt das angemeldete [X.] Werbung, Marketing und Verkaufsförderung“ aufweist, noch einen engen beschreibenden Bezug zu ihnen herstellt.

aa) Die vorgenannten Dienste werden in erster Linie von Unternehmern und Angehörigen der unternehmerischen Führungsebene nachgefragt.

bb) Das Anmeldezeichen setzt sich aus dem Wortelement „[X.][X.]“ in blauen Großbuchstaben sowie aus einem weiteren Bildelement in Form eines stilisierten, schwarzen [X.]andys am Zeichenanfang zusammen.

aaa) Trotz der Zusammenschreibung erkennt der angesprochene Verkehr auch bei flüchtiger Betrachtungsweise, dass sich der Wortbestandteil aus den beiden Begriffen „[X.]“ und „[X.]“ zusammensetzt, zumal deren Anfangsbuchstaben „[X.]“ und „[X.]“ größenmäßig leicht hervorgehoben sind.

(1) Das erste Wortelement „[X.]“ bezeichnet einen Staat in Ostasien (vgl. www.duden.de) und wird deshalb als geografische Angabe verstanden.

(2) Das ursprünglich aus dem [X.] stammende Adjektiv „handy“ ist zwar mit „zur [X.]and, handlich“ zu übersetzen, wird in [X.] aber ausschließlich als Substantiv („[X.]andy“) im Sinne von „kleines Mobiltelefon, das man bei sich trägt“ benutzt und ist im Sinne von „(handliches) schnurloses Funktelefon, Mobiltelefon“ umgangssprachlich allgemein üblich in die [X.] eingegangen und schon 1996 im [X.] aufgeführt gewesen (vgl. [X.], [X.], 21. Aufl., Stichwort: [X.]andy, Anlage 1 zum gerichtlichen [X.]inweis; [X.] (pat) 3/02 – handy.de: [X.], [X.], 3. Auflage 1996, [X.]; 27 W (pat) 45/01 – Superhandy.de). Die Pluralform des [X.] Begriffs lautet „[X.]andys“ und das Wort „Smartphone“ wird synonym verwendet (www.duden.de).

bbb) In der Gesamtheit hat der angesprochene Verkehr den Wortbestandteil „[X.][X.]“ daher schon zum Anmeldezeitpunkt, dem 11. Januar 2018, im Sinne von „kleine Mobilgeräte aus [X.]“, „schnurlose [X.] aus [X.]“, „[X.] Mobiltelefone“, „Smartphones aus [X.]“ oder „[X.] Smartphones“ verstanden. Denn eine Internetrecherche (s. Anlagen 2 bis 10 zum gerichtlichen [X.]inweis) hat ergeben, dass das Wortelement des [X.] sowohl in der angemeldeten Schreibweise als auch in zwei getrennten Wörtern mit und ohne Bindestrich schon vor dem Anmeldezeitpunkt in diesem Sinne verwendet worden ist:

- „Smartphones aus [X.] – auch [X.]handys genannt, haben sich längst am Weltweiten Markt etabliert und verkaufen sich auf dem [X.] schon besser als Geräte großer Marken. …“ (06.01.2017, https://web.archive.org/web/20170106135956/http://chinahandys.de/#washandys);

- „Android-United wird [X.]: [X.]handys, -Laptops und [X.]o.“ (25.09.2017, https://windowsunited.de/androidunited-wird-panda-tech-chinahandys-laptops-und-co/);

- „Shops für [X.]handys – Gutscheine, Infos und Gutscheincodes – Es gibt inzwischen eine Vielzahl verschiedener Shops, in welchen Sie [X.]handys, Tablets, Zubehör und einiges mehr kaufen können. Diese haben ihren Sitz überwiegend in [X.] und versenden überwiegend auch von da“ (20.09.2015, https://web.archive.org/web/20150920005654/https://www.chinatechnik.com/shops/);

- „Wo kann man [X.]handys verkaufen ? Nirgends ?!?“ (07.10.2014, https://www.chinamobiles.org/threads/wo-kann-man-chinahandys-verkaufen-nirgends.41529/);

- „[X.] [X.]andys im Test – [X.]ier findet ihr Testberichte … zu aktuellen [X.]andys aus [X.]. Wir testen alle [X.] [X.]andys eine Woche lang im Alltag. …“ (21.11.2016, https://web.archive.org/web/20161121074618/http://www.chinamobilemag.de/test/chinahandys.html;

- „[X.] der besten [X.] [X.]andys im Überblick“ (25.10.2016, https://www.mobilegeeks.de/artikel/china-handys-bestenliste/);

- „Geheimtipp [X.]-[X.]andy – [X.] beachten muss“ (c´t Ausgabe 2/2017, https://www.heise.de/select/ct/2017/2/1483963230750111);

- „[X.] [X.]andys – Oftmals verpönt und verspottet, als billige Fakes abgetan und mit Vorurteilen übersäht“ (24.12.2017, https://www.smsmich.de/Neue-[X.]andys/china-handys.php);

- „Viele sogenannte sogenannte „[X.]-[X.]andys“ – z. B. von [X.] – bieten extrem viel Ausstattung für sehr wenig Geld, siehe auch unsere täglich aktualisierte [X.] im Artikel [X.]andys ohne Vertrag.“ (3.10.2017, https://web.archive.org/web/20171003042015/http://www.handyhase.de/lte-baender-china-handys-band-20/).

Auch das Synonym „[X.]-Smartphones“ wird in den vorstehenden Texten häufig benutzt.

cc) Im Bedeutungsgehalt „kleine Mobilgeräte aus [X.]“, „schnurlose [X.] aus [X.]“, „[X.] Mobiltelefone“, „Smartphones aus [X.]“ oder „[X.] Smartphones“, der durch das schwarze Bildelement in Form eines stilisierten [X.]andys noch illustriert wird, enthält das angemeldete Wort-/Bildzeichen Werbung, Marketing und Verkaufsförderung“ der Klasse 35, noch stellt es einen engen beschreibenden Bezug zu ihnen her.

aaa) Der markenrechtliche Dienstleistungsbegriff „Werbung“ umfasst wie seine Synonyme „Marketing“ und „Verkaufsförderung“ alle Beratungs-, Mitteilungs-, Konzeptions-, Gestaltungs- und Realisationsleistungen, die von Werbeunternehmen – in erster Linie Werbeagenturen – gegen Entgelt im Kundenauftrag für Dritte auf dem Gebiet der Werbung erbracht werden (BPatG 26 W (pat) 538/19 – [X.]; 26 W (pat) 4/17 – Domnic/[X.]; 33 W (pat) 45/98 – [X.], [X.]. 30; OLG Frankfurt [X.]-RR 2007, 277, 280, [X.]. 52; vgl. auch Anlage 1 zu § 19 Abs. 1 der [X.], Erläuternde Anmerkung zur Klasse 35). Da es nicht den Branchengewohnheiten entspricht, [X.] durch das beworbene Produkt(sortiment) zu charakterisieren, weil die Festlegung auf einen bestimmten Inhalt eine nicht gewollte Beschränkung bedeutet, hat eine Bezeichnung beschreibenden [X.]harakter, wenn sie die Art des Mediums oder die Branche angibt, auf die die [X.] bezogen sind ([X.] [X.] 2009, 949 [X.]. 24 – [X.]; BPatG 29 W (pat) 35/15 – Immer eine Frische voraus; 26 W (pat) 549/18 – Intermate; 26 W (pat) 527/18 – [X.]; 26 W (pat) 551/17 – Berlin-Faces).

bbb) Die hier angesprochenen inländischen Verkehrskreise werden in dem Anmeldezeichen keinen beschreibenden [X.]inweis auf ein Werbemedium (Print-, TV- oder Onlinewerbung) oder auf die Branche erkennen, für die die [X.] bestimmt sein könnten.

Auch wenn Werbung in Bezug auf [X.]andys aus [X.] von Werbeagenturen gestaltet, in Medien platziert und somit in den Verkehr gebracht werden kann, ist eine Beschränkung des Angebots eines Werbedienstleisters auf eine bestimmte Kategorie von Mobiltelefonen wie [X.]andys aus [X.] unüblich. Mangels Wirtschaftlichkeit spezialisieren sich Werbeagenturen nicht auf Werbedienste für [X.] Mobiltelefone. Das Anmeldezeichen ist somit (noch) zu speziell, um eine ganze Branche zu bezeichnen.

2. Wegen der fehlenden Eignung des [X.] zur unmittelbaren Beschreibung der noch beanspruchten [X.] kann auch ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht bejaht werden.