Bundesgerichtshof, Beschluss vom 19.02.2013, Az. 5 StR 620/12

Das [X.] hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in vier Fällen und schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen – unter Freispruch im Übrigen – zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung vorbehalten. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat im Umfang der Beschlussformel Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Nach den Feststellungen nahm der vielfach, indes nicht wegen Sexualdelikten vorbestrafte Angeklagte seit [X.] 1995 bis zum 14. Geburtstag der Geschädigten im Juni 2004 in zahlreichen Fällen vaginalen Geschlechtsverkehr an seiner Stieftochter         A.     vor. Die [X.] vermochte insoweit lediglich vier Taten mit der notwendigen Bestimmtheit festzustellen, unter anderem die erste Tat (Durchführung vaginalen Geschlechtsverkehrs an dem damals fünfjährigen, vor Schmerzen schreienden Mädchen). Nachdem es im Jahr 2005 zur Trennung von seiner – schon zu Beginn der Missbrauchstaten – alkoholkranken Ehefrau gekommen war, lebte der Angeklagte mehrere Jahre ohne feste Partnerschaft. Im September 2010 ging er eine Beziehung mit      S.          ein, die den Angeklagten häufiger in dessen Wohnung besuchte und mit ihren beiden Kindern dort übernachtete. In der bis zum Einzug in eine gemeinsame Doppelhaushälfte im Juli 2011 währenden [X.] Aufenthalte kam es zu drei sexuellen Übergriffen des Angeklagten auf die damals neunjährige Tochter seiner Partnerin, die Nebenklägerin       Sc.        (Reiben seines Geschlechtsteils am unbedeckten Geschlechtsteil des Kindes; Massieren des Geschlechtsteils des Kindes; Masturbieren bis zum Samenerguss vor dem Kind).

Das sachverständig beratene [X.] hat „definitiv festgestellt, dass der Angeklagte zur [X.] als gefährlich für die Allgemeinheit zu gelten hat, da jederzeit bei ähnlichen Fallkonstellationen damit zu rechnen ist, dass er sich sexuell wieder an Kindern vergreift“ ([X.]). Es sei nach Auffassung des Sachverständigen indes „sehr gut möglich“, dass sich die Sozialprognose nach einer sozialtherapeutischen Behandlung deutlich bessere, so dass „heute noch nicht gesagt werden könne, ob der Angeklagte zum Entlassungszeitpunkt tatsächlich noch gefährlich sein werde“ ([X.]). Gestützt auf diese Erwägungen, hat das [X.] die Sicherungsverwahrung vorbehalten.

2. [X.] hat keinen Bestand. Mangels Beschwer des Angeklagten kommt es hierfür zwar nicht darauf an, dass auf der Grundlage der auf den Urteilszeitpunkt bezogenen Gefährlichkeitsprognose (vgl. [X.], Urteil vom 8. Juli 2005 – 2 [X.], [X.]St 50, 188) anstelle des Vorbehalts der Sicherungsverwahrung unter Umständen sogar deren Anordnung in Frage kam. Jedoch darf auch der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung wegen deren derzeit noch verfassungswidriger Ausgestaltung nach dem Urteil des [X.] vom 4. Mai 2011 ([X.] 128, 326, 405 f.) nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung angeordnet werden (vgl. auch [X.] NJW 2012, 3357 Rn. 137). Den danach zu stellenden Anforderungen genügt die sehr knappe Begründung im Urteil nicht.

a) Das [X.] ist – angesichts fehlender näherer zeitlicher Einordnung der Taten zum Nachteil der Nebenklägerin Sc.        im Tatzeitraum im Ergebnis rechtsfehlerfrei (vgl. Art. 316e Abs. 1 Satz 1 EGStGB) – bei dem Vorbehalt der Sicherungsverwahrung von der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung des § 66a StGB ausgegangen. Es hat indes nicht das Vorliegen eines Hangs des Angeklagten im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB geprüft, der nach der Rechtsprechung des [X.] Voraussetzung auch des Ausspruchs eines Vorbehalts nach § 66a StGB aF ist (vgl. [X.] aaO; zu § 66a Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Nr. 3 StGB nF, vgl. BT-Drucks. 17/3403, [X.], 25 ff.). Dies hat angesichts der strengen Bedingungen, die an die Anwendung der Vorschrift derzeit zu stellen sind, grundsätzlich durch das Tatgericht ausdrücklich zu geschehen. Insoweit möglicherweise relevante Ausführungen im Rahmen der Schuldfähigkeitsprüfung schaffen keinen Ersatz.

b) Das [X.] hat es zudem unterlassen, eine einzelfallbezogene Verhältnismäßigkeitsprüfung nach den Maßstäben der Entscheidung des [X.] durchzuführen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 2. August 2011 – 3 [X.], [X.]R StGB § 66 Strikte Verhältnismäßigkeit 1, und vom 24. Januar 2012 – 5 [X.]; Urteile vom 4. August 2011 – 3 [X.], [X.], 692, und vom 25. September 2012 – 1 [X.], jeweils mwN).

Für den Vorbehalt der Sicherungsverwahrung bedarf es dafür einer erheblichen, naheliegenden Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer schwerer Sexualstraftaten, die aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Angeklagten ableitbar sein muss. Dass das [X.] dessen Gefährlichkeit für die Allgemeinheit „definitiv festgestellt“ hat, ersetzt die danach erforderliche Prüfung der konkreten Umstände des Falles nicht. Das [X.] hätte sich hier insbesondere damit auseinandersetzen müssen, dass zwischen der ersten und der zweiten Tatserie eine erhebliche zeitliche Lücke klafft. In dieser [X.] hat der Angeklagte „ohne feste Beziehung“ gelebt. Inwieweit er danach strebt, Beziehungskonstellationen zum Zweck des Kindesmissbrauchs aktiv herzustellen, oder ob er lediglich sich ergebende Gelegenheiten nutzt, ist für die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer schwerer Sexualstraftaten jedenfalls nicht ohne Bedeutung. In diesem Zusammenhang fehlt auch eine Auseinandersetzung mit dem Umstand, dass die Taten zum Nachteil der Nebenklägerin Sc.       gegenüber denjenigen zum Nachteil der Nebenklägerin [X.]von vergleichsweise geringerem Gewicht sind und der Angeklagte – soweit ersichtlich – nach Einzug mit seiner Lebensgefährtin und ihren Kindern in das gemeinsam bewohnte Haus bis zur Aufdeckung der Taten im Januar 2012 keine sexuellen Übergriffe zulasten der Nebenklägerin Sc.       mehr begangen hat.

3. Der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung bedarf daher erneuter tatgerichtlicher Prüfung auf der Grundlage insoweit neu zu treffender Feststellungen. An der Anordnung [X.] Sicherungsverwahrung nach § 66 StGB ist das neue Tatgericht durch das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) gehindert.