Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.04.2010, Az. IX ZR 163/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 22. April 2010 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja[X.] § 134 Abs. 1, § 143 Abs. 2 Satz 1, § 144 Abs. 2 Satz 2; BGB § 818 Abs. 3 a) Der aus der Anfechtung der Auszahlung von [X.] resultierende [X.] ist nicht mit den als Einlage des [X.] erbrachten Zahlungen zu saldieren (Fortführung von [X.] 179, 137). b) Hat der [X.] aufgrund der Auszahlung von [X.] blei-bende steuerliche Belastungen zu tragen, so kann er sich insoweit auf den [X.] berufen. [X.], [X.]eil vom 22. April 2010 - [X.]/09 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. April 2010 durch [X.] Ganter, [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 4. August 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 11. März 2005 am 1. Juli 2005 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der P.

GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin bot ihren Kunden die [X.] an, am Erfolg oder Misserfolg von Optionsgeschäften teilzunehmen. Sie warb mit jährlich erzielbaren Renditen zwischen 8,7 vom Hundert und 14,07 vom Hundert. Der Beklagte erklärte am 26. Februar 1996 seinen Beitritt zu der [X.]. Tatsächlich erlitt die Schuldnerin im Zeitraum der [X.] des Beklagten Verluste. Um diese zu verschleiern, leitete sie den [X.] zu, in denen frei erfundene Gewinne ausgewiesen waren. Die Gelder der Anleger wurden nur zu einem geringen Teil und später über-1 - 3 - haupt nicht mehr in Termingeschäften angelegt. Die Einlagen von Neukunden verwendete die Schuldnerin in der Art eines "Schneeballsystems" für Aus- und Rückzahlungen an Altkunden. Der Beklagte leistete im Jahr 1996 eine Einlage von umgerechnet 15.338,76 • und ein Agio von 997,02 •. Er erhielt im Dezem-ber 2001 eine Auszahlung von umgerechnet 14.316,17 • und am 31. Oktober 2002 eine Auszahlung von 5.000 •. Der Kläger hat die Auszahlungen ange-fochten. Wegen eines Betrages von 3.977,41 • (Differenz zwischen den an den Beklagten geleisteten Auszahlungen und seiner um das Agio reduzierten [X.]) nimmt er den Beklagten gesondert vor dem [X.] in [X.] Die vorliegende Klage stützt er auf eine Neuberechnung des realen [X.] des Beklagten unter Berücksichtigung der Auszahlungen. Hierin [X.] er einen Scheingewinn von 13.100,40 •. Er macht die Differenz in [X.] von 9.122,99 • zwischen diesem Betrag und dem anderweitig rechtshängi-gen Betrag von 3.977,41 • zuzüglich Zinsen geltend. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit seiner zu-gelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision des [X.] hat Erfolg und führt zur Aufhebung und Zu-rückverweisung. 3 - 4 - [X.] 4 Das Berufungsgericht, dessen [X.]eil in [X.], 1918 = [X.], 808 = [X.], 1767 = [X.] 2009, 1273 = [X.] 2009, 912 [X.] ist, meint, der Insolvenzverwalter könne die im "Schneeballsystem" erfolg-ten Auszahlungen als objektiv unentgeltliche Leistungen anfechten. Dem [X.] des [X.] sei jedoch nach der Saldotheorie die Einla-ge des Beklagten entgegenzusetzen. Diese müsse von den ausgezahlten [X.] abgezogen werden, so dass nur der anderweitig rechtshängi-ge Betrag zurückgefordert werden könne. Zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten sei kein rechtswirksamer Beteiligungsvertrag zustande gekommen. Beide Parteien könnten deshalb aus dem nichtigen Beitrittsvertrag keine Rech-te herleiten. Die Berechnungsmethode des [X.] laufe darauf hinaus, den [X.] als gültig zu behandeln.
I[X.] Dies hält rechtlicher Prüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 5 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, der [X.] könne die Auszahlung von in "Schneeballsystemen" erzielten [X.] durch den späteren Insolvenzschuldner als objektiv unentgeltliche Leis-tung nach § 134 Abs. 1 [X.] anfechten. Dies entsprach schon der [X.] unter Geltung der Konkursordnung ([X.] 113, 98, 101 ff; [X.], [X.]. v. 29. November 1990 - [X.] ZR 55/90, [X.], 331, 332 f), die der Senat im An-wendungsbereich der Insolvenzordnung fortgeführt hat ([X.] 179, 137, 140 Rn. 6; [X.], [X.]. v. 13. März 2008 - [X.] ZR 117/07, [X.], 975 f Rn. 6 ff; v. 6 - 5 - 25. Juni 2009 - [X.] ZR 157/08 Rn. 6). Die Revisionserwiderung bezweifelt weder die Anfechtbarkeit ausgezahlter [X.] nach § 134 [X.] noch die tat-richterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass die Schuldnerin die [X.] an die Anleger voll umfänglich im Rahmen eines "Schneeballsys-tems" erbracht habe. Sie stellt nicht in Frage, dass die Auszahlungen der Schuldnerin auf [X.] und nicht auf die Einlage des Beklagten erfolgt sind. 2. Hingegen bestehen durchgreifende Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte sei durch die Auszahlung der [X.] nur insoweit ungerechtfertigt bereichert, als nach Abzug seiner Einlage ein Restbetrag verbleibe, der vorliegend anderweitig rechtshängig sei. Auf den [X.] des Insolvenzverwalters ist § 143 Abs. 2 Satz 1 [X.] anzuwenden. Diese Vorschrift enthält eine Verweisung auf die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung (§ 818 BGB). Der Empfänger einer [X.] Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist ([X.], [X.]. v. 20. Juli 2006 - [X.] ZR 226/03, [X.], 1639, 1641 Rn. 15). Die ausgezahlten [X.] stellten keine Gegenleistung für die Einlage des Anlegers dar. Sie stehen mit dieser auch nicht in einem synallag-matischen Verhältnis. Zu § 818 Abs. 3 BGB ist umstritten, ob jeder Teil den ihm zustehenden Anspruch unabhängig vom Schicksal der Gegenforderung geltend machen muss (Zweikondiktionenlehre) oder ob die beiderseitigen Ansprüche zu saldieren sind (Saldotheorie - vgl. zu allem [X.]/Sprau, [X.]. § 818 Rn. 46 ff). 7 a) Im Insolvenzrecht ist die Saldotheorie nur eingeschränkt anwendbar. Ein nichtiger Vertrag soll in der Insolvenz des Vertragspartners keine stärkeren Wirkungen äußern als ein rechtsgültiger ([X.] 149, 326, 333 f; 150, 138, 8 - 6 - 146 ff; 161, 241, 253 f). Die Saldotheorie bietet keine Grundlage dafür, Forde-rungen, die ohne eine Saldierungsmöglichkeit Insolvenzforderungen wären, zu Masseforderungen zu erheben. Leistungen, die nicht in einem [X.] Verhältnis stehen, sollen nicht durch Saldierung in ein Gegenseitigkeits-verhältnis gebracht werden können, welches dem anderen Teil mehr Rechte verschafft, als ihm nach dem Insolvenzrecht zustünden. Entsprechend diesem Grundgedanken gilt für die Anfechtung unentgeltlicher Leistungen im [X.], dass die Leistung, die der spätere Schuldner zur Tilgung einer nicht werthaltigen Forderung des Empfängers gegen einen [X.] erbracht hat, nicht schon deshalb entgeltlich ist, weil der Empfänger seinerseits Leistungen an den [X.] erbracht hat ([X.] 162, 276, 281; [X.], [X.]. v. 30. März 2006 - [X.] ZR 84/05, [X.], 957, 958 Rn. 11). Eine Anfechtung nach § 134 [X.] entfällt nur dann, wenn der Dritte die von ihm geschuldete ausgleichende Gegenleis-tung anschließend erbringt ([X.], [X.]. v. 5. Juni 2008 - [X.]/07, [X.], 1385, 1386 f Rn. 12 ff). Würde man in diesen Fällen dem [X.] gestatten, eine Saldierung mit der früher an den [X.] erbrachten Leistung vorzunehmen, liefe die Anfechtung regelmäßig ins Leere, weil dieser sich auf Wegfall der Bereicherung wegen der von ihm zu einem früheren Zeitpunkt er-brachten Leistung berufen könnte.
b) Diese Grenzen der Saldotheorie müssen auch gelten, wenn es bei der Rückforderung ausgezahlter [X.] um die Berücksichtigung der er-brachten Einlage des Anlegers geht. Die Einzahlung muss zwar erbracht wer-den, um - bei vertragskonformer Abwicklung des Geschäfts - Anspruch auf Auszahlung von Gewinnen zu erlangen. Ein Austauschverhältnis zwischen [X.]n- und [X.] gibt es aber nicht. Die Einlage ist Gegenleistung der vom Anleger erworbenen Beteiligung. Ob überhaupt Beträge ausgezahlt werden können, hängt davon ab, ob Gewinne erzielt werden. Beruht - wie vor-9 - 7 - liegend - das gesamte [X.] auf einer Täuschung der Anleger, kann ein innerer Zusammenhang zwischen der Einzahlung der Einlage und der Aus-schüttung von [X.] erst recht nicht angenommen werden. Diese erfolgt nicht, um den Gewinnanspruch des Anlegers zu befriedigen. Sie dient vielmehr dem Zweck, das System in Gang zu halten und die Beteiligung für neue Anleger interessant zu machen. Wenn die Auszahlungen auf dem [X.] zugewiesene [X.] erfolgt sind (vgl. [X.] 179, 137, 145), ist eine Saldierung deshalb ausgeschlossen. Der Anleger muss seinen Anspruch auf Rückgewähr der Einlage, der Teil seines Schadensersatzanspruchs ist, nach § 144 Abs. 2 Satz 2 [X.] zur Tabelle anmelden (vgl. auch MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 2. Aufl. § 144 Rn. 16). Der Einwand des Wegfalls der Bereicherung kann sich - neben [X.], die der [X.] dem Gläubiger möglicherweise gem. § 143 Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 2 Satz 1 [X.] und § 818 Abs. 3 BGB ent-gegenhalten kann - nur auf Kosten beziehen, die im Zusammenhang mit der Auszahlung der [X.] stehen. Die lange Zeit zuvor geleistete Einlage gehört nicht hierzu. 10 c) Gegen die Möglichkeit einer Saldierung spricht auch der [X.] Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung. Die Saldierung würde dazu führen, dass in betrügerischen Anlagensystemen, die - wie das von der Schuldnerin betriebene - nach dem "Schneeballsystem" arbeiten, die Gläubiger mit älteren Forderungen, an die zur Aufrechterhaltung des Systems Ausschüt-tungen geleistet werden, besser gestellt werden als diejenigen, die ihre Einla-gen erst später erbringen und die infolge des bald danach erfolgten Zusam-menbruchs der Gesellschaft leer ausgehen. Erstere dürften die von ihnen [X.] auf die ihnen geleisteten "Ausschüttungen" verrechnen 11 - 8 - und damit diese selbst dann behalten, wenn sie innerhalb der Anfechtungsfrist erfolgt sind. Dies hätte die Minderung der Vermögensmasse der Schuldnerin zur Folge, die zur Befriedigung aller Gläubigeransprüche zur Verfügung steht (vgl. [X.] 179, 137, 145 Rn. 16). Mit der Saldierung würde im Ergebnis auch der Ausschluss der Aufrechnung "vorkonkurslicher" Schadensersatzansprüche gegen den insolvenzrechtlichen [X.] unterlaufen werden ([X.] 179, 137, 140 ff Rn. 7 ff). [X.] könnten ihre Einlagenzahlung durch die Saldierung im Ergebnis doch dem [X.] entgegen-setzen. [X.], die keine Ausschüttungen auf [X.] erhalten haben, hätten diese Möglichkeit nicht.
d) Dem Berufungsgericht ist zwar zuzugeben, dass es auf die fiktive Nachberechnung des [X.] nicht ankommen kann. Der nichtige Vertrag kann nicht im Nachhinein wie ein wirksamer behandelt werden. Tatsächlich gar nicht vorgenommene Buchungen und Zuwendungen sind nicht durch Rekonstruktion anhand der Vertragsbedingungen der Schuldnerin wie reale Vorgänge zu [X.]. Letztlich kommt es hierauf aber nicht an, weil der Kläger ein weiter gehendes Anfechtungsrecht, das sich auch auf den Teil der Einlage erstreckt, den er dem Beklagten aufgrund seiner Nachberechnung noch zugesteht, nicht geltend macht. Die Auszahlungen an den Beklagten sind nach den [X.] Feststellungen insgesamt auf [X.] erfolgt. Diese hat der [X.] nach Maßgabe der § 143 Abs. 2 Satz 1 [X.], § 818 Abs. 3 BGB ohne Anrechnung der Einlage zurückzugewähren. 12 - 9 - II[X.] 13 Das angefochtene [X.]eil kann sonach keinen Bestand haben; es ist auf-zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzu-verweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Nach der Zurückverweisung wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob der Beklagte sich auf Wegfall der Bereicherung berufen kann, sofern er die von der Schuldnerin ausgezahlten [X.] zu versteuern hatte. Eine endgültige steuerliche Mehrbelastung aufgrund des Erwerbs des [X.] ist im Rahmen des § 818 Abs. 3 [X.] zu berücksichtigen (Münch-
14 - 10 - Komm-[X.]/Kirchhof, aaO § 143 Rn. 105; vgl. [X.], 65, 67 f; [X.], [X.]. v. 15. Januar 1992 - [X.], NJW-RR 1992, 558, 560). Ganter [X.] [X.] Pape [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.03.2009 - 24 O 3473/08 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 5 U 2971/09 -