Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.09.2004, Az. 2 StR 232/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 232/04 vom 15. September 2004 in der Strafsache gegen

wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom [X.] 2004, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am [X.] Dr. [X.]

und [X.]in am [X.] Dr. [X.], [X.] am [X.] [X.], Professor Dr. [X.], [X.]in am [X.] Roggenbuck,

[X.] in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim [X.] bei der Verkündung

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt und Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt: - 3 - - 4 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 28. Januar 2004 a) im Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte im Fall 3 der Urteilsgründe des unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist, b) im [X.] im Fall 3 der Urteilsgründe und im [X.] aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen und wegen versuch-ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie die Einziehung der sichergestellten Betäubungsmittel und eines Handys [X.]. Die Staatsanwaltschaft erstrebt im Fall 3 der Urteilsgründe mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision eine Verurteilung wegen vollendeten [X.] 5 - statt versuchten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-ge. Das Rechtsmittel hat vollen Erfolg. 1. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils kam es im Fall 3 der [X.] 2002 zu Verhandlungen zwischen dem [X.] und dem gesondert verfolgten [X.] über eine Lieferung von ca. 10.000 bis 15.000 Stück [X.]. Bei einem Treffen in [X.]teilte der Angeklagte mit, er könne Pillen zu einem Preis zwischen 0,75 c und 1 • pro Stück besorgen. Zu einem konkreten Geschäftsabschluß kam es nicht, weil [X.] über keine Geldmittel verfügte und der Angeklagte sich nach günstige-ren Preisen umhören wollte. Lieferant sollte ein Bekannter des Angeklagten, der [X.], sein. Bei einem Treffen am 16. oder 17. Januar 2003 verhandelte für [X.], der nicht teilnehmen konnte, der gesondert Verfolgte [X.], ohne daß es zu einem Geschäftsabschluß kam. Das nächste Treffen mit [X.] und [X.] fand am 27. Januar 2003 in [X.]statt. Der Angeklagte teilte ihnen mit, daß er die Pil-len zu einem Stückpreis von 70 c liefern könne. Gleichzeitig übergab er drei [X.] zur Probe. Da der Angeklagte die Hälfte des Preises als Vorkasse forderte und [X.] noch immer über keine Barmittel verfügte, kam es endgültig zu keinem Geschäftsabschluß. Das [X.] hat den Angeklagten in diesem Fall des versuchten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ge-sprochen, weil er mit [X.] und [X.] nur verhandelt habe. Weder habe er eine Bestel-lung entgegengenommen, noch sei er bereits im Besitz von [X.] gewesen. 2. Die Bewertung der Tat als versuchtes Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Handeltreiben mit Betäubungsmitteln umfaßt alle eigennützigen [X.], die darauf gerichtet sind, den Umsatz von Betäubungsmitteln zu er-- 6 - die darauf gerichtet sind, den Umsatz von Betäubungsmitteln zu ermöglichen oder zu fördern (vgl. [X.], BtMG 5. Aufl. § 29 Rdn. 199 m. w. N.). Ein vollen-detes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln liegt deshalb bereits dann vor, wenn der Verkäufer dem Kaufinteressenten ein verbindliches und ernsthaftes Verkaufsangebot unterbreitet ([X.] NJW 1954, 1537; NStZ 2000, 207, 208; [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 19; [X.] a.a.O. § 29 Rdn. 242, 319 f., 327; [X.], BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 157, 159, 304). Dabei ist es [X.] unerheblich, ob es zu Umsatzgeschäften tatsächlich gekommen ist ([X.]St 29, 239, 240; 30, 359, 361), ob der Täter über das angebotene Rauschgift ver-fügen konnte ([X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 31) oder ob er eine gesicherte Lieferantenzusage hatte ([X.] NStZ 2000, 207, 208 m. w. N.). Der Angeklagte hat im vorliegenden Fall ernsthafte Verkaufsverhandlungen geführt, das Handeltreiben war danach vollendet. Soweit der 3. Strafsenat des [X.] beabsichtigt, den Be-griff des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln dahingehend einschränkend auszulegen, daß für die Annahme vollendeten Handeltreibens auch ernsthafte Verhandlungen über den Erwerb von zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln nicht ausreichen, solange über den Ankauf [X.] mit dem Lieferanten erzielt wird (vgl. Beschluß vom 10. Juli 2003 [X.] 3 StR 61/02 und 243/02 [X.] , [X.], 501 mit Anmerkungen Roxin [X.], 619, [X.] 2003, 391 und [X.] NStZ 2004, 66; dazu auch Beschluß des [X.] vom 6. Februar 2004 [X.] 2 [X.], [X.], 251 = NStZ-RR 2004, 183), werden davon Bemühungen des Verkäufers nicht erfaßt, sondern nur erfolglose Ankaufsbemühungen. Hingegen sollen nach der vom 3. Strafse-nat vorgeschlagenen Definition des Handeltreibens (—Mit Betäubungsmitteln treibt Handel, wer diese eigennützig und in der Absicht, ihren Umsatz zu er-möglichen oder zu fördern, ankauft, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft, - 7 - einführt, ausführt, feilhält, Bestellungen entgegennimmt oder aufsucht, veräu-ßert, anderen überläßt, sonst in den Verkehr bringt oder den Erwerb, den [X.] oder das Überlassen vermitteltfi) einseitige konkrete Verkaufsangebote weiterhin als vollendetes Handeltreiben erfaßt werden. Unter den in der vorge-schlagenen Definition enthaltenen Begriff des Aufsuchens von Bestellungen fällt jede Tätigkeit, die darauf abzielt, von einem anderen einen festen Auftrag zur künftigen Lieferung zu erhalten, wozu bereits die eine Bestellung anbah-nende Tätigkeit gehört (vgl. [X.]St 40, 94, 25; [X.]/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze, § 7 [X.] Rdn. 13; [X.] in [X.]/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze, § 55 [X.] Rdn. 9 d). Der Senat, der im übrigen in seinem Beschluß vom 6. Februar 2004 ([X.], 251 = NStZ-RR 2004, 183) erklärt hat, daß er an seiner bisheri-gen Rechtsprechung festhalte, sieht schon deshalb keinen Anlaß, im vorlie-genden Fall von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen, wonach in diesem Fall vollendetes Handeltreiben vorliegt. - 8 - Der Senat hat den Schuldspruch daher entsprechend § 354 Abs. 1 StPO geändert. § 265 StPO steht der eigenen Entscheidung des [X.] nicht entge-gen, weil die Tat als vollendetes Handeltreiben angeklagt war. Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des [X.]s im Fall 3 der Urteilsgründe und des Gesamtstrafenausspruchs zur Folge. [X.] [X.]

[X.]

Roggenbuck