Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.02.2009, Az. 2 StR 165/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 [X.]/08 vom 4. Februar 2009 Nachschlagewerk: ja [X.]St: ja [X.]: ja StGB § 30 Abs. 2 Für die Einordnung der gemäß § 30 StGB beabsichtigten Tat als Verbrechen oder Vergehen kommt es auch in Fällen des [X.] gemäß § 30 Abs. 2 StGB nicht auf die Person des Anstifters, sondern auf die des [X.] an (im [X.] an [X.], 308). [X.], [X.]. vom 4. Februar 2009 - 2 [X.]/08 - [X.] in der Strafsache gegen wegen Verabredung zum gewerbsmäßigen und bandenmäßigen Betrug - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 4. Februar 2009, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am [X.] Dr. [X.], [X.] am [X.] Prof. Dr. Fischer, [X.]in am [X.] Roggenbuck, [X.] am [X.] [X.], Prof. Dr. [X.], Oberstaatsanwältin beim [X.] als Vertreterin der [X.], Rechtsanwalt , Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Die Revision des Angeklagten gegen das [X.]eil des [X.] vom 31. August 2007 wird mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte schuldig ist, sich zur Anstiftung zum gewerbsmäßigen [X.] bereit erklärt zu haben. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-gen. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Verabredung zum ge-werbs- und bandenmäßigen Betrug zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 70 • verurteilt. 1 Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die [X.] materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel führt zu einer Schuldspruch-änderung; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 2 I. Das [X.] hat folgende Feststellungen getroffen: 3 Der gesondert Verurteilte [X.]verfolgte gemeinsam mit unbekannt ge-bliebenen Hintermännern in [X.] den Plan, Spiele [X.] Fußballvereine gezielt zu manipulieren, um seine Erfolgschancen beim Abschluss von [X.] - auf diese Spiele bei Buchmachern in [X.] zu verbessern und sich hierdurch eine Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu erschließen. Zur Anwerbung von Spielern dieser Vereine, denen für ihre Beteiligung jeweils vier- bis fünfstellige Geldbeträge pro Spiel angeboten wurden, bediente sich [X.] neben dem gesondert Verfolgten [X.]

auch des gesondert Verurteilten [X.], den er für diese Tätigkeit bezahlte ([X.]). Im Auftrag [X.] s versuchte [X.]

am 23. Februar 2006, die beiden [X.]. und [X.]. des damaligen [X.] [X.]für eine Beteiligung am [X.] zu gewinnen, die mit der Manipulation eines bevor-stehenden Spiels ihres Vereins gegen den V. [X.] beginnen sollte. Für den Fall, dass die Spieler auf dieses Ansinnen nicht eingehen sollten, sollte der An-geklagte, der selbst Berufsfußballspieler ist und [X.]. aus einer früheren ge-meinsamen Zeit bei einem anderen Fußballverein kannte, mit diesem sprechen. [X.] , [X.] und der Angeklagte versprachen sich davon, so das Vertrauen [X.]. s , der [X.] zuvor nicht kannte, eher gewinnen und ihn zu einer Beteiligung am [X.] bewegen zu können. 5 Als [X.] s Bemühungen trotz des Angebots einer Zahlung von je 3.000 • an jeden der beiden Spieler tatsächlich erfolglos blieben, führte er einen Kontakt zwischen [X.]. und dem Angeklagten über sein Mobiltelefon herbei. Nach einem kurzen Gespräch, bei dem der Angeklagte nicht bereits auf den [X.] einging, verabredete er mit [X.].

ein weiteres, längeres Telefonat am gleichen Abend. Als der Angeklagte [X.]. am Abend anrief, nahm dieser [X.] den Anruf nicht an, weil ihm der Zusammenhang mit dem unlauteren An-gebot [X.] s klar war. Auch weitere Kontaktversuche des Angeklagten in den nächsten Tagen über Telefon oder [X.] blieben erfolglos, weil [X.]. sich nicht bei ihm zurückmeldete. Der Angeklagte berichtete dies am 27. [X.] telefonisch [X.]und stellte diesem in Aussicht, [X.]. bei einem für 3 6 - 5 - Wochen darauf angesetzten Spiel seines eigenen Vereins gegen die S. K. persönlich anzusprechen. Dazu kam es aber in der Folge nicht mehr, nachdem [X.] und [X.] am 6. März 2006 festgenommen worden waren. Der Angeklagte wusste um die Absicht [X.] s, die Spielweise der beiden Spieler manipulativ zu beeinflussen und auf derart beeinflusste Spiele der S. K. zu wetten. Nicht feststellen konnte das [X.], dass der Angeklagte beabsichtigte, selbst ebenfalls auf ein solches Spiel zu wetten. 7 II. 1. Die Feststellungen des [X.]s tragen den Schuldspruch wegen Verabredung zum gewerbs- und bandenmäßigen Betrug gemäß § 30 Abs. 2 Alt. 3 i. V. m. § 263 Abs. 5 StGB nicht. Denn eine Strafbarkeit nach dieser [X.] des § 30 Abs. 2 StGB setzt die vom ernstlichen Willen ge-tragene Einigung mehrerer Personen voraus, an der Verwirklichung eines be-stimmten Verbrechens mittäterschaftlich, also nicht nur als Gehilfen, mitzuwir-ken ([X.] NStZ 1988, 406; 1993, 137, 138; NStZ-RR 2002, 74, 75; [X.] 56. Aufl. § 30 Rn. 12 m. w. Nachw.). Die rechtliche Bewertung des Land-gerichts, nach der Vorstellung des Angeklagten habe die beabsichtigte [X.] —unter seiner maßgeblichen Mitwirkungfi begangen werden sollen ([X.]), ist aber durch die Feststellungen nicht belegt, die konkrete Anhaltspunkte für eine eigene Tatherrschaft des Angeklagten oder ein eigenes Interesse an der Tatausführung nicht aufzeigen. 8 2. Der Angeklagte hatte bei dem Telefonat am 23. Februar 2006, das erst zur Anbahnung eines späteren längeren Gesprächs mit [X.]. dienen sollte, nicht bereits zu dem Versuch einer Anstiftung zum gewerbsmäßigen [X.] im Sinne des § 30 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 StGB unmittelbar angesetzt. Ob dies für seine späteren Versuche einer Kontaktaufnahme mit [X.]. an[X.] 9 - 6 - zu beurteilen ist, kann offenbleiben, weil die tatsächlichen Feststellungen des [X.]s jedenfalls die rechtliche Bewertung tragen, dass der Angeklagte sich gegenüber [X.] bereit erklärt hatte, [X.]. zu einem solchen Verbrechen anzustiften (§ 30 Abs. 2 Alt. 1 StGB). a) Entgegen der Auffassung der Revision sind die vom [X.] in diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen zur Frage einer vorherigen persönlichen Bekanntschaft des Angeklagten mit [X.] und zur Übergabe eines Zettels mit einer Mobiltelefonnummer des Angeklagten von [X.] an [X.]

nicht wi[X.]prüchlich. Denn [X.] konnte den Angeklagten durchaus bereits persönlich kennen gelernt haben, ohne dabei dessen Telefonnummer erfahren zu haben; ohnehin kam es für das Bestehen einer Bandenabrede und die Kenntnis des Angeklagten hiervon nicht darauf an, ob der Angeklagte neben [X.] auch [X.] persönlich kannte oder [X.] was nach den Feststellungen jedenfalls der Fall war [X.] nur von dessen Tatbeteiligung wusste, ohne ihn zu kennen (vgl. [X.]St 50, 160, 164 f.). 10 b) Zwar hat das [X.], wie der [X.] zu Recht aufgezeigt hat, keine Feststellungen zum Vorliegen des Qualifikationsmerkmals der Gewerbsmäßigkeit des beabsichtigten [X.]s gemäß § 263 Abs. 5 StGB beim Angeklagten selbst getroffen. Jedoch stellt das Fehlen solcher Fest-stellungen den Schuldspruch wegen [X.] zum gewerbsmäßigen [X.] nicht in Frage. Denn dass [X.]. nach der Vorstellung des Angeklagten an der Ausführung des [X.]s als [X.] in gewerbsmäßiger Weise hätte mitwirken sollen, wird durch die Feststel-lungen des [X.]s belegt. Für die rechtliche Einordnung der beabsichtig-ten Tat als Vergehen oder Verbrechen kommt es aber nicht nur für die [X.], sondern auch für die im Sinne des § 30 StGB in Aussicht genommene An-stiftung nicht auf die Person des Anstifters, sondern auf diejenige des [X.] - 7 - tenden an. Fehlt dem Anstifter selbst das strafschärfende besondere persönli-che Merkmal, das nach seiner Kenntnis bei der von ihm [X.] vorliegen würde, so führt dies nicht zum Entfallen der rechtlichen Bewertung der Tat als Verbrechen. Rechtsfolge ist vielmehr die Bestrafung dessen, der sich zur Anstiftung bereit erklärt hat, aus dem Strafrahmen des Grund- an Stelle desjenigen des [X.]. Von diesen durch [X.], 308, 309 ff. zu § 49a StGB a.F. entwickelten Grundsätzen (vgl. auch [X.]St 4, 17, 18; 14, 353, 355 f.) abzurücken, besteht auch für die Nachfolgeregelung des § 30 StGB in der Fassung des Art. 1 Nr. 1 des [X.] vom 4. Juli 1969 ([X.] I 313) keine Veranlassung. Für sie spricht vor allem auch der Wortlaut und der [X.] des § 30 StGB, der nicht ge-fährliche Täter, sondern beson[X.] gefährliche Taten erfassen soll (so auch [X.] in [X.] § 30 Rn. 21; [X.] Strafrecht [X.]. S. 414 f.; [X.]/[X.] Lehrbuch des Strafrechts 5. Aufl. § 65 I 4; [X.]/Kuhlen Strafrecht [X.]. § 12 Rn. 173; i. E. ähnlich mit differenzierender Begrün-dung [X.] in [X.]. § 30 Rn. 40 ff.; [X.]. Strafrecht [X.] § 28 Rn. 26 ff.; zur Gegenauffassung vgl. [X.]. 5 f.; [X.]/[X.] in Schön-ke/[X.] StGB 27. Aufl. § 30 Rn. 14; [X.]/[X.] StGB 26. Aufl. § 30 Rn. 2, [X.] in [X.] § 30 Rn. 18, Zaczyk in [X.]. § 30 Rn. 29; [X.]/[X.]/[X.] Strafrecht [X.], 7. Aufl. § 53 Rn. 29; [X.] Strafrecht [X.]. 27. Abschn. Rn. 6 jew. m. w. Nachw.). 12 c) Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da ausgeschlossen werden kann, dass der Ange-klagte sich an[X.] und erfolgreicher als geschehen hätte verteidigen können. 13 - 8 - 3. Auf dem Rechtsfehler beruht der Strafausspruch jedoch nicht. Denn das [X.] ist bereits ohne Heranziehung des vertypten [X.] aus § 30 Abs. 1 S. 2 StGB zur Anwendung des Strafrahmens für den minder schweren Fall des § 263 Abs. 5 StGB gelangt und hat diesen gemäß § 30 Abs. 1 S. 2, § 49 Abs. 1 StGB nochmals gemildert, so dass sich ein Straf-rahmen ergab, der Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu 3 Jahren und 9 [X.] vorsah. Bei zutreffender Anwendung des Strafrahmens des § 263 Abs. 1 StGB hätte das [X.] stattdessen diesen gemäß § 30 Abs. 1 S. 2, § 49 Abs. 1 StGB zu mildern gehabt und wäre so ebenfalls zu einem Strafrahmen gelangt, der Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu 3 Jahren und 9 Monaten, daneben aber auch Geldstrafe vorgesehen hätte. Da das [X.] aber oh-nehin unter Anwendung des § 47 Abs. 2 StGB eine Geldstrafe gegen den [X.] verhängt hat, hat sich der Rechtsfehler auf seine Strafzumessung nicht ausgewirkt. [X.] [X.]