Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmebeschluss vom 03.05.2018, Az. 2 BvR 463/17

Die [X.]beschwerde richtet sich gegen eine Anordnung des Verfalls gemäß § 73 Abs. 1, Abs. 3, § 73a, § 73c StGB in der bis zum 30. Juni 2017 geltenden Fassung.

1. Das [X.] verwarnte mit seinem Urteil vom 11. April 2016 den Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, [X.], wegen Marktmanipulation in Tateinheit mit unrichtiger Darstellung und vorsätzlichen Insiderhandels. Grundlage der Verwarnung wegen Insiderhandels war das Gesetz über den Wertpapierhandel (WpHG) in der bis zum 1. Juli 2016 gültigen Fassung. Zwei weitere Mitangeklagte, [X.] und [X.], verurteilte das [X.] jeweils wegen leichtfertiger Marktmanipulation zu Geldbußen. Gegen die Beschwerdeführerin als Nebenbeteiligte wurde gemäß § 73 Abs. 1, Abs. 3, § 73a, § 73c StGB in der bis zum 30. Juni 2017 geltenden Fassung der Verfall von Wertersatz in Höhe von 390.000 Euro angeordnet. Hierdurch wurde das aus dem Insiderhandel Erlangte abgeschöpft, weil [X.] als deren Geschäftsführer in Vertretung der Beschwerdeführerin gehandelt hatte.

Die Beschwerdeführerin legte als Nebenbeteiligte ebenso wie der Verurteilte [X.] gegen das Urteil des [X.]s Revision ein. Das Urteil gegen den damaligen Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, [X.], wurde rechtskräftig.

Durch das Erste Gesetz zur Novellierung von Finanzmarktvorschriften aufgrund [X.] Rechtsakte ([X.] - 1. FiMaNoG) vom 30. Juni 2016 ([X.]) wurde das zuvor in § 38 Abs. 1 Nr. 1, § 14 WpHG normierte Verbot des Insiderhandels durch § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG ersetzt. Die Vorschrift lautete:

Die entsprechende Änderung der Rechtslage trat gemäß Art. 17 Abs. 1 des 1. FiMaNoG am 2. Juli 2016 in [X.]. Für die in Bezug genommene Verordnung ([X.]) Nr. 596/2014 des [X.] und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch (Marktmissbrauchsverordnung - [X.]) regelt Art. 39 [X.] folgende Zeitpunkte für Inkrafttreten und Geltung:

Unter dem 7. Juli 2016 veröffentlichte der Rechtsanwalt [X.] in der [X.] einen Beitrag unter der Überschrift "Generalamnestie im Kapitalmarktrecht?". Darin wies er darauf hin, dass für den 2. Juli 2016 eine "[X.]" für nach dem Wertpapierhandelsgesetz begangene Straftaten bestanden habe, die über § 2 Abs. 3 StGB zu einer Straflosigkeit aller vor dem 3. Juli 2016 begangenen und nicht rechtskräftig abgeurteilten Taten führe. In der Literatur wurde diese Position in der Folgezeit gestützt (vgl. etwa [X.]/[X.], NJW 2016, [X.]; [X.], [X.], S. 2437; derselbe, NJW 2017, [X.]; [X.], [X.], [X.]; Szesny, BB 2017, [X.]; Bülte/[X.], [X.] 2017, [X.]). Auch die Beschwerdeführerin berief sich später auf diese "[X.]".

Der [X.] beantragte unter dem 30. November 2016, die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen. Zur Revision des Angeklagten [X.] führte er aus, dass eine [X.] nicht bestanden habe. Die Bezugnahme auf die Marktmissbrauchsverordnung habe dazu geführt, dass diese bereits vor ihrer unmittelbaren Anwendbarkeit ab dem 2. Juli 2016 durch den Bundesgesetzgeber für (mit)anwendbar erklärt worden sei. Es habe ein klarer gesetzgeberischer Wille für eine ununterbrochene Strafbarkeit bestanden. Darüber hinaus würde eine [X.] nicht zur Straffreiheit führen, da in diesem Fall eine nach der Rechtsprechung des [X.] zulässige gesetzliche Abweichung von § 2 Abs. 3 StGB anzunehmen sei.

In ihrer Gegenerklärung vom 19. Dezember 2016 vertrat die Beschwerdeführerin unter anderem den Standpunkt, die "[X.]" im Wertpapierhandelsgesetz habe auch der Verwarnung des Angeklagten [X.] wegen Insiderhandels und damit der Verfallsanordnung entgegengestanden. Daneben rügte sie die angeordnete Höhe des Verfalls.

Der [X.] verwarf mit Beschluss vom 10. Januar 2017 die Revisionen gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet. Die mit dem Inkrafttreten des [X.] eingetretene Rechtslage sei gegenüber der bei der Urteilsverkündung geltenden Rechtslage nicht günstiger für die Beschwerdeführerin. Insbesondere habe es keine [X.] gegeben, da die in § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG in der ab dem 2. Juli 2016 geltenden Fassung enthaltene Bezugnahme auf Art. 14 [X.] dazu geführt habe, dass diese Vorschrift der Marktmissbrauchsverordnung bereits vor ihrer unmittelbaren Anwendbarkeit durch den Bundesgesetzgeber im Inland ab dem 2. Juli 2016 für (mit)anwendbar erklärt worden sei. Es handele sich bei § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG in der ab dem 2. Juli 2016 geltenden Fassung um eine Blankettnorm, die sich auf anderweitig geregelte Verhaltenspflichten beziehe. Diese Verweisung bedeute rechtlich den Verzicht, den Text der in Bezug genommenen Vorschrift in vollem Wortlaut in die Verweisungsnorm aufzunehmen. Dabei ergebe eine Auslegung des § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG in der ab dem 2. Juli 2016 geltenden Fassung, dass es auf die europarechtliche Gültigkeit der in Bezug genommenen Normen der Marktmissbrauchsverordnung nicht ankomme. Der nationale Gesetzgeber habe eine lückenlose Ahndung des Insiderhandels erreichen wollen, wozu er auch vor dem 3. Juli 2016 durch die Richtlinie 2003/6/[X.] des [X.] und des Rates vom 28. Januar 2003 über [X.] und Marktmanipulation ([X.] L 96 vom 12. April 2003, [X.]) verpflichtet gewesen sei. Der Wortlaut des § 38 Abs. 3 WpHG in der ab dem 2. Juli 2016 geltenden Fassung stehe dieser Auslegung nicht entgegen. Mit der Formulierung "wer gegen die Verordnung […] verstößt, indem er […]" habe der Gesetzgeber lediglich in üblicher Weise die Bezeichnung der Verordnung "vor [X.] gezogen", so dass in den folgenden Verbotsregelungen keine Vollzitate mehr erforderlich seien. Ein "Verstoß" könne im Übrigen auch dann vorliegen, wenn die in Bezug genommenen Vorschriften der Marktmissbrauchsverordnung bereits ab dem 2. Juli 2016 durch den Bundesgesetzgeber in [X.] für (mit)anwendbar erklärt worden seien. Es handele sich um eine verfassungsrechtlich unbedenkliche statische Verweisung auf die Marktmissbrauchsverordnung, die dem Bestimmtheitsgebot genüge. Auch aus europarechtlicher Perspektive sei der nationale Gesetzgeber nicht gehindert, einzelne Teile der Marktmissbrauchsverordnung vor ihrer europarechtlichen Geltung für in [X.] anwendbar zu erklären. Es widerspreche nicht dem Bestimmtheitsgebot, dass Art. 14 [X.], auf den § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG verweise, seinerseits das verbotene Verhalten nicht tatbestandlich beschreibe, sondern lediglich den Begriff "Insidergeschäft" (Art. 14 Buchst. a [X.]) verwende, dessen Verständnis er voraussetze.

Unter dem 30. Dezember 2016 ([X.] 813/16) wurde der Regierungsentwurf zu einem [X.] (2. FiMaNoG) veröffentlicht, das am 23. Juni 2017 verkündet wurde (BGBl I [X.]93). Mit dem [X.] wurde als Reaktion auf die behauptete [X.] § 52 WpHG mit folgendem Wortlaut neu eingefügt:

In der Entwurfsbegründung ([X.] 813/16, [X.] ff.) heißt es hierzu:

2. Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer am 20. Februar 2017 fristgerecht gegen die angegriffenen Entscheidungen eingelegten [X.]beschwerde die Verletzung von Art. 103 Abs. 2 GG und Art. 14 Abs. 1 GG. Der Straftatbestand des Insiderhandels sei eine Blankettstraftat, und die ausfüllende [X.] habe im Zeitpunkt des Inkrafttretens von § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG in der ab dem 2. Juli 2016 geltenden Fassung noch nicht existiert. Damit könnten auch Altfälle nach § 2 Abs. 3 StGB nicht mehr strafrechtlich belangt werden. Der eindeutige Wortlaut der Vorschrift lasse keine Differenzierung danach zu, aus welchen Gründen die Änderung der Rechtslage erfolgt sei. Da das Urteil, das eine Vermögensabschöpfung zum Gegenstand habe, somit verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht genüge, sei außerdem Art. 14 Abs. 1 GG verletzt.

Die [X.]beschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 [X.] nicht vorliegen. Der [X.]beschwerde kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 [X.] genannten Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt. Die [X.]beschwerde ist jedenfalls unbegründet. Die angegriffenen Entscheidungen verletzen die Beschwerdeführerin insbesondere nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG.

1. Die Vorschriften über die Anordnung des Verfalls sind verfassungsrechtlich unbedenkliche Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums (vgl. [X.], Beschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 14. Juni 2004 - 2 BvR 1136/03 -, juris, Rn. 41).

2. Der gegen die Beschwerdeführerin gemäß §§ 73 Abs. 1, Abs. 3, 73a Satz 1 StGB in der bis zum 30. Juni 2017 geltenden Fassung angeordnete Verfall ist von [X.] wegen nicht zu beanstanden. Dabei kann offen bleiben, ob - wie die Beschwerdeführerin geltend macht - jede auf einer verfassungswidrigen Verurteilung beruhende Verfallsanordnung eine Verletzung des Eigentumsgrundrechts darstellt. Denn die der Verfallsanordnung zugrundeliegende Verwarnung des damaligen Geschäftsführers der Beschwerdeführerin wegen vorsätzlichen Insiderhandels verstößt ihrerseits nicht gegen [X.]recht.

a) Die Verwarnung durch das [X.] stützte sich auf den zum Zeitpunkt der Verkündung des Urteils gültigen Tatbestand des vorsätzlichen Insiderhandels (§ 38 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 1 WpHG in der bis zum 1. Juli 2016 geltenden Fassung). Sie erging damit jedenfalls vor Eintritt der geltend gemachten [X.]. Ein in der Anwendung der zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung statt der zum Tatzeitpunkt geltenden Gesetzesfassung liegender Verstoß gegen § 2 Abs. 1, 2 und 5 StGB wird durch die [X.]beschwerde nicht gerügt und wäre auch ohne verfassungsrechtliche Relevanz. Die im Tatzeitpunkt und im Zeitpunkt der Urteilsverkündung geltenden Gesetzesfassungen weisen keine wesentlichen Unterschiede auf.

b) Die Annahme des [X.]s, die Bezugnahme in § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG in der ab dem 2. Juli 2016 geltenden Fassung auf Art. 14 der [X.] habe dazu geführt, dass diese Vorschrift der Marktmissbrauchsverordnung bereits vor ihrer in Art. 39 Abs. 2 [X.] bestimmten Anwendbarkeit ab dem 3. Juli 2016 durch den Bundesgesetzgeber im Inland bereits ab dem 2. Juli 2016 für (mit)anwendbar erklärt wurde und eine [X.] deshalb nicht eingetreten sei, ist verfassungsrechtlich unbedenklich.

aa) Das [X.] beanstandet nur die Verletzung von [X.]recht (stRspr; vgl. etwa [X.]E 18, 85 <92 f.>). Ein Eingreifen des [X.] ist aus funktionell-rechtlichen Erwägungen daher erst dann gerechtfertigt, wenn die Auslegung und Anwendung des einfachen Rechts mit Bedeutung und Tragweite von Grundrechten oder grundrechtgleichen Rechten nicht zu vereinbaren ist oder sich als objektiv willkürlich erweist (vgl. [X.]E 65, 317 <322>).

bb) Die Auslegung des [X.]s verstößt nicht gegen das aus Art. 103 Abs. 2 GG folgende Analogieverbot.

(1) Art. 103 Abs. 2 GG gewährleistet, dass eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Die Bedeutung dieser [X.]norm erschöpft sich nicht im Verbot der gewohnheitsrechtlichen oder rückwirkenden Strafbegründung. Art. 103 Abs. 2 GG enthält ein striktes Bestimmtheitsgebot für die Gesetzgebung sowie ein damit korrespondierendes, an die Rechtsprechung gerichtetes Verbot strafbegründender Analogie (vgl. [X.]E 14, 174 <185>; 73, 206 <234>; 75, 329 <340>; 126, 170 <194>; 130, 1 <43>; 143, 38 <52 f.>).

Aus Art. 103 Abs. 2 GG ergeben sich für die Strafgerichte Verpflichtungen in mehrfacher Hinsicht. Der Gesetzgeber und nicht der [X.] ist zur Entscheidung über die Strafbarkeit berufen (vgl. [X.]E 71, 108 <116>; 92, 1 <19>; 126, 170 <197>). Der Gesetzgeber hat zu entscheiden, ob und in welchem Umfang ein bestimmtes Rechtsgut mit den Mitteln des Strafrechts verteidigt werden muss. Den Strafgerichten ist es verwehrt, seine Entscheidungen zu korrigieren (vgl. [X.]E 92, 1 <13>; 126, 170 <197>). Sie müssen in Fällen, die vom Wortlaut einer Strafnorm nicht mehr gedeckt sind, daher zum Freispruch gelangen und dürfen nicht korrigierend eingreifen (vgl. [X.]E 64, 389 <393>; 126, 170 <197>). Aus dem Erfordernis gesetzlicher Bestimmtheit folgt ein Verbot analoger oder gewohnheitsrechtlicher Strafbegründung. Dabei ist "Analogie" nicht im engeren technischen Sinn zu verstehen; ausgeschlossen ist vielmehr jede Rechtsanwendung, die - tatbestandsausweitend - über den Inhalt einer gesetzlichen Sanktionsnorm hinausgeht, wobei der Wortlaut als äußerste Grenze zulässiger richterlicher Interpretation aus der Sicht des Normadressaten zu bestimmen ist (vgl. [X.]E 71, 108 <115>; 82, 236 <269>; 92, 1 <12>; 126, 170 <197 f.>). Dementsprechend darf die Auslegung und Anwendung der Tatbestandsmerkmale, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe gestellte Verhalten bezeichnet hat, nicht dazu führen, dass die dadurch bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit im Ergebnis wieder aufgehoben wird ([X.]E 130, 1 <43 f.>).

Bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung, ob die Strafgerichte diesen aus Art. 103 Abs. 2 GG folgenden Vorgaben gerecht geworden sind, ist das [X.] nicht auf eine Vertretbarkeitskontrolle beschränkt. Der in Art. 103 Abs. 2 GG zum Ausdruck kommende strenge Gesetzesvorbehalt erhöht die verfassungsgerichtliche Kontrolldichte. Die Bestimmung der äußersten Grenzen des Strafgesetzes betrifft die Entscheidung über die Strafbarkeit und damit die Abgrenzung der Kompetenzen von Judikative und Legislative. Für die Klärung der insoweit aufgeworfenen Fragen ist das [X.] zuständig (vgl. [X.]E 126, 170 <199>; 130, 1 <44>).

(2) Diesen Maßstäben wird der angegriffene Beschluss des [X.]s gerecht.

Verweisungen in sogenannten [X.] - hierunter fällt § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG in der ab dem 2. Juli 2016 geltenden Fassung - sind regelmäßig ein bloßer Verzicht, den Text der in Bezug genommenen Vorschriften in vollem Wortlaut in die Verweisungsnorm aufzunehmen (vgl. [X.]E 47, 285 <312>; 143, 38 <55>); der in Bezug genommene [X.] wird in die Verweisungsnorm inkorporiert, so dass letztere autonom und unabhängig von der [X.] die Rechtsfolge bestimmt. Auf die Frage, ob die [X.] ihrerseits eine Rechtsfolge ausspricht und bereits oder noch "gilt", kommt es dann nicht an (vgl. [X.]E 8, 274 <302 f.>; 11, 203 <218>; [X.], Beschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 19. Dezember 1991 - 2 BvR 836/85 -, juris, Rn. 39 und 42 f.). Voraussetzung einer wirksamen Inbezugnahme ist dabei lediglich, dass die in Bezug genommenen Vorschriften dem Normadressaten durch eine frühere ordnungsgemäße [X.] zugänglich sind (vgl. [X.]E 47, 285 <311>; [X.], Beschluss der [X.] des Zweiten Senats vom 19. Dezember 1991 - 2 BvR 836/85 -, juris, Rn. 39); die Strafbarkeit seines Verhaltens ist für den [X.] dann in gleicher Weise vorhersehbar, als wäre der [X.] in die Blankettnorm aufgenommen worden. Dies war hier aufgrund der bereits im Jahre 2014 erfolgten [X.] der Marktmissbrauchsverordnung im [X.] der Fall.

Die von den Fachgerichten vorzunehmende Anwendung und Auslegung des einfachen Rechts schließt dabei die Frage ein, ob eine Blankettnorm ihre [X.] unabhängig von deren unmittelbarer Geltung in Bezug nimmt (vgl. [X.]/[X.], NJW 2016, [X.] <2691 und Fußnote 31>). Die dies für § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG in der ab dem 2. Juli 2016 geltenden Fassung bejahende Auslegung des [X.]s überschreitet die unter Berücksichtigung der Besonderheiten von Blankettstraftatbeständen zu ermittelnde (so zutreffend [X.], Beschluss vom 31. Oktober 2016 - 5/12 [X.] -, juris, Rn. 27) [X.] nicht. Dem stehen der kategoriale Unterschied zwischen dem Inkrafttreten und der Anwendbarkeit [X.]n Rechts und die Tatsache, dass die Marktmissbrauchsverordnung am 2. Juli 2016 zwar bereits in [X.] war, Art. 14 [X.] ausweislich des Art. 39 Abs. 2 [X.] aber europarechtlich noch nicht in anwendbar war, nicht entgegen. Der Wortlaut des § 38 Abs. 3 Nr. 1 WpHG in der ab dem 2. Juli 2016 geltenden Fassung

An diesem Ergebnis ändert die Entwurfsbegründung zum [X.] ([X.] 813/16, [X.] ff.) nichts, in der die Auffassung vertreten wird, die Absicht des Gesetzgebers, die straf- oder bußgeldbewehrten Vorschriften der Marktmissbrauchsverordnung mit dem [X.] vorzeitig für anwendbar zu erklären, gehe aus der Gesetzesbegründung nicht hinreichend deutlich hervor. Die [X.] ist aus der Sicht des Normadressaten zu bestimmen (vgl. [X.]E 71, 108 <115>; 82, 236 <269>; 92, 1 <12>; 126, 170 <197 f.>; 130, 1 <43>). Wenn sich die Bundesregierung und ihr folgend der Gesetzgeber entschließen, in der Literatur vorgebrachte Zweifel an der Wahrung des Analogieverbotes klarstellend auszuräumen, lässt sich allein hieraus nicht der Schluss ziehen, dass dieses tatsächlich missachtet wurde.

cc) Die sich innerhalb der [X.] bewegende Auslegung durch den [X.] erweist sich zudem nicht als objektiv willkürlich. Sie entspricht dem gesetzgeberischen Willen zur durchgängigen Ahndung des Insiderhandels und verkennt auch nicht [X.]s Recht.

(1) Die Annahme des [X.]s, der nationale Gesetzgeber habe seine Kompetenz nicht überschritten, indem er den nationalen Anwendbarkeitszeitpunkt des Art. 14 [X.] vorverlagerte, begegnet von [X.] wegen keinen Bedenken. Der [X.] ist mit seiner angegriffenen Entscheidung weder von bestehender Rechtsprechung des [X.] abgewichen, noch hat er europarechtliche Vorgaben willkürlich verkannt. Er hat sich vielmehr ausdrücklich mit der Frage der europarechtlichen Zulässigkeit der von ihm angenommenen Vorverlagerung des nationalen [X.] des Art. 14 [X.] auseinandergesetzt und ist nachvollziehbar zu dem Ergebnis gelangt, dass es keine Anhaltspunkte dafür gibt, der Verordnungsgeber habe gleich einem "umgekehrten Anwendungsvorrang" durch die Bestimmung des [X.] den Mitgliedstaaten zugleich eine vorzeitige Anwendung verwehren wollen.

(2) Der [X.] ist zudem zu recht davon ausgegangen, dass der nationale Gesetzgeber den europarechtlichen Ursprung der Marktmissbrauchsverordnung nicht verschleiert hat. Dem nationalen Gesetzgeber mag es zwar grundsätzlich verschlossen sein, im Anwendungsbereich einer Verordnung inhaltsgleiches nationales Recht zu setzen ([X.], Urteil vom 10. Oktober 1973, [X.], [X.], Slg. 1973, S. 981 <990>; vgl. auch [X.]E 143, 38 <57>). Hierdurch soll in erster Linie verhindert werden, dass durch eine nationale Normwiederholung Rechtsmaterien dem rein innerstaatlichen Recht unterworfen werden und die Mitgliedstaaten so die Zuständigkeit des [X.] gleichsam umgehen ([X.], Urteil vom 10. Oktober 1973, [X.], [X.], Slg. 1973, S. 981 <990>). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben.

dd) Eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist weder gerügt, noch ist hierfür substantiiert (§ 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 [X.]) vorgetragen.

c) Es kann schließlich dahinstehen, ob der durch das [X.] eingefügte § 52 WpHG, mit dem der Gesetzgeber die Geltung des lex-mitior-Grundsatzes (§ 2 Abs. 3 StGB) für vorliegende Fallgestaltungen ausschließen wollte, mit [X.]- und Unionsrecht vereinbar ist. Auf diesem Gesetz beruhen die - zeitlich vorher ergangenen - angegriffenen Entscheidungen nicht.

3. Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 [X.] abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.