Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 16.12.2010, Az. 3 C 44/09

Der Beklagte ist ein nach rheinland-pfälzischem Landesrecht gegründeter Zweckverband und mit der Tierkörperbeseitigung befasst. Seine Mitglieder sind Landkreise und kreisfreie Städte des [X.] sowie - aufgrund von [X.] - des [X.] und des [X.]. Für seine Mitglieder verarbeitet der Beklagte tierische Nebenprodukte der Kategorien 1 und 2 im Sinne der Verordnung ([X.]) Nr. 1774/2002 und hält Beseitigungskapazitäten für den Fall von Tierseuchen vor (sog. [X.]). Vertraglich hat er die [X.] von Material der Kategorien 1 und 2 für weitere Entsorgungsverpflichtete in [X.] und [X.] übernommen. Außerdem verarbeitet er frei handelbare Schlachtabfälle der Kategorie 3 im Sinne der Verordnung; dabei steht er in Konkurrenz zu anderen Unternehmen, darunter die [X.].

Für die Beseitigung des Materials der Kategorien 1 und 2 erhebt der Beklagte auf der Grundlage einer Satzung Gebühren. Für die Abholung und Verwertung sonstiger tierischer Nebenprodukte der Kategorie 3 berechnet er privatrechtliche Entgelte (sog. Knochenentgelte). Soweit die Einnahmen zur Bestreitung der Ausgaben im Erfolgsplan nicht ausreichten, hat der Beklagte von seinen Mitgliedern eine Umlage erhoben, die nach Maßgabe seiner Verbandsordnung für jedes Wirtschaftsjahr durch die Haushaltssatzung festgesetzt und durch [X.] anteilig geltend gemacht wurde. Die Umlage betrug in den Wirtschaftsjahren 2005 bis 2008 jeweils 2,25 Mio. €. Seit der Neufassung der Verbandsordnung vom 2. Februar 2010 darf die Umlage mit Wirkung zum 1. Januar 2009 nur noch als Ausgleich für solche Kosten erhoben werden, die im Zusammenhang mit der Beseitigung von tierischen Nebenprodukten der Kategorien 1 und 2, die auf dem Gebiet seiner Mitglieder anfallen, sowie für die Vorhaltung der [X.]kapazität entstehen.

Die [X.] verarbeiten gewerbsmäßig Material der Kategorie 3. Die Klägerin zu 1 ist in allen Bundesländern tätig, die Klägerin zu 2 hat ihren Sitz in [X.] und will ihre Geschäftstätigkeit auf den [X.] Markt ausweiten. Die [X.] halten die von dem [X.] erhobene Umlage für eine Beihilfe im gemeinschaftsrechtlichen Sinne, die mangels Beachtung des in Art. 88 Abs. 3 [X.] vorgesehenen Verfahrens rechtswidrig sei.

Mit ihren Klagen haben die [X.] beim Verwaltungsgericht beantragt, den [X.] zur Rückzahlung der in den Jahren 2005 bis 2008 erhobenen Umlagen an seine Mitglieder zu verurteilen sowie festzustellen, dass der Beklagte zukünftig Umlagen in der bisherigen Art und Weise nur nach vorheriger Genehmigung durch die [X.] erheben darf.

Parallel dazu haben die [X.] bei der [X.] eine Beihilfebeschwerde eingelegt. Die [X.] hat das formelle Prüfverfahren eingeleitet und mit Schreiben vom 20. Juli 2010 eine Aufforderung zur Stellungnahme veröffentlicht (2010/[X.], [X.] vom 26. Oktober 2010).

Das Verwaltungsgericht hat die begehrte Feststellung getroffen, die Klage auf Rückzahlung aber abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Umlage sei eine Beihilfe im Sinne des Art. 87 [X.], deren Erhebung mangels Genehmigung durch die [X.] dem Durchführungsverbot des Art. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.] unterfalle. Das Durchführungsverbot gelte unmittelbar und begründe Rechte der Wettbewerber auf Schutz vor Verstößen. Die [X.] seien durch die Erhebung der Umlage in ihren Rechten verletzt, denn sie stünden hinsichtlich der Schlachtabfälle der Kategorie 3 mit dem [X.] im Wettbewerb. Zur Rückzahlung sei der Beklagte hingegen nicht verpflichtet. Zwar müssten die nationalen Gerichte grundsätzlich einem Antrag auf Rückzahlung einer rechtswidrigen Beihilfe unter dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigung stattgeben. Hier lägen jedoch außergewöhnliche Umstände vor, die eine solche Rückzahlung als nicht sachgerecht erscheinen ließen; die Rückzahlung würde die ordnungsgemäße Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Aufgaben des [X.] infrage stellen.

Die von den [X.] eingelegten Berufungen, mit denen sie ihr Begehren um die Zahlung von [X.] an die Mitglieder des [X.] erweitert haben, und die vom [X.] eingelegte Berufung hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen. Hinsichtlich des [X.] hat es sich die Gründe des angefochtenen Urteils zu eigen gemacht und ergänzend ausgeführt, dass die [X.] sich gegen die Folgen des Verstoßes gegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.] aus eigenem Recht wehren könnten. Nach der Rechtsprechung des [X.] sei es Sache der nationalen Gerichte, die Rechte der Wettbewerber bei Verletzungen des [X.] zu schützen. Das Verwaltungsgericht habe die Umlage auch zutreffend als Beihilfe betrachtet. Die Voraussetzungen der Altmark-Trans-Rechtsprechung des [X.], unter denen ausnahmsweise nicht von einer Beihilfe gesprochen werden könne, lägen nicht vor. Zwar sei die [X.] nicht zu groß bemessen. Es sei aber nicht erkennbar, dass die Umlage ausschließlich zur Bestreitung der Ausgaben für die hoheitliche Tierkörperbeseitigung diene. Sie sei daher geeignet, die Betätigung der Wettbewerber auf dem Markt der Schlachtabfälle der Kategorie 3 zu erschweren. Die Berufungen der [X.] blieben ebenfalls erfolglos, weil sie weder die Rückzahlung der Umlagen noch eine Verzinsung verlangen könnten. Ein Verstoß gegen das Durchführungsverbot ziehe nicht in jedem Fall die Pflicht zur Rückzahlung nach sich. Hier sei vielmehr ein Ausnahmefall gegeben, weil die Umlagen das Marktgeschehen in den Jahren 2005 bis 2008 nicht nennenswert zugunsten des [X.] beeinflusst hätten. Das ergebe sich auch daraus, dass der Beklagte ohne die Umlage in Zahlungsschwierigkeiten geriete, die das Land oder die Mitglieder durch anderweitige Mittel abwenden müssten. Der wirtschaftliche Effekt der Umlage würde damit auf andere Art herbeigeführt.

Mit der Revision verfolgen die [X.] ihre [X.] und Zinszahlungsbegehren weiter. Der Beklagte wendet sich mit der [X.] gegen die von den Vorinstanzen getroffene Feststellung.

Die [X.] pflichten den Vorinstanzen zwar darin bei, dass die Umlage auch nach Maßgabe der Altmark-Trans-Kriterien eine Beihilfe darstelle. Die [X.] sei aber überdimensioniert; Besitzer von Schlachtabfällen würden so dazu verleitet, diese nicht nach Kategorien zu trennen, weshalb dem Markt mögliches Material der Kategorie 3 vorenthalten werde. Eine Ausnahme von der Rückerstattungspflicht sei nicht anzuerkennen. Das Gemeinschaftsrecht kenne nur das schutzwürdige Vertrauen als Ausnahmetatbestand. Für eine Prüfung des Marktgeschehens sei daneben kein Raum. Das Marktgeschehen sei entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch in den streitigen Jahren erheblich beeinflusst worden. Der Beklagte könne sich nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen berufen.

Der Beklagte hält die Klage auf Rückzahlung schon für unzulässig, weil Art. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.] Wettbewerbern kein subjektives Recht verschaffe. Die [X.] stelle aber auch keine Beihilfe dar. Die sogenannten Altmark-Trans-Kriterien seien erfüllt. Die Umlage diene allein der Finanzierung der durch Gebühren nicht gedeckten Kosten aus der Beseitigung von gebietseigenem Material der Kategorien 1 und 2 und bilde damit eine Gegenleistung für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe im Gemeinwohlinteresse. Dies habe er durch Änderung seiner Verbandsordnung mit Wirkung vom 1. Januar 2009 klargestellt. Die Umlage sei auch nicht für verbandsfremde Aufgaben verwendet worden. Die Vorhaltung einer [X.], die durch die Umlage mitfinanziert werde, sei eine nicht gebührenfähige öffentliche Aufgabe; die Reserve sei auch angemessen dimensioniert. Ohnehin stehe einem Erfolg der Rückzahlungsklagen entgegen, dass vor einer abschließenden Entscheidung der [X.] keine unbedingte Rückzahlungspflicht bestehe. Außerdem könne er sich auf Vertrauensschutz berufen.

Die Revisionen der [X.] sind unbegründet (1.), die Anschlussrevision des [X.]n hat hingegen Erfolg (2.).

1. Die [X.] verfolgen mit ihren Revisionen ihre Begehren auf Rückzahlung der in den Jahren 2005 bis 2008 erhobenen Umlagen einschließlich zu zahlender Rechtswidrigkeitszinsen weiter. Diese Leistungsbegehren können unabhängig davon, ob es sich bei den Umlagen um Beihilfen handelt, keinen Erfolg haben, weil die [X.] die den Umlagen zugrunde liegenden Bescheide nicht angefochten haben.

a) Die Vorinstanzen haben zutreffend angenommen, dass das [X.] Gemeinschaftsrecht Marktteilnehmern, die mit einem Beihilfeempfänger potenziell im Wettbewerb stehen, Ansprüche gegen den Subventionsgeber auf verzinste Rückforderung und, wenn es sich wie hier ausnahmsweise um eine vom Subventionsempfänger "erzwungene" Beihilfe handelt, auch Ansprüche gegen diesen auf verzinste Rückzahlung der Beihilfe schon bei einem Verstoß gegen formelle Anforderungen des Gemeinschaftsrechts einräumt, also ungeachtet der Frage, ob die Beihilfe später von der [X.] als mit dem Gemeinsamen Markt für vereinbar erklärt wird. Das ergibt sich aus dem unmittelbare Wirkung entfaltenden Art. 88 Abs. 3 Satz 3 des Vertrags zur Gründung der [X.] ([X.]), der für die streitigen Wirtschaftsjahre anzuwenden ist. Nach dieser Vorschrift ist die [X.] von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen zu unterrichten, damit sie deren Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt prüfen kann. Solange die abschließende Entscheidung der [X.] nicht vorliegt, darf die Beihilfe nicht ausgezahlt werden ([X.]). Bei einer Verletzung dieses Verbots müssen die nationalen Gerichte zugunsten jener Einzelnen, die sich auf die Verletzung berufen können, sämtliche Folgerungen sowohl bezüglich der Gültigkeit der gewährenden Rechtsakte als auch bezüglich der Beitreibung der unter Verletzung dieser Bestimmung gewährten finanziellen Unterstützungen oder eventueller vorläufiger Maßnahmen ziehen ([X.], Urteile vom 11. Dezember 1973 - [X.]. [X.]/73, [X.] - [X.] [X.]471 und vom 21. November 1991 - [X.]. [X.]/90, [X.] - [X.] [X.], 5523). Zu diesen Folgerungen gehört, dass eine entgegen dem [X.] ausgezahlte Beihilfe zurückgezahlt werden muss, und zwar ungeachtet ihrer Vereinbarkeit mit dem Markt und unbeschadet des Rechts des Mitgliedstaats, die Beihilfe später erneut zu gewähren ([X.], Urteile vom 21. November 1991 - [X.]. [X.] - a.a.[X.] , vom 11. Juli 1996 - [X.]. [X.]/94, [X.] - [X.] [X.] , vom 21. Oktober 2003 - [X.]. [X.]/01 u.a., [X.] - [X.] [X.] , vom 5. Oktober 2006 - [X.]. [X.], [X.] - [X.] [X.] sowie vom 12. Februar 2008 - [X.]. [X.]/06, [X.]. [X.], 486 ). Ferner ist das nationale Gericht nach dem Gemeinschaftsrecht verpflichtet, dem Beihilfeempfänger aufzugeben, für die Dauer der Rechtswidrigkeit Zinsen zu zahlen, und zwar auch dann, wenn die Beihilfe von der [X.] später genehmigt wird ([X.], Urteile vom 12. Februar 2008 - [X.]. [X.] - a.a.[X.] und vom 11. März 2010 - [X.]. [X.]/09, [X.]I - juris ).

Diese Folgerungen sind jedoch, wie der Gerichtshof stets betont, entsprechend dem nationalen Recht zu ziehen. Zwar weisen die [X.] richtig darauf hin, dass Art. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.] infolge seiner unmittelbaren Geltung die nationalen Gerichte dazu nötigt, diese Bestimmung anzuwenden, ohne dass ihr Vorschriften des nationalen Rechts entgegengehalten werden können. Die rechtstechnische Umsetzung dieser Norm richtet sich jedoch mangels einschlägiger gemeinschaftsrechtlicher Regelungen nach nationalem Recht. Das Rückzahlungsbegehren kann daher nur unter Beachtung der Verfahrensvoraussetzungen verfolgt werden, die das jeweilige nationale Recht vorsieht ([X.], Urteile vom 11. Dezember 1973 - [X.] - a.a.[X.] , vom 2. Dezember 1997 - [X.]. [X.]88/95, [X.] -, [X.] [X.] - und vom 12. Februar 2008 - [X.]. [X.] - a.a.[X.] ). Diese Verfahrensvorschriften dürfen freilich für die Durchsetzung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht ungünstiger sein als für die innerstaatlichen Ursprungs (Äquivalenzgrundsatz), und sie dürfen ihre Ausübung nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsgrundsatz) ([X.], Urteile vom 19. September 2006 - [X.]. [X.]2/04 und [X.], [X.] und [X.] - [X.] I-8559 = NVwZ 2006, 1277 und vom 5. Oktober 2006 - [X.]. [X.] - a.a.[X.] m.w.N.).

b) Ausgehend davon konnte ein Rückzahlungsanspruch der [X.] nicht entstehen, weil sie es versäumt haben, die Bescheide anzugreifen, mit denen die Umlage erhoben worden ist. Es gehört zu den Anforderungen, die das [X.] Recht an das Entstehen von Ansprüchen auf Rückgewähr einer auf der Grundlage eines Verwaltungsakts gewährten Leistung stellt, dass der Verwaltungsakt - sofern er nicht nichtig ist - beseitigt wird, sei es durch die Behörde (§§ 48 f. VwVfG) oder - auf Klage hin - durch ein Gericht (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die [X.] bilden für die Dauer ihrer Wirksamkeit (§ 43 Abs. 2 und 3 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 LVwVfG [X.]) einen selbständigen Rechtsgrund für die Leistung und damit das Recht, sie behalten zu dürfen (vgl. Urteil vom 19. November 2009 - BVerwG 3 C 7.09 - BVerwGE 135, 238 ).

Der von den [X.] gesehene Verstoß gegen das [X.] - diesen hier unterstellt - machte die [X.] nicht nichtig. Unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsakt nichtig ist, beurteilt sich mangels einer gemeinschaftsrechtlichen Regelung ebenfalls nach dem nationalen Recht. Nach § 44 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 LVwVfG [X.] ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Davon kann hier keine Rede sein. Allein im Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht liegt, ebenso wie bei einem sonstigen Rechtsverstoß, aus sich heraus kein besonders schwerwiegender und offensichtlicher Fehler. Das ist in der Rechtsprechung des [X.] bisher nie infrage gestellt worden (vgl. nur [X.], Urteil vom 19. September 2006 - [X.]. [X.] und [X.] - a.a.[X.] ).

c) Das Erfordernis, vor einem Rückzahlungsbegehren den der Leistung zugrunde liegenden Verwaltungsakt anzufechten, erschwert die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts nicht unzumutbar. Dass die Rechte aus Art. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.] auch dann hinreichend effektiv durchsetzbar sind, wenn dazu binnen einer bestimmten Frist Widerspruch oder Anfechtungsklage erhoben werden muss, hat der [X.] mehrfach bestätigt (vgl. [X.], Urteil vom 14. Dezember 1995 - [X.]. [X.]/93, [X.] u.a. - [X.] [X.] , vom 2. Dezember 1997 - [X.]. [X.] - a.a.[X.] - und vom 17. November 1998 - [X.]. [X.]/96 Aprile - [X.] [X.] ). Aus dem von den [X.] angeführten Urteil des [X.] vom 29. April 1999 ([X.]. [X.]/97, Ciola - [X.] [X.]) ergibt sich nichts anderes. Die dortige Entscheidung geht auf die Übergangssituation des Beitritts [X.] zur [X.] zurück und betrifft damit eine Sonderlage, die keine Verallgemeinerung erlaubt.

Auch der Einwand der [X.], dass die [X.] nicht an sie gerichtet und ihnen auch nicht bekannt gegeben worden seien, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Denn dieser Umstand ändert nichts daran, dass die [X.] Verwaltungsakte sind, die die [X.] - als Dritte - anfechten können und müssen. Er bewirkt allerdings, dass die Anfechtungsfrist nicht einen Monat, sondern ein Jahr beträgt und erst zu laufen beginnt, nachdem die [X.] von der Existenz und vom Inhalt der [X.] sichere Kenntnis erlangt haben oder hätten erlangen müssen (vgl. Urteil vom 25. Januar 1974 - BVerwG 4 C 2.72 - BVerwGE 44, 294; st[X.]pr). Diese Kenntnis mussten die [X.] spätestens mit der Einsichtnahme in die Verwaltungsvorgänge des [X.]n erlangt haben, die zu einem Großteil aus [X.] der [X.] bestehen. Dass sie die Notwendigkeit der Anfechtung dieser Bescheide nicht erkannt haben, vermag sie nicht zu entlasten.

Ebenso wenig führt die Vielzahl der [X.] zur Unzumutbarkeit einer vorherigen Anfechtung. Die Klage gründet sich darauf, dass dem [X.]n von jedem seiner Mitglieder jedes Jahr aufs Neue eine unzulässige und damit zurückzuzahlende Beihilfe geleistet worden sei. Verlangen die [X.] somit selbst die Rückgewähr einer Vielzahl von Beihilfen, wäre es ihnen auch zumutbar gewesen, gegen alle zugrunde liegenden Bescheide vorzugehen. Dabei wäre ihnen zugute gekommen, dass die Bescheide nicht notwendig einzeln hätten aufgeführt, sondern lediglich hinlänglich hätten bezeichnet werden müssen (vgl. § 82 Abs. 1 VwGO). Hierzu hätte genügt, sich pauschal gegen sämtliche [X.] zu wenden, die der [X.] in bestimmten Wirtschaftsjahren erlassen hat.

Schließlich hätten die [X.] auch nicht mehrere Prozesse nacheinander führen müssen. § 113 Abs. 4 VwGO eröffnet die Möglichkeit, die Anfechtungsklage gegen die [X.] mit der Klage auf Rückzahlung der auf deren Grundlage erhobenen Umlagebeträge zu verbinden.

2. [X.] des [X.]n ist zulässig und begründet (§ 141 Satz 1 i.V.m. § 127 VwGO). Die Feststellung, dass der [X.] die Umlage ab dem Wirtschaftsjahr 2009 nicht ohne vorherige Genehmigung durch die Europäische [X.] erheben dürfe, verletzt Bundesrecht und [X.]s Gemeinschaftsrecht.

Was das Wirtschaftsjahr 2009 anlangt, ist die Feststellungsklage bereits unzulässig. Eine Feststellung kann gemäß § 43 Abs. 2 VwGO nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage hätte verfolgen können. Das war hier der Fall. Der [X.] hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unwidersprochen dargelegt, dass die [X.] für das Wirtschaftsjahr 2009 im März dieses Jahres erlassen worden waren und wegen der Neufassung der Verbandsordnung vom 2. Februar 2010 nicht geändert worden sind. Damit war es den [X.] im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht möglich und zumutbar, auch diese Bescheide anzufechten. Es kann dahinstehen, ob die Anfechtungsklage ohne vorheriges Widerspruchsverfahren zulässig gewesen wäre und ob ein Übergang von der [X.] im Berufungsverfahren deshalb eine ohne Weiteres sachdienliche Klageänderung gewesen wäre (§ 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 91 Abs. 1 VwGO); eine solche Klageänderung konnte jedenfalls im Revisionsverfahren nicht mehr vorgenommen werden (§ 142 Abs. 1 VwGO).

Hinsichtlich der Wirtschaftsjahre ab 2010 ist die Feststellungsklage nach § 43 VwGO zwar zulässig, aber unbegründet. Der [X.] ist nicht - wie mit den Klageanträgen zu 2 geltend gemacht - verpflichtet, die Zweckverbandsumlage künftig vor ihrer Erhebung jeweils von der Europäischen [X.] genehmigen zu lassen. In ihrer Ausgestaltung durch die Neufassung der Verbandsordnung vom 2. Februar 2010 ist die Umlage nicht als Beihilfe im Sinne des Unionsrechts anzusehen.

Hierfür maßgeblich ist die Begriffsbestimmung in Art. 107 Abs. 1 des am 1. Dezember 2009 in [X.] getretenen Vertrages über die Arbeitsweise der [X.] ([X.]), die mit Art. 87 Abs. 1 [X.] übereinstimmt. Danach sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Zahlungen gleich welcher Art unzulässige Beihilfen, wenn sie durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Eine staatliche Maßnahme fällt jedoch nicht unter Art. 107 Abs. 1 [X.], soweit sie als Ausgleich anzusehen ist, der die Gegenleistung für Leistungen bildet, die von den Unternehmen, denen sie zugute kommt, zur Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen erbracht werden, so dass diese Unternehmen in Wirklichkeit keinen finanziellen Vorteil erhalten und die genannte Maßnahme somit nicht bewirkt, dass sie gegenüber den mit ihnen im Wettbewerb stehenden Unternehmen in eine günstigere Wettbewerbsstellung gelangen ([X.], Urteil vom 24. Juli 2003 - [X.]. [X.]/00, [X.] - [X.] [X.] ). Dafür müssen eine Reihe von Voraussetzungen - die so genannten [X.]-Kriterien - erfüllt sein (ebd. ). Zu prüfen und festzustellen, ob eine staatliche Zahlung hiernach eine Beihilfe ist, sind die nationalen Gerichte befugt ([X.], Urteile vom 5. Oktober 2006 - [X.]. [X.] - a.a.[X.] und vom 11. Juli 1996 - [X.]. [X.] - a.a.[X.] ); Anlass, den [X.] um eine weitergehende Klärung zu ersuchen, besteht nicht.

Gemessen an den genannten Kriterien liegt hier eine Beihilfe nicht vor; vielmehr dient die Umlage ausschließlich der Finanzierung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung (einer öffentlichen Pflichtaufgabe) des [X.]n. Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass sich der vorliegende Fall schon im Ansatz deutlich von demjenigen unterscheidet, der dem [X.] Anlass zu der Vorabentscheidung vom 24. Juli 2003 in der Rechtssache [X.] gegeben hat. Dort ging es um ein privates Busunternehmen, das seine Dienstleistungen (Beförderungsleistungen) am Markt angeboten hat und dem einzelne gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auferlegt waren, welche die Art und Weise der Erbringung dieser Dienstleistungen in bestimmter Hinsicht modifizierten (Betriebspflicht, Fahrplanbindung, Beförderungspflicht, Tarifbindung). Demgegenüber geht es im vorliegenden Fall um ein öffentliches Unternehmen (kommunaler Zweckverband), das in erster Linie gemeinwirtschaftliche Pflichtaufgaben für seine Mitglieder erfüllt (die Beseitigung von gefährlichem Material der Kategorien 1 und 2) und daneben auch Dienstleistungen am Markt anbietet (Verarbeitung von frei handelbarem Material der Kategorie 3); dabei sind die gemeinwirtschaftlichen Pflichtaufgaben schon technisch klar von der sonstigen wirtschaftlichen Betätigung geschieden, und hinsichtlich dieser wirtschaftlichen Betätigung bestehen keinerlei zusätzliche gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen. Diese Unterschiede führen nicht dazu, dass die Kriterien der [X.]-Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall unanwendbar wären. Sie führen aber dazu, dass diese Kriterien teilweise völlig unproblematisch erfüllt sind, weil die Gemengelage aus Marktbetätigung und gemeinwirtschaftlicher Verpflichtung, die dem [X.] vor Augen stand und zu deren Sonderung er die vier [X.]-Kriterien entwickelt hat, von vornherein nicht gegeben ist.

a) Der [X.] als begünstigtes Unternehmen ist hinsichtlich des Materials der Kategorien K 1 und [X.] mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut; seine Verpflichtungen sind in [X.]n und nationalen Rechtsvorschriften klar definiert (vgl. [X.], Urteil vom 24. Juli 2003, a.a.[X.] ), so dass das erste [X.]-Kriterium erfüllt ist. Das gilt in Ansehung des gebietseigenen wie des gebietsfremden Materials (aa) und schließt die so genannte [X.] ein (bb).

aa) Die gemeinschaftsrechtlichen Pflichten aus Art. 4 und 5 der Verordnung ([X.]) Nr. 1774/2002 des [X.] und des Rates vom 3. Oktober 2002 mit Hygienevorschriften für nicht für den menschlichen Verzehr bestimmte tierische Nebenprodukte ([X.] 273 [X.]), gefährliches Material der Kategorien 1 und 2 schadlos zu verarbeiten und zu beseitigen, sind in [X.] grundsätzlich den durch das Landesrecht bestimmten Körperschaften des öffentlichen Rechts als öffentliche Pflichtaufgaben und damit als gemeinwirtschaftliche Verpflichtung übertragen. Dies ergibt sich aus § 3 Abs. 1 des Tierische Nebenprodukte-Beseitigungsgesetzes (TierNebG) vom 25. Januar 2004 ([X.]). Zwar kann die zuständige Behörde die genannte Verpflichtung gemäß § 3 Abs. 2 und 4 TierNebG unter bestimmten Voraussetzungen auch einem Privaten übertragen. Das ändert indes nichts an dem gemeinwirtschaftlichen Charakter der Verpflichtung. Von der Ermächtigung, die Pflichten zur Verarbeitung und Beseitigung unter bestimmten Voraussetzungen natürlichen oder juristischen Personen des Privatrechts zu übertragen, ist in [X.] kein Gebrauch gemacht worden. Vielmehr obliegen diese Aufgaben dort kommunalen Gebietskörperschaften, nämlich den Gemeinden und [X.] als Pflichtaufgaben zur Selbstverwaltung (vgl. § 1 der Tierkörperbeseitigungssatzung des [X.]n vom 6. Dezember 2004). Diese haben sich aus Gründen des Gemeinwohls entschlossen, die Aufgaben in Ansehung des in ihrem Gebiet anfallenden gefährlichen Materials gemeinsam zu erfüllen, und hierzu den beklagten Zweckverband gegründet (vgl. auch § 1 des [X.] Zweckverbandsgesetzes vom 22. Dezember 1982 ([X.] 2020-20). Ein Markt ist insofern nicht eröffnet worden.

Nichts anderes gilt hinsichtlich der Verarbeitung und Beseitigung des gebietsfremden Materials der Kategorien 1 und 2. Insofern erfüllt der [X.] auf ebenfalls hoheitlichem Wege eine entsprechende Pflichtaufgabe anderer Gemeinden und Landkreise, die ihm zwar nicht als Mitglied beigetreten sind, ihm aber die Erfüllung ihrer Pflichtaufgabe gleichwohl - durch [X.] - übertragen haben. Dass diese Form der Aufgabenübertragung an dem gemeinwirtschaftlichen Charakter der Aufgabe nichts ändert, hat auch der [X.] anerkannt (Urteil vom 9. Juni 2009 - [X.]. [X.]/06, [X.] - NVwZ 2009, 898).

bb) Die (gemeinwirtschaftliche) Verpflichtung zur schadlosen Verarbeitung und Beseitigung gefährlichen Materials schließt die Pflicht zur Vorhaltung ausreichender Beseitigungskapazitäten ein. Die Bemessung dieser Kapazitäten hat sich im Interesse einer effektiven Aufgabenerfüllung nicht nur am Normalbetrieb zu orientieren, sondern muss durch außergewöhnliche Lagen bedingte Spitzenlasten einrechnen. Die Vorhaltung von Reservekapazitäten in Form einer so genannten [X.] für Fälle des Ausbruchs übertragbarer Krankheiten wie Maul- und Klauenseuche oder Schweinepest ist daher vom gesetzlichen Auftrag der Tierkörperbeseitigung umfasst.

Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, ob die vorgehaltene [X.] größer ist als erforderlich. Selbst wenn das der Fall wäre, änderte sich nichts daran, dass der [X.] die Reserve zum Zwecke der Erfüllung seiner gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung vorhielte. Anderes könnte nur angenommen werden, wenn die Kapazitäten außerhalb von Spitzenbelastungszeiten nicht ungenutzt blieben, sondern für andere Zwecke eingesetzt, etwa in den Dienst der wirtschaftlichen Betätigung des [X.]n im Bereich des Materials der Kategorie 3 gestellt werden könnten. Dies haben die [X.] aber nicht geltend gemacht; davon geht auch die Europäische [X.] nicht aus, auf die sich die [X.] beziehen und die insofern selbst von "ungenutzten" Kapazitäten spricht (Aufforderung zur Stellungnahme vom 20. Juli 2010, a.a.[X.] ). Für eine zweckwidrige Nutzung der Reservekapazitäten ist auch nichts ersichtlich.

Zu Unrecht betrachtet die Europäische [X.] die Finanzierung einer zu großen [X.] gleichwohl als Beihilfe (Aufforderung zur Stellungnahme, a.a.[X.] ). Dafür ist die Prämisse maßgeblich, dass die Erzeuger und Besitzer von Schlachtabfällen nach dem Verursacherprinzip die Kosten der schadlosen Beseitigung auch des gefährlichen Materials grundsätzlich selbst tragen müssten. Die [X.] hält mit anderen Worten die Erhebung kostendeckender Preise oder - wenn die Beseitigung wie in [X.] auf hoheitliche Weise geschieht - die Erhebung kostendeckender Gebühren für geboten und sieht in der Vorhaltung steuerfinanzierter Reservekapazitäten eine Ausnahme, die auf das unbedingt Erforderliche begrenzt werden müsse. Das liegt neben der Sache. Zwar mag die Finanzierung von Kapazitäten zur schadlosen Beseitigung von [X.] aus öffentlichen Haushaltsmitteln die anderenfalls kostenbelasteten Besitzer von [X.] entlasten und insofern als eine Beihilfe erscheinen (vgl. [X.], Urteil vom 20. November 2003 - [X.]. [X.]26/01, GEMO SA - [X.] [X.] ). Jedoch kann eine solche Entlastungswirkung von vornherein nur von der Finanzierung der Beseitigungskapazitäten im benötigten Umfang - gegebenenfalls unter Einschluss einer unabdingbaren [X.] - ausgehen, keinesfalls aber von der Finanzierung gar nicht benötigter Überkapazitäten. Gerade die Kosten von Überkapazitäten könnten über Marktpreise auch nach dem Verursacherprinzip nicht auf Kunden abgewälzt werden. Dabei sei noch davon abgesehen, dass insofern allenfalls eine Beihilfe zugunsten der Erzeuger und Besitzer von [X.] vor Augen steht, nicht aber zugunsten des hoheitlich eintretenden Beseitigungspflichtigen.

b) Nach dem zweiten [X.]-Kriterium müssen die Parameter, anhand derer der Ausgleich berechnet wird, zuvor objektiv und transparent aufgestellt sein, um zu verhindern, dass der Ausgleich einen wirtschaftlichen Vorteil mit sich bringt, der das Unternehmen, dem er gewährt wird, gegenüber konkurrierenden Unternehmen begünstigt ([X.], Urteil vom 24. Juli 2003, a.a.[X.] ).

Dieses Kriterium hat der [X.] jedenfalls ab dem Wirtschaftsjahr 2010 erfüllt. Der [X.] hat den Einwänden der Vorinstanzen Rechnung getragen und seine Verbandsordnung am 2. Februar 2010 geändert. Diese Änderung erfolgte vor Erlass der [X.] für das [X.], die - wie in den Vorjahren - erst im März ergangen sind. Durch die Änderung der Verbandsordnung ist klargestellt, dass die umstrittene Umlage ausschließlich der Finanzierung der durch Gebühren ungedeckten Kosten aus der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung des [X.]n dient. Der [X.] schließt es aus, in die Umlage auch Kosten aus der Verarbeitung des frei handelbaren Materials der Kategorie 3 einzurechnen, und genügt schon damit dem Gebot der objektiven und transparenten Berechnungsgrundlage. Zusätzlich hat der [X.] sogar die Kosten aus der schadlosen Beseitigung des gebietsfremden Materials der Kategorien 1 und 2 noch ausgespart (vgl. § 9 Abs. 2 der Verbandsordnung), was gegenüber seinen diesbezüglichen Auftraggebern - den gebietsfremden Kommunen - angezeigt erscheint, im Verhältnis zu den Klägerinnen aber nicht geboten gewesen wäre.

c) Weiter darf der Ausgleich nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen ganz oder teilweise zu decken. Nur bei Einhaltung dieser Voraussetzung ist gewährleistet, dass dem betreffenden Unternehmen kein Vorteil gewährt wird, der dadurch, dass er die Wettbewerbsstellung dieses Unternehmens stärkt, den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht ([X.], Urteil vom 24. Juli 2003, a.a.[X.] ).

Es steht nach der Satzungsänderung fest, dass die Umlage nicht über das hinausgeht, was erforderlich ist, um die durch Gebühreneinnahmen nicht gedeckten Kosten der schadlosen Beseitigung von Material der Kategorien 1 und 2 - zudem nur des gebietseigenen Materials - zu bestreiten. Wie oben dargetan, ist es auch in diesem Zusammenhang unerheblich, ob der [X.] zu große Kapazitäten für diese Beseitigungspflicht vorhält. Es ist allein Sache seiner Mitglieder, ob sie Überkapazitäten zu finanzieren bereit sind oder auf deren Abbau drängen, um ihre Umlagepflicht zu reduzieren.

Die [X.] berufen sich auch insofern auf die Europäische [X.], die die von ihr angenommenen Überkapazitäten für "unrentabel" hält (Aufforderung zur Stellungnahme vom 20. Juli 2010, a.a.[X.] ) und meint, es sei nicht akzeptabel, dass "Verluste" aus einer "betriebswirtschaftlichen Fehlentscheidung" nachträglich durch öffentliche Mittel ausgeglichen würden (ebd. ). Dies verkennt, dass die Entscheidung über die Dimensionierung der Beseitigungskapazitäten einschließlich der Reserve für den Seuchenfall gerade keine betriebswirtschaftliche Entscheidung darstellt, die nach Maßgabe ihrer wirtschaftlichen Rentabilität getroffen werden müsste. Die Frage der wirtschaftlichen Rentabilität stellt sich schon deshalb nicht, weil die Kosten für die [X.] eben nicht durch am Markt erzielbare Preise aufgebracht werden können, sondern durch Erhebung einer Umlage - also einer öffentlich-rechtlichen Abgabe - bei den [X.] gedeckt werden müssen. Eine Überdimensionierung der [X.] hat demzufolge keinen Einfluss auf die [X.] des [X.]n in Ansehung der Beseitigung von Material der Kategorien 1 und 2 und schon gar keinen Einfluss auf die Preisgestaltung bei der Verarbeitung von Material der Kategorie 3. Selbstverständlich kann sich eine Überdimensionierung der [X.] als "unwirtschaftlich" erweisen, weil die Kosten für diese Reservekapazität außer Verhältnis zur Wahrscheinlichkeit des großflächigen Ausbruchs einer Tierseuche stehen. Dies betrifft aber nur die Frage, ob die Entscheidung über die Dimensionierung der [X.] angesichts der damit verbundenen Belastung der öffentlichen Haushalte politisch verantwortet werden kann; in diesem Sinne steht der Einsatz öffentlicher Haushaltsmittel unter dem allgemeinen Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Die Grundsätze betriebswirtschaftlicher Rentabilität können in diesem Zusammenhang aber keine strikte Beachtung verlangen.

d) Schließlich verlangt der [X.] in seiner [X.]-Entscheidung, dass dann, wenn die Wahl des Unternehmens, das mit der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut werden soll, nicht im Rahmen eines Vergabeverfahrens erfolgt, die Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der Kosten bestimmt werden, die ein durchschnittliches, gut geführtes und angemessen ausgestattetes Unternehmen bei der Erfüllung der betreffenden Verpflichtungen hätte, wobei die dabei erzielten Einnahmen und ein angemessener Gewinn aus der Erfüllung dieser Verpflichtungen zu berücksichtigen sind ([X.], Urteil vom 24. Juli 2003, a.a.[X.] ).

Dieses vierte Kriterium der [X.]-Rechtsprechung kann im vorliegenden Rahmen keine Berücksichtigung finden. Es unterstellt, dass die gemeinwirtschaftliche Verpflichtung, deren (Mehr-)Kosten ausgeglichen werden dürfen, durch ein privates Unternehmen und damit in einer Gemengelage gemein- und marktwirtschaftlicher Betätigung erfüllt werden könnte. Die schadlose Beseitigung des Materials der Kategorien 1 und 2 im Gebiet der Mitgliedskommunen des [X.]n steht dem Markt jedoch nicht offen. Sie ist, wie oben dargetan, im [X.]n Recht als hoheitliche Pflichtaufgabe ausgestaltet. Daher dient die Umlage nicht dem Ausgleich von Mehrkosten aus der Übernahme einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung im Rahmen einer im Übrigen marktwirtschaftlichen Betätigung, sondern der Finanzierung der hoheitlichen Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe außerhalb des Marktes.

Die Öffnung eines Marktes ist auch nicht erzwingbar. Daher führt der Vortrag der [X.], den sich die [X.] im Prüfverfahren vorläufig zu eigen gemacht hat, nicht weiter, ihnen sei die Erfüllung der [X.] im Bereich des Materials der Kategorien 1 und 2 ohne Qualitätsabstriche zu geringeren Kosten möglich. Es obliegt der - politisch zu verantwortenden - Entscheidung der zuständigen öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften, ob sie ihre öffentlichen Pflichtaufgaben hoheitlich und damit unter Ausschluss des Marktes erfüllen oder ob sie hierfür einen Markt eröffnen. Eine öffentliche Stelle darf ihre im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben auch nach dem [X.]n Gemeinschaftsrecht mit ihren eigenen Mitteln und auch im Zusammenwirken mit anderen öffentlichen Stellen erfüllen, ohne gezwungen zu sein, sich an externe Einrichtungen zu wenden, die nicht zu ihren Dienststellen gehören ([X.], Urteil vom 9. Juni 2009 - [X.]. [X.] - a.a.[X.] ). Das gilt hier auch mit Blick auf die Beseitigung gebietsfremden Materials der Kategorien 1 und 2, das nach der freien Entscheidung der zuständigen öffentlich-rechtlichen Beseitigungspflichtigen aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung ohne Beteiligung Privater vom [X.]n mit erledigt wird.