Bundesgerichtshof, Beschluss vom 07.07.2011, Az. I ZB 68/10

I. Die Widersprechende ist Inhaberin der unter anderem für "Orthopädische Artikel, einschließlich orthopädischer Schuhwaren, Schuhwaren, insbesondere Schuhe" am 25. August 2004 eingetragenen Gemeinschaftswort/Bildmarke Nr. 002 786 994

Aus dieser Marke hat sie gegen die Wortmarke Nr. 304 33 479 des Markeninhabers

Die Markenstelle hat eine Verwechslungsgefahr zwischen den Marken verneint und den Widerspruch zurückgewiesen.

Im Beschwerdeverfahren hat der Markeninhaber die Einrede mangelnder Benutzung der Widerspruchsmarke erhoben. Das [X.] hat die Beschwerde der Widersprechenden zurückgewiesen ([X.], Beschluss vom 19. Mai 2010 - 29 W (pat) 21/10, juris).

Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit ihrer (nicht zugelassenen) Rechtsbeschwerde, mit der sie die Versagung des rechtlichen Gehörs rügt.

II. Das [X.] hat die Auffassung vertreten, für orthopädische Schuhwaren habe die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung nicht glaubhaft gemacht. Zwischen Schuhwaren, für die die Widerspruchsmarke ebenfalls eingetragen sei und für die die Widersprechende eine Benutzung glaubhaft gemacht habe, und den Waren und Dienstleistungen, für die die angegriffene Marke eingetragen sei, bestehe absolute Warenunähnlichkeit, so dass insofern keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] bestehe.

III. [X.] hat keinen Erfolg.

1. Die [X.] der form- und fristgerecht eingelegten Rechtsbeschwerde folgt daraus, dass ein im Gesetz angeführter, die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde eröffnender Verfahrensmangel gerügt wird. [X.] beruft sich auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs und hat dies im Einzelnen begründet. Darauf, ob die Rüge durchgreift, kommt es für die [X.] der Rechtsbeschwerde nicht an (st. Rspr.; vgl. [X.], Beschluss vom 24. Juni 2010 - [X.], [X.], 1034 Rn. 9 = [X.], 1399 - LIMES LOGISTIK).

2. [X.] ist jedoch unbegründet, weil der gerügte Verfahrensmangel nicht vorliegt. Das Verfahren vor dem [X.] verletzt die Widersprechende nicht in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 83 Abs. 3 Nr. 3 [X.]).

a) Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens, dass sie Gelegenheit haben, sich zu dem der gerichtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern, und dass das Gericht das Vorbringen zur Kenntnis nimmt und in Erwägung zieht ([X.] 86, 133, 145 f.; [X.], NJW-RR 2004, 1710, 1712).

b) Vergeblich rügt die Rechtsbeschwerde, das [X.] habe den Vortrag der Widersprechenden zu einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für orthopädische Schuhwaren unberücksichtigt gelassen. Orthopädische Schuhwaren seien auch solche Schuhe, die über ein orthopädisches Fußbett verfügten. Wie sich beispielsweise aus dem Prospekt "Schritt für Schritt relaxen" aus April 2006 ergebe, sei dies bei den unter der Widerspruchsmarke vertriebenen Schuhwaren der Fall.

Das [X.] hat dieses Vorbringen ausweislich seiner Wiedergabe in dem angefochtenen Beschluss zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen. Es hat zu den orthopädischen Schuhwaren allerdings nur orthopädische Maßschuhe und orthopädische Serienschuhe gezählt, die von [X.] hergestellt oder angepasst werden. Dass das [X.] damit der Ansicht der Widersprechenden nicht gefolgt ist, zu den orthopädischen Schuhwaren rechneten auch Schuhe mit einem orthopädischen Fußbett, stellt keine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs dar. Die Bestimmung des Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens nicht, dass sie mit ihrem Vorbringen im Verfahren Recht behalten. Das Verfahren der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde dient auch nicht der Überprüfung, ob die Entscheidung des [X.]s in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht fehlerfrei ist.

c) [X.] rügt des Weiteren ohne Erfolg, das [X.] habe bei seiner Entscheidung den Vortrag der Widersprechenden übergangen, es bestehe zwischen den unter der Widerspruchsmarke vertriebenen Schuhwaren und den der angegriffenen Marke zugrundeliegenden Dienstleistungen der Klassen 35 und 39 Ähnlichkeit.

Das [X.] hat auch diesen Vortrag zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen. Es hat nur jegliche Ähnlichkeit zwischen "Schuhwaren", für die die Widersprechende allein eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke glaubhaft gemacht hat, und den Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke verneint. Dies bedurfte im Hinblick auf die Dienstleistungen der Klassen 35 und 39, für die die angegriffene Marke Schutz beansprucht, keiner näheren Begründung in dem angefochtenen Beschluss.

Ein Gericht ist nicht gehalten, auf jeden Vortrag eines unterlegenen Beteiligten im Einzelnen einzugehen. Von der Versagung des rechtlichen Gehörs ist erst auszugehen, wenn das Gericht auf [X.] des Vortrags eines Beteiligten zu einer entscheidungserheblichen Frage nicht eingeht (vgl. [X.] 86, 133, 145 f.; [X.], Beschluss vom 30. April 2008 - [X.], [X.], 731 Rn. 18 = [X.], 1110 - [X.]). Hiervon kann im Streitfall keine Rede sein, in dem das [X.] eine Ähnlichkeit zwischen Schuhwaren und den Dienstleistungen der Klassen 35 und 39, für die die angegriffene Marke konkret geschützt ist, eindeutig verneint hat. Diese umfassen - anders als die Ausführungen der Rechtsbeschwerde nahelegen - nicht Einzelhandelsdienstleistungen im Schuhsektor, für die eine Ähnlichkeit zu den in Rede stehenden Schuhwaren nicht ohne weiteres ausgeschlossen wäre.

IV. Danach ist die Rechtsbeschwerde auf Kosten der Widersprechenden (§ 90 Abs. 2 Satz 1 [X.]) zurückzuweisen.