Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.11.2005, Az. 2 StR 431/05

[X.] vom 30. November 2005 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 30. November 2005 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 21. März 2005 mit den [X.]. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine [X.] des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hatte den Angeklagten mit Urteil vom 6. März 2003 we-gen gemeinschaftlichen Betrugs in zehn Fällen jeweils in Tateinheit mit gemein-schaftlicher Fälschung technischer Aufzeichnungen, gemeinschaftlicher Fäl-schung technischer Aufzeichnungen in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit ver-suchtem gemeinschaftlichen Betrug und wegen Beihilfe zum Betrug in neun-zehn Fällen jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zur Fälschung technischer Auf-zeichnungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom 26. November 2003 - 2 [X.] - dieses Urteil wegen Mängeln in der Beweiswürdigung und wegen der rechtsfehlerhaften Anwendung des § 268 StGB auf die dem Angeklagten vorgeworfenen [X.] aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Das [X.] hat - 3 - neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Das [X.] hat den Angeklagten nunmehr wegen Betrugs in neun Fällen, davon in einem Fall versucht, sowie wegen Beihilfe zum Betrug in neunzehn Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt und ihn im Übri-gen freigesprochen. Die auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat mit der Verfahrensrüge, ein [X.] der [X.] sei rechtsfehlerhaft zurückgewiesen worden, Erfolg. 1. a) Nach den Feststellungen des [X.]s betrieb der Angeklagte einen Gebrauchtwagenhandel zunächst in [X.], später in [X.]

. In den Jahren 1998 und 1999 verkaufte er in neunzehn Fällen gebrauch-te Leasingfahrzeuge mit einer durchschnittlichen Laufleistung von 150.000 km zu einem angemessenen Preis unter Angabe des wahren Kilometerstandes an den bereits verurteilten Gebrauchtwagenhändler [X.] . Vor Übergabe der Fahrzeuge hatte der Angeklagte im Einvernehmen mit [X.] mit-tels eines [X.] die Kilometerstände um durchschnittlich 100.000 km reduziert. [X.] verkaufte die Fahrzeuge zu - angesichts der tatsäch-lichen Laufleistung - weit überhöhten Preisen überwiegend an Autohäuser [X.]. Nach Beendigung der Zusammenarbeit mit [X.] kauften der Angeklagte und der gesondert verurteilte [X.]. Pkw's mit einem Kilometerstand von meist mehr als 150.000 km an, manipulierten den Kilometerstand und verkauften die Fahrzeuge mit von ihnen gefälschten Serviceheften unter falschem Namen in neun Fällen zu überhöhten Preisen vorwiegend an Privatpersonen weiter, wobei es in zwei Fällen beim Versuch blieb. - 4 - b) Ihre Überzeugung von der Tatbeteiligung des Angeklagten stützt die [X.] ganz wesentlich auf die Aussage der damaligen Freundin des [X.]. , [X.] , zu den Geschehnissen nach der vorläufigen Fest-nahme [X.]. s und der sich anschließenden Durchsuchungsmaßnahme auf dem Betriebsgelände des Angeklagten: "Die gegenseitige Kontaktaufnahme wegen des Nichtmeldens des [X.]. führte letztlich dazu, dass man sich dahingehend absprach, dass die Zeugin [X.]zum Angeklagten auf dessen [X.] wegen des weiteren Vorgehens kommen würde, was diese dann auch getan hätte. Kurz nach ihrem Zusammentreffen mit dem Angeklagten in dessen Verkaufsbüro sei ein schwar-zer [X.] mit S. er Kennzeichen auf den [X.] gefahren, wobei der An-geklagte ihr gegenüber geäußert hätte, dass dies die 'Kripo' sei und ihr die Pkw-[X.]lüssel für seine dunkle [X.] Limousine mit der Aufforderung, schnell wegzufahren, übergeben hätte. Sie sei damals sehr aufgeregt gewesen; sie sei aber vom Platz heruntergefahren, ohne dass sie angehalten worden sei. Sie sei dann Richtung [X.]und sodann nach [X.]unmittelbar zu den [X.] des anderweitig verfolgten [X.].

gefahren. An dem Fahrzeug des [X.] habe sich damals nach ihrer Erinnerung ein rotes Kennzeichen be-funden. [X.]. hätte damals einen älteren dunkelblauen [X.] TDI Kombi, Baujahr vermutlich 1995, gefahren. Im Auto des Angeklagten hätte sie dann Gegenstände, u.a. einen Rucksack mit [X.]eckheften, Stempeln, Kraft-fahrzeugbriefen und Kraftfahrzeugschlüsseln und auch im Kofferraum das [X.] in dem schwarzen Koffer zur Tachomanipulation vorgefunden. Das Fahr-zeug sei dann zur [X.]wester des [X.]. in [X.]verbracht worden" ([X.]). - 5 - Diese von der [X.] als glaubhaft angesehenen Bekundungen führten zu korrespondierenden Tatsachenfeststellungen im Urteil ([X.] f.). Der Verbleib des Fahrzeugs nebst Inhalt konnte nicht geklärt werden. 2. Der die Tat bestreitende Angeklagte hat sich hingegen eingelassen, die Zeugin [X.] habe das Betriebsgelände bereits eine Stunde vor dem Ein-treffen der Polizei mit dem Pkw des [X.]. verlassen, ein [X.] und [X.] habe er nie besessen und demzufolge auch nicht der Zeugin [X.]mitgegeben, um sie so dem Zugriff der Polizei zu entziehen. Im Rahmen seines [X.]lussvortrages stellte ein Verteidiger des Ange-klagten den [X.], die zwei Polizeibeamten, die mit dem [X.] als erste bei der Durchsuchung auf das Betriebsgelände des Angeklagten gefahren waren, zeugenschaftlich zu vernehmen. Gegenstand des Beweisantrags war u.a. die in das Wissen der Zeugen gestellte Behauptung, die durchsuchenden Polizeibeamten hätten bei dem Auffahren auf das Betriebsgelände beide Ein-fahrten zugleich benutzt, unmittelbar vor dem Firmengebäude gestoppt, dabei den Angeklagten allein angetroffen und könnten deshalb verlässlich ausschlie-ßen, dass eine weibliche Person bei Erscheinen der Beamten auf dem Gelände den [X.] hätte verlassen, in ein Kraftfahrzeug steigen und das [X.] ohne Überprüfung verlassen können. Das [X.] hat diesen [X.] in den Urteilsgründen zu-rückgewiesen, indem es die [X.] als wahr unterstellt und gleichzeitig für bedeutungslos erklärt hat ([X.]). 3. Diese Zurückweisung des [X.] hält rechtlicher Nachprü-fung nicht stand. Abgesehen davon, dass die gleichzeitige Ablehnung eines Beweisantrags durch [X.] und wegen Bedeutungslosigkeit nicht - 6 - möglich ist, weil eine [X.] nur bei erheblichen Tatsachen in [X.] kommt ([X.], 268, 269; NStZ 2004, 51), begegnen beide Ablehnungsgründe durchgreifenden rechtlichen Bedenken: a) Die als wahr unterstellten Umstände zum Ablauf der Durchsuchung sind mit den im Urteil getroffenen Sachverhaltsfeststellungen offensichtlich nicht in Einklang zu bringen. Die Kammer wäre deshalb gehalten gewesen, in den Urteilsgründen auf die als wahr unterstellten Tatsachen ausdrücklich einzuge-hen und näher zu erläutern, wie sie trotz der [X.] zu den Sach-verhaltsfeststellungen gelangt ist (BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung, unzu-reichende, 11; [X.], 261). b) Ebenso wenig begründet die [X.] in ihrem Urteil, warum es die unter Beweis gestellten Behauptungen für bedeutungslos hält. Dies stellt einen bedeutsamen Rechtsfehler dar, weil es hier keineswegs auf der Hand liegt, dass eine Bestätigung der unter Beweis gestellten Tatumstände für die Sachverhaltsannahme des [X.]s ohne Bedeutung gewesen wäre. Im Gegenteil wäre die Feststellung des [X.]s, der Angeklagte sei am Tag der Durchsuchung im Besitz eines Tachomanipulationsgerätes sowie von [X.] gewesen und habe diese belastenden Gegenstände mit Hilfe der Zeugin [X.]beim Eintreffen der Polizeibeamten deren Zugriff entzo-gen, so nicht mehr aufrechtzuerhalten gewesen. c) Der Senat kann das Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler nicht ausschließen. Die lückenhafte Beweiswürdigung des [X.]s tangiert nicht nur die Glaubwürdigkeit der Zeugin [X.] , auf deren Aussagen die [X.] ihre Beweiswürdigung maßgeblich stützt, sondern betrifft unmittelbar die - 7 - Feststellungen zum Besitz und zur Beseitigung den Angeklagten belastender Beweismittel. 4. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. StPO Gebrauch gemacht und die Sache an eine [X.] des [X.] zurückverwiesen. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass im Fall [X.] der Urteilsgründe - "Komplex [X.]. " - nach den bisher getroffenen Feststellungen eine Verurteilung nur wegen versuchten (statt vollendeten) Betruges in Betracht kommt. [X.] Rothfuß Roggenbuck Appl