Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.09.2012, Az. III ZB 3/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZB 3/12
vom

13. September 2012

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

ZPO § 148; AEUV Art. 108 Abs. 3
[X.] eines Rechtsstreits, der die Rückforderung einer unter Verstoß gegen die Notifizierungs-
und Wartepflicht (Art. 108 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEUV, Art. 88 Abs. 3 Satz 1 und 3 [X.]) gewährten Beihilfe zum Gegenstand hat, darf grundsätzlich nicht ausgesetzt werden, bis eine bestandskräftige Entscheidung der [X.] oder des Gerichts der [X.] über die materiellrechtliche Vereinbarkeit der Zuwendung mit dem Gemeinsamen Markt vorliegt.
[X.], Beschluss vom 13. September 2012 -
III ZB 3/12 -
OLG [X.]

[X.]

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Der III.
Zivilsenat des [X.] hat am
13. September 2012
durch den Vizepräsidenten
Schlick
und
die Richter
Dr. [X.], [X.], [X.] und Seiters

beschlossen:

Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden die Beschlüsse des 5.
Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 28.
Dezember 2011 -
5 W 195/11 -
und der 6. Zivilkammer des [X.] vom 30. März 2011 -
6 [X.] -
auf-gehoben.

Die Aussetzung der Verhandlung des Rechtsstreits wird [X.].

Streitwert: 139.491

Gründe:

I.

Die Klägerin, ein Tochterunternehmen der [X.], verlangt die Rückgewähr einer Zuwendung, die ihrer Ansicht nach eine
Beihilfe im Sinne des Art.
87 Abs. 1 [X.] (jetzt Art. 107 Abs. 1 AEUV)
darstellt. Die [X.] ist ein Unternehmen, das
Fahrräder herstellte. Die Rechtsvorgän-gerin der Klägerin beteiligte sich 2001 mit einer verzinslichen stillen Einlage in 1
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Höhe von 4.050.000 DM an der [X.]. Die Einlage wurde bei der [X.] nicht zuvor als Beihilfe angezeigt.

Aufgrund von
Beschwerden mehrerer Konkurrenten der [X.]
leitete die [X.] am 20. Oktober 2005 ein förmliches Beihilfenprüf-verfahren gemäß Art. 88 [X.] ein. Ende 2005 stellte die [X.] die Produktion von Zweirädern ein und verkaufte die hierfür benötigten Betriebsgegenstände. Seither ist Unternehmensgegenstand der [X.] die Verwaltung von [X.]. Unter dem 24. Januar 2007 entschied die [X.], dass die Höhe der Einlagenverzinsung eine verbotene staatliche Beihilfe beinhalte, da der ver-einbarte Zinssatz unter [X.] liege. Die [X.] wurde aufgefordert, alle notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die rechtswidrig
zur Verfügung gestellte Beihilfe von der Empfängerin zu-rückzufordern.
Gegen diese Entscheidung erhob unter anderem die [X.] Klage vor dem Gericht
der [X.].

Nachdem die Klägerin die [X.] vergeblich zur Rückzahlung des dem nach der [X.]sentscheidung rechtswidrig erlangten Zinsvorteil entspre-chenden Betrags aufgefordert hatte, erhob sie die vorliegende, auf Verurteilung der
[X.] zur Zahlung von 697.456

Klage. Diese war zum ei-nen auf
den Bescheid der [X.] vom 24. Januar 2007 gestützt und zum anderen auf einen Verstoß gegen die aus Art. 88 Abs. 3 [X.] folgende
Notifizie-rungs-
und Wartepflicht. Die Klägerin erlangte am 26. November 2008 ein ihrem Antrag entsprechendes Versäumnisurteil
des [X.]s, gegen das die [X.] Einspruch einlegte. Mit Beschluss vom 9. Januar 2009
stellte das Land-gericht die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil gegen Sicherheits-

ein, die auch durch Stellung einer Bankbürgschaft er-bracht werden kann. Mit Rücksicht auf das vor dem Gericht der Europäischen 2
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[X.] anhängige Verfahren setzte das [X.] anschließend
die [X.] über den Rechtsstreit aus.

Mit Urteil vom 3. März
2010 hob das
Gericht
der [X.] die Entscheidung der [X.] wegen eines Begründungsmangels auf. [X.] gab das [X.] dem bei ihm anhängigen Verfahren wieder Fortgang. Mit Beschluss vom
14. Dezember 2010 stellte die [X.] erneut die Unvereinbarkeit der für die stille Einlage
vereinbarten Verzinsung mit dem Binnenmarkt fest. Auch gegen diese Entscheidung erhob die [X.] Klage vor dem Gericht
der [X.]. Ihr dort gestellter weiterer [X.], die Vollziehung des [X.]sbeschlusses bis zur Entscheidung in der Hauptsache auszusetzen, wurde vom Präsidenten des Gerichts abgelehnt.

Auf Antrag der [X.]
hat das [X.]
mit Beschluss vom 30.
März 2011 sein Verfahren erneut ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete so-fortige Beschwerde der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Be-schwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt sie ihr Begehren, dem Rechtsstreit Fortgang geben zu lassen, weiter.

II.

Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übri-gen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse.

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1.
Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, der Mitgliedstaat, dem durch ei-ne [X.]sentscheidung die Rückforderung einer mit dem Binnenmarkt unvereinbaren Beihilfe auferlegt worden sei, sei verpflichtet, alle geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um die Durchführung der Entscheidung sicherzustel-len. Die Rückforderung erfolge nach den Verfahrensvorschriften des Mitglied-staats. Deren Anwendung dürfe aber die Wiederherstellung eines wirksamen [X.] durch Verhinderung der sofortigen und tatsächlichen Vollstre-ckung der [X.]sentscheidung nicht erschweren. Diesen Grundsätzen sei im vorliegenden Rechtsstreit Rechnung getragen worden. Sie stünden der Aussetzung des Verfahrens nicht entgegen. Die Klägerin habe ein vorläufig vollstreckbares Versäumnisurteil gegen die [X.]
erwirkt, das
ihr die [X.] eröffne, den wohl rechtswidrig erlangten [X.] auch de facto zunächst einzuziehen
und damit den Zustand vor Auskehrung der Beihilfe in wettbewerbsmäßiger Hinsicht zumindest derzeit wieder herzustellen. Die [X.] sei zudem nicht mehr werbend am [X.] tätig, so dass der [X.] nicht mehr tangiert sei.
Die vor dem Gericht der [X.] erhobene Nichtigkeitsklage der [X.] sei für die im vorliegenden Rechts-streit zu treffende Entscheidung vorgreiflich, da sich die [X.] in beiden Ver-fahren darauf berufe, es habe überhaupt keine Beihilfe vorgelegen.

Die Ausübung des im Rahmen des § 148 ZPO eröffneten
Ermessens durch das
[X.] lasse in Bezug auf die beiderseitigen Interessen
Rechts-fehler nicht erkennen. Auch in diesem Zusammenhang sei das Vorliegen eines vorläufig vollstreckbaren Titels zu berücksichtigen. Das Risiko der Klägerin, dass durch Zeitablauf die [X.] verschlechtert werden könnten, habe sich zumindest reduziert. Überdies
wirke sich der [X.]-vorteil schon seit Jahren nicht mehr aus, da die [X.] nicht mehr am Zwei-radmarkt teilnehme. Zum anderen sei zu berücksichtigen,
dass eine Fortset-7
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zung des Verfahrens für die [X.] das Risiko berge, im Falle einer für sie positiven Entscheidung des Gerichts der [X.] im vorliegenden Verfahren
in ein Rechtsmittel oder ein Wiederaufnahmeverfahren mit nicht un-erheblichen Kosten gezwungen zu werden. Das von der Klägerin angeführte Urteil des [X.] vom 10. Februar 2011 ([X.], [X.]Z 188, 326) betreffe einen
nicht vergleichbaren Sachverhalt, da hier bereits eine vor-läufig vollstreckbare Entscheidung vorliege. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass auch der Entscheidung des Präsidenten des Gerichts der [X.]
vom 21. Juni 2011
die Erwägung zu Grunde liege, die nationalen Gerich-te seien
nicht daran gehindert, den Vollzug des Rückzahlungsverlangens bis zur Entscheidung des Gerichts der [X.] in der Hauptsache aus-zusetzen.

2.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Die unmittelbare An-wendung von
§
148 ZPO scheidet aus, weil die Entscheidung des Gerichts der [X.] in dem Verfahren [X.]/11 nicht vorgreiflich für die Ent-scheidung des vorliegenden Rechtsstreits ist. Bei einer möglicherweise in [X.] zu ziehenden entsprechenden Anwendung von § 148 ZPO hätten die Vorinstanzen das ihnen
zustehende
Ermessen auch unter Berücksichtigung der insoweit nur beschränkten Nachprüfbarkeit durch das Rechtsbeschwerdegericht (vgl. [X.], Beschlüsse vom 22. Juni 2011 -
I [X.], NJW-RR 2011, 1343 Rn. 11
und vom 3. März 2005 -
IX ZB 33/04, NJW-RR 2005, 925, 926 m.[X.]) nicht fehlerfrei
ausgeübt.

a) Nach § 148 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anord-9
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nen, dass
die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei. Die [X.] setzt damit Vorgreiflichkeit der in dem anderen Recht-streit oder dem Verwaltungsverfahren zu treffenden Entscheidung im Sinne [X.] (zumindest teilweise) präjudiziellen Bedeutung voraus (z.B. [X.], [X.] vom 30. März 2005 -
X [X.], [X.]Z 162, 373, 375
[X.]). Diese Voraussetzung ist im Streitfall
nicht erfüllt. Die Entscheidung des Gerichts der [X.] über die Klage der [X.] gegen den [X.]sbe-schluss vom 14. Dezember 2010 kann
nicht vorgreiflich für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits
werden.

aa) Mit Recht
weist die Beschwerde
darauf hin, dass der Inhalt der [X.]sentscheidung vom 14. Dezember 2010 und damit der Prüfungs-gegenstand des Gerichts der [X.] neben
dem Vorliegen einer Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 [X.] allein die
(materiellrechtliche) Verein-barkeit der der [X.]
gewährten Zuwendung mit dem Gemeinsamen Markt ist, während die Klage in dieser Sache

jedoch auch darauf gestützt
wird, dass die Einlage unter Verstoß gegen die Notifizierungs-
und Wartepflicht des
Art. 88 Abs. 3 Satz 1 und 3 [X.]
(jetzt Art. 108 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEUV; zuvor Art. 93 Abs. 3 Satz 1 und 3 [X.]V) erfolgte.
Dies hat
das Beschwerdegericht übersehen, das gemeint
hat, die
Klage sei nur begründet, wenn bindend festgestellt werde, dass die fragliche Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt nicht vereinbar sei.
Demgegenüber ist die Klage allein wegen der unterlassenen Anmeldung und des Verstoßes gegen die Wartepflicht begründet, wenn die Zuwendung nach der Beurteilung der nationalen Gerichte eine Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs.
1 [X.] (jetzt Art.
107 Abs.
1 AEUV) darstellt. Ist dies hingegen nicht der Fall, ist die Klage abzuweisen.

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Nach der Rechtsprechung des Gerichthofs der
[X.]
fal-len den nationalen Gerichten und der [X.] bei der Kontrolle staatlicher Beihilfen unterschiedliche Rollen zu (z.B. [X.], Urteile vom 8. Dezember 2011 -
C-275/10, [X.], 926 Rn. 26
und vom 5. Oktober 2006 -
C-368/04 -
Transalpine [X.]. 2006, I-9983
Rn.
37 jew. [X.]). Danach hat sich die Europäi-sche [X.] bei der
Prüfung einer Beihilfe darauf zu beschränken, ob [X.] mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar ist. Die [X.] kann sich [X.]r Prüfung selbst dann nicht entziehen,
wenn der Mitgliedstaat die Subvention unter Verstoß gegen die Notifizierungs-
und Wartepflicht gewährt hat, und die Beihilfe allein deshalb für rechtswidrig erklären (z.B. [X.], Urteile vom 8. [X.] aaO,
Rn. 27; 12. Februar 2008 -
[X.]/06 -
CELF I, [X.]. 2008,
[X.] Rn. 38
und vom 21. November 1991 -
C-354/90, [X.]. 1991 [X.]
Rn. 14; siehe auch Generalanwalt [X.] aaO, S. 5513
Rn. 21, 24
sowie Nummer 25 der Bekanntmachung der [X.] über die Durchsetzung des Beihilfen-rechts durch die einzelstaatlichen Gerichte ABl. 2009, [X.], [X.] [X.]). [X.] ist es Sache der nationalen Gerichte, Art. 88 Abs. 3 Satz 1 und 3 [X.] beziehungsweise Art. 108 Abs. 3 Satz 1 und 3 AEUV Geltung zu verschaffen. Sie sind verpflichtet, entsprechend ihrem nationalen
Recht aus einer Verletzung der Anzeige-
und Wartepflicht sämtliche Folgerungen sowohl hinsichtlich
der Gültigkeit der Rechtsakte zur Durchführung der Beihilfemaßnahmen als auch bezüglich der Rückforderung der finanziellen Unterstützungen zu ziehen, die unter Verstoß gegen diese Pflichten gewährt wurden ([X.], Urteile
vom 8. [X.] aaO Rn. 27, 29 und vom 12. Februar 2008
aaO Rn. 41
[X.]; [X.], Urteil vom 10. Februar 2011 -
[X.], [X.]Z 188, 326 Rn. 22). [X.] der nationalen Gerichte ist somit die Anordnung von Maßnahmen, die [X.] sind, die auf der Nichteinhaltung der Notifizierungs-
und Wartepflicht be-ruhende
Rechtswidrigkeit der Durchführung der Beihilfen zu beseitigen, damit der Empfänger in der bis zur Klärung der materiellrechtlichen Vereinbarkeit der 12
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Subvention mit dem Gemeinsamen Markt verbleibenden Zeit nicht über die ihm zugewendeten Mittel frei verfügen kann (vgl. [X.], Urteil vom 11. März 2010
-
[X.]/09 -
CELF II, [X.]. 2010, 2103
Rn.
30).
Die Zielsetzung von
Art. 88 Abs. 3 [X.] (Art. 108 Abs. 3 AEUV) ist, dass bis zum Erlass einer Entscheidung durch die [X.] der (etwaige) positive Inhalt dieser Entschließung nicht vor-weggenommen wird
(vgl. [X.] aaO Rn.
34).
Dementsprechend müssen die nationalen Gerichte einer Klage auf Rückzahlung
von unter Verstoß gegen [X.] Vorschriften gezahlten Beihilfen grundsätzlich -
und zwar unabhängig von ihrer materiellrechtlichen Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt -
stattge-ben (vgl. [X.], Urteile vom 12. Februar 2008 aaO, Rn. 39
und vom 11. Juli 1198
-
C-39/94
-
SFEI, [X.]. 1996, I-3577
Rn. 70 f; [X.] aaO
sowie Rn. 30).

Die Beihilfeentscheidung der [X.] -
beziehungsweise im Fall ih-rer Anfechtung die des Gerichts der [X.] -
einerseits und die Entscheidung des nationalen Gerichts über die Rückforderung einer unter [X.] gegen die Notifizierungs-
und
Wartepflicht gewährten Subvention anderer-seits erfolgen damit nach unterschiedlichen Kriterien. Gemeinsame Vorfrage beider Entscheidungen ist lediglich, ob die in Rede stehende Maßnahme den Charakter einer Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 [X.] (Art. 107 Abs. 1 AEUV) hat (vgl. [X.] aaO Rn. 30), was die [X.] im vorliegenden Rechtsstreit und in dem Anfechtungsverfahren vor dem Gericht der [X.] in Ab-rede stellt. Dies begründet jedoch keine Präjudizialität der Entscheidung der [X.] oder des Gerichts der [X.] für die Beurteilung der Rechtslage im vorliegenden Verfahren im Sinne des § 148 ZPO. Die [X.] nach dieser Vorschrift besteht nicht
schon dann, wenn die gleiche Rechtsfrage in beiden Verfahren entscheidungserheblich ist ([X.], Beschluss vom 30. März 2005 -
X [X.], [X.]Z 162, 373, 376; Musielak/[X.], ZPO, 9. Aufl., § 148 Rn. 5; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 148 Rn. 23; siehe 13
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auch [X.], 3. Aufl., § 148 Rn. 9).
§ 148 ZPO stellt nicht auf sachliche oder tatsächliche Zusammenhänge zwischen verschiedenen Ver-fahren, sondern auf die Abhängigkeit vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses ab. Allein die tatsächliche Möglichkeit eines Einflusses ge-nügt dieser gesetzlichen Voraussetzung nicht und wäre im Übrigen auch ein konturenloses Kriterium, das das aus dem Justizgewährleistungsanspruch fol-gende grundsätzliche Recht der Prozessparteien auf Entscheidung ihres Rechtsstreits in [X.] beeinträchtigen würde ([X.] aaO).

Der [X.] und damit ebenfalls dem Gericht der [X.] kommt auch kein Auslegungsvorrang gegenüber den nationa-len Gerichten zu. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] sind die nationalen Gerichte vielmehr ebenso wie die [X.] befugt und verpflichtet, den Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Art. 87 Abs. 1 [X.] (jetzt Art. 107 Abs. 1 AEUV) auszulegen (z.B.
Urteile vom 5. Oktober 2006
-
C-368/04 -
Transalpine [X.]. 2006, I-9983
Rn.
39 und vom 21. November 1991 -
C-354/90, [X.]. 1991 [X.] Rn. 10 [X.]; vgl. auch [X.], Urteil vom 10.
Fe-bruar 2011 -
[X.], [X.]Z 188, 326 Rn. 30).

bb) Die ausstehende Entscheidung des Gerichts der [X.] in dem unter anderem von der [X.] angestrengten Verfahren [X.]/11 kann
auch
unter Berücksichtigung der Urteile
des Gerichtshofs der Euro-päischen [X.] vom 12. Februar 2008 ([X.]/06 -
CELF I, [X.]. 2008, [X.], Rn.
55) und vom 11. März 2010 ([X.]/09 -
CELF II, [X.]. 2010, 2103 Rn. 20)
Prä-judizialität für den Rechtsstreit in der vorliegenden Sache nicht entfalten.

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(1) Danach ist zwar Art. 88 Abs. 3 [X.] (Art. 108 Abs. 3 AEUV) dahin aus-zulegen, dass das nationale Gericht nicht verpflichtet ist, die Rückforderung
einer unter Verstoß gegen diese Vorschrift gewährten Beihilfe anzuordnen, wenn die [X.] eine abschließende Entscheidung erlassen hat, mit der die Subvention für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird. Nach dem Gemeinschaftsrecht ist es dann (nur) verpflichtet, dem Beihilfeempfänger aufzugeben, für die Dauer der Rechtswidrigkeit Zinsen zu zahlen, das heißt, den ungerechtfertigten Vorteil auszugleichen, der durch die verfrühte Gewäh-rung der Beihilfe entstanden ist. Hieraus lässt sich indessen nicht ableiten, dass der auf einen Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 [X.] gestützte Rückzahlungsan-spruch der Klägerin erlischt, wenn das Gericht der [X.] dem Begehren der hiesigen [X.] entspricht und den
[X.]sbeschluss
vom 14. Dezember 2010 aufhebt
sowie
die Zuwendung als vereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt. Zwar mag dies mindestens einer positiven Kom-missionsentscheidung im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs entsprechen. Jedoch ist es unionsrechtlich nicht geboten, dem Empfänger die Subvention zu belassen und lediglich den "Verfrühungsvorteil"
abzuschöpfen.

Der Gerichtshof der [X.] hat vielmehr
in den vorzitierten Entscheidungen vom 12. Februar 2008 (aaO sowie
Rn. 53) und vom 11.
März 2010 (aaO),
wie auch schon in seinem Urteil vom 5. Oktober 2006 (C-368/04
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Transalpine, [X.]. 2006, I-9983
Rn. 56),
ausgeführt, die mitgliedstaatlichen Ge-richte seien nach Maßgabe der nationalen Rechtsordnung berechtigt, die Rück-forderung einer unter Verstoß gegen die Notifizierung-
und Wartepflicht gewähr-ten Beihilfe -
unbeschadet des Rechts diese später erneut zu gewähren -
anzu-ordnen,
selbst wenn die Zuwendung später von der [X.] für mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar erklärt wurde. Hieraus ergibt sich, dass sich aus dem [X.]srecht kein Anspruch des [X.] ergibt, die unter 16
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Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 [X.] (Art. 108 Abs. 3 AEUV)
gewährte Beihilfe be-halten zu können, wenn deren materiellrechtliche Vereinbarkeit mit dem [X.] festgestellt ist. Vielmehr richtet sich dies nach dem Recht des be-troffenen Mitgliedstaats
(Nummer 35 der Bekanntmachung der [X.] über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte ABl. 2009, [X.], [X.]), im vorliegenden Fall mithin nach dem [X.] Recht.

(2) Hiernach kann die [X.] den
ihr gewährten Verzinsungsvorteil, sofern ihr dieser unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 [X.] zugewendet wurde, auch dann nicht behalten, wenn aufgrund der Entscheidung des Gerichts der [X.] festgestellt werden sollte, dass dieser Vorteil materiell-rechtlich in Einklang mit dem Gemeinsamen Markt stand.

Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] (z.B. [X.], Urteile vom 20. Januar 2004 -
XI ZR 53/03, [X.], 468, 469
mit umfangrei-chen [X.]; vom 24. Oktober 2003 -
V [X.], [X.], 693, 694
und vom 4.
April 2003 -
V [X.], [X.], 1491, 1492 f) ist ein privatrechtlicher Vertrag, durch den eine Beihilfe entgegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.] gewährt wird, nichtig. Art. 88 Abs. 3 [X.] beziehungsweise jetzt Art. 108 Abs. 3 AEUV ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB, dessen Verletzung zur Nichtigkeit des zur Gewährung der Beihilfe abgeschlossenen privatrechtlichen Vertrags führt.
Zwar stellt die unterlassene Notifizierung (Art. 88 Abs. 3 Satz 1 [X.], Art.
108 Abs. 3 Satz 1 AEUV) einen lediglich formellen Verstoß dar, der für sich genommen noch nicht die Sanktion des § 134 BGB
auslöst. Doch kommt dem Abschluss Beihilfe gewährender Verträge ohne vorherige Anzeige
und
ab-schließende (positive) [X.]sentscheidung materielle Bedeutung zu, weil das [X.]. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.] (Art. 108 Abs. 3 AEUV) im Interesse gleicher [X.]voraussetzungen eine solche verfrühte Bei-18
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hilfegewährung verhindern soll (vgl. [X.], Urteile vom 20. Januar 2004 aaO und vom 4. April
2003 aaO, [X.]492 m.[X.]). Dass sich das Durchführungsverbot seinem Wortlaut nach nur an die Mitgliedstaaten, nicht jedoch an die Empfän-ger staatlicher Beihilfen richtet, steht der Anwendung des § 134 BGB
hier nicht entgegen ([X.]
aaO). Diese Bestimmung findet nämlich anerkanntermaßen auch dann Anwendung, wenn es zwar um die Verletzung eines nur an eine [X.] gerichteten gesetzlichen Verbots geht, der Zweck des Gesetzes aber nicht anders zu erreichen ist als durch Annullierung der durch das Rechts-geschäft getroffenen Regelung. Dies ist bei [X.], die unter Verstoß gegen das [X.]. 88 Abs. 3 [X.] (Art. 108 Abs. 3 AEUV) geschlossen werden, der Fall
([X.], Urteile vom 20. Januar 2004 aaO und vom 4. April 2003
aaO, [X.]493 jew.
[X.]).

Die Nichtigkeit des der Subvention zu Grunde liegenden Vertrags hat zur Folge,
dass der Zuwendende sie von dem
Empfänger gemäß § 812 Abs. 1
Satz
1, 1. Alt. BGB zurückfordern kann.

Der Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 [X.] (Art. 108 Abs. 3 AEUV)
würde
durch eine positive Entscheidung der [X.] oder des Gerichts der Euro-päischen [X.] auch nicht nachträglich unbeachtlich. Vielmehr hat eine Ent-scheidung der [X.] beziehungsweise des Gerichts, mit der eine nicht angemeldete Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt wird, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] nicht die Heilung der unter Verstoß gegen die genannte Vorschrift ergangenen und des-halb unwirksamen Durchführungsmaßnahmen zur Folge (z.B. [X.], Urteile vom 12. Februar 2008 -
[X.]/06 -
CELF I, [X.]. 2008, 486 Rn. 40 und vom 5.
Oktober 2006 -
C-368/04 -
Transalpine, [X.]. 2006, I-9983
Rn. 41 [X.]; [X.], Urteil vom 4.
April 2003 aaO). Jede andere Auslegung würde die Missachtung 20
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der Notifizierungs-
und Wartepflicht durch den betreffenden Mitgliedstaat [X.] und der Vorschrift ihre praktische Wirksamkeit nehmen ([X.] aaO). Hiernach bleiben Verträge, die unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 [X.] (Art. 103 Abs. 3 AEUV) die Gewährung einer Beihilfe zum Gegenstand haben, auch dann gemäß § 134 BGB nichtig, wenn später die materiellrechtliche Vereinbar-keit mit dem Binnenmarkt festgestellt wird. Damit bleibt
auch der [X.] gegen den Empfänger ungeachtet einer solchen Feststellung bestehen.

b)
aa) Eine entsprechende Anwendung von § 148 ZPO, wie sie nach der Rechtsprechung für die Fallgestaltung anerkannt ist, dass eine entscheidungs-erhebliche Frage der Auslegung [X.] [X.]srechts bereits Gegen-stand einer Vorlage an den Gerichtshof der [X.] gemäß Art.
267 AEUV ist (z.B. [X.], Beschluss vom 24. Januar 2012 -
VIII ZR 158/11, juris Rn.
7 ff [X.]),
scheidet ebenfalls aus. Die
Aussetzung dient in dieser Konstellation dazu, den Gerichtshof vor einer Beeinträchtigung seiner Funktion im Vorabentscheidungsverfahren zu schützen, da ohne die Aussetzung eine weitere Vorlage
nach Art. 267 Abs. 3 AEUV erfolgen müsste.
Da der Gerichts-hof, dem die verbindliche Auslegung des [X.]srechts vorbehalten ist, aber kein Rechtsmittelgericht für sämtliche mitgliedstaatlichen
Verfahren darstellt ([X.], aaO und Beschluss vom 30. März 2005 -
X [X.], [X.]Z 162, 373, 378), genügt es, wenn dort über eine klärungsbedürftige Rechtsfrage lediglich in einem Verfahren verhandelt und entschieden wird. Das Gericht der Europäi-schen [X.] nimmt eine solche Funktion des Gerichtshofs in dem hier in Rede stehenden Verfahren [X.]/11 hingegen nicht wahr. Vielmehr entscheidet es in einem Einzelfall über einen Verwaltungsakt der [X.]. Zudem kann
durch die Aussetzung keine Vorlage abgewendet werden, da eine solche in dem Verfahren
vor diesem Gericht nicht vorgesehen ist, ungeachtet dessen, 22
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dass das [X.], bei dem der vorliegende Rechtsstreit in der Hauptsache noch anhängig ist, zu einer Vorlage nach Art. 267 Abs. 2 AEUV im Gegensatz zu einem letztinstanzlichen Gericht ohnehin nicht verpflichtet wäre.

bb) Zu Gunsten einer entsprechenden Anwendung von § 148 ZPO in der vorliegenden Fallgestaltung ließe sich allerdings möglicherweise
anführen, dass nach der Judikatur des Gerichtshofs der [X.] in Ausnahmefäl-len die Aussetzung eines Rechtsstreit über die Rückforderung einer möglichen Beihilfe
nach dem [X.]srecht zulässig sein kann (vgl. Urteil vom 11. März 2010 -
[X.]/09 -
CELF II, [X.]. 2010, I-2103
Rn. 35 f). Ob dies im nationalen Pro-zessrecht eine analoge Anwendung von §
148 ZPO rechtfertigt, kann auf sich beruhen. Selbst wenn der
durch diese Vorschrift eröffnete Ermessensspielraum bestehen würde, wäre die Aussetzung des Verfahrens rechtsfehlerhaft. Die von den Vorinstanzen angestellten Ermessenserwägungen sind nicht frei von [X.].

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] darf
das
nationale Gericht
die Entscheidung über die Rückforderung einer unter Verstoß gegen Art. 88 Abs. 3 [X.] (Art. 108 Abs. 3 AEUV) gewährten Beihilfe grundsätzlich nicht aussetzen, weil ansonsten dieser Bestimmung unter [X.] gegen den Grundsatz der Effektivität ihre praktische Wirksamkeit genom-men würde (Urteil vom 11. März 2010 aaO,
Rn. 32; siehe auch Nummer 62 der Bekanntmachung der [X.] über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichte ABl. 2009, [X.], [X.]). Die Aussetzung des Verfahrens des nationalen Gerichts würde dazu führen, dass vor der abschlie-ßenden Entscheidung der [X.] oder des Gerichts der [X.] keine Entscheidung über die Begründetheit der Rückzahlungsverpflich-tung des Zuwendungsempfängers erginge. Dies aber liefe darauf hinaus, dass 23
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der -
zumindest unter [X.] rechtswidrige -
Vorteil der Beihilfe während des Zeitraums des Durchführungsverbots aufrechterhalten bliebe, was mit dem Ziel des Artikels 88 Abs. 3 [X.] (Art. 108 Abs. 3 AEUV) [X.] wäre und diesen leerlaufen ließe ([X.] aaO Rn. 31).

Allerdings
lässt
der Gerichtshof zu, dass bei der Durchführung des
Rück-forderungsrechtsstreits
vor dem nationalen Gericht "außergewöhnliche Um-stände, die eine Rückforderung unangemessen erscheinen lassen"
zu Gunsten des Zuwendungsempfängers Berücksichtigung finden (aaO,
Rn. 36
sowie Urteil vom 8. Dezember 2011 -
C-275/10, [X.], 926 Rn. 35). Die von den Vo-rinstanzen
angeführten Gesichtspunkte stellen solche außergewöhnlichen Um-stände jedoch nicht dar.

(1) Dass die Klägerin bereits über ein vorläufig vollstreckbares Versäum-nisurteil verfügt, lässt die Vorteile, die die [X.] durch die Zuwendung [X.] hat, nicht entfallen und beseitigt damit den möglicherweise rechtswidrig erlangten Vorteil nicht. Die Vollstreckung des Versäumnisurteils ist gegen Si-cherheitsleistung
eingestellt worden. Dadurch, dass die Sicherheit nach dem Beschluss des [X.]s vom 9. Januar 2009 auch im Wege einer Bürg-schaft erbracht werden kann, besteht die Möglichkeit fort, dass die Beihilfe im Vermögen der [X.] verbleibt.
Deshalb hätte allenfalls eine Sicherheitsleis-tung in Form einer Hinterlegung des angeordneten Betrags (§ 108 Abs. 1 Satz
2 ZPO), die der Einzahlung auf ein "Sperrkonto"
im Sinne der Rechtspre-chung des Gerichtshofs der [X.] (Urteil vom 11. März 2010 aaO, Rn.
37; siehe auch Nummer 62 der Bekanntmachung der [X.] über die Durchsetzung des Beihilfenrechts durch die einzelstaatlichen Gerichts ABl. 2009, [X.], [X.]) entsprechen kann, bewirkt, dass die Zuwendung aus 25
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dem Vermögen der [X.] ausscheidet. Dass
dies erfolgt ist, ist nicht er-sichtlich.

(2) Im Ergebnis nicht tragfähig ist auch die weitere Überlegung des [X.],
eine [X.]verzerrung sei durch die vorläufige Belas-sung des der [X.] zugewendeten wirtschaftlichen Vorteils nicht mehr zu befürchten, weil diese in dem betroffenen Marktsegment mittlerweile nicht mehr tätig sei. Zwar ist
Zweck der Verpflichtung der nationalen Gerichte, die [X.] von unter Verletzung der Notifizierungs-
und Wartepflicht gewährten Beihilfen unabhängig von ihrer materiellrechtlichen Vereinbarkeit mit dem Ge-meinsamen Markt durchzusetzen, die schon allein aufgrund dieses Verstoßes eingetretene [X.]verzerrung zu beseitigen und deshalb zu verhindern, dass
der Empfänger in der bis zur Klärung der materiellrechtlichen Vereinbar-keit der Subvention mit dem [X.]srecht
verbleibenden Zeit
über die ihm zu-gewendeten Mittel frei verfügen kann (vgl. [X.], Urteile vom 8. Dezember 2011 aaO, Rn. 34 und vom 11. März 2010 aaO,
Rn. 30; Senat, Urteil vom 6.
November 2008 -
III ZR 279/07, [X.]Z 178, 243 Rn. 29).
Dass ein Ausschei-den des Zuwendungsempfängers aus dem ursprünglichen Markt einen "außer-gewöhnlichen Umstand"
im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] darstellt, der es
rechtfertigen könnte, die Entscheidung über die Rückforderung der Zuwendung wegen Verstoßes gegen Art. 88 Abs. 3 [X.] (Art. 108 Abs. 3 AEUV) bis zur Klärung ihrer materiellrechtlichen Vereinbar-keit mit dem [X.]srecht auszusetzen, wurde jedoch bislang weder vom Ge-richtshof selbst
noch von der [X.] erwogen. Dies wäre jedenfalls in der vorliegenden Fallgestaltung, in der der Begünstigte der Zuwen-dung seinen Geschäftsbetrieb nicht vollständig einstellt,
auch nicht sachge-

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recht. Der (möglicherweise) zu Unrecht erlangte [X.]vorteil verlagert sich bei einer Änderung des Geschäftsfelds des Zuwendungsempfängers nur in einen anderen Markt. Dort aber ist ein Vorteil, der unter Verstoß gegen das Anmelde-
und Wartegebot gewährt wurde, ebenso
rechtswidrig wie in dem
Marktsegment, in dem der Empfänger zuvor tätig war.

(3) Nicht rechtsfehlerfrei ist schließlich auch die Erwägung des [X.], der Präsident des Gerichts der [X.] habe in seiner Entscheidung, die Vollziehung
des [X.]sbeschlusses vom 14.
Januar 2010 nicht auszusetzen, ausgeführt, die nationalen Gerichte seien nicht daran gehindert, den Vollzug des Rückzahlungsverlangens der Klägerin bis zur Entscheidung des Gerichts der [X.] in der Hauptsache auszusetzen. Der Präsident des Gerichts hat sich -
entsprechend der [X.] zwischen den
[X.]sorganen und den
nationalen Gerichten
-
insoweit nicht mit dem auf dem
Verstoß gegen die Anzeige-
und Wartepflicht gestützten Klagegrund befasst.

c) Einer Vorlage an den Gerichtshof der [X.] gemäß Art.
267 AEUV bedarf es nicht, da die vorstehenden Schlussfolgerungen sich ohne weiteres aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ergeben, mithin die richtige Anwendung des [X.]srechts derart offen-kundig ist, dass für vernünftige Zweifel kein Raum mehr bleibt (acte clair, vgl. Senat, Urteil vom 6. November 2008 -
III ZR 279/07, [X.]Z 178, 243 Rn. 31

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und [X.], Beschluss vom 26. November 2007 -
NotZ 23/07, [X.]Z 174, 273 Rn. 34 [X.]).

Schlick
[X.]

[X.]

[X.]
Seiters
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.03.2011 -
6 [X.] -

OLG [X.], Entscheidung vom 28.12.2011 -
5 W 195/11 -