Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.02.2018, Az. 2 StR 390/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:270218B2STR390.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2
StR 390/17

vom
27. Februar
2018
in der Strafsache
gegen

wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.

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Der 2.
Strafsenat des [X.] hat auf Antrag
des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 27. Februar 2018
ge-mäß § 206a Abs. 1, §
349 Abs.
2 und 4, § 354 Abs. 1 analog StPO einstimmig
beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 4.
April 2017 wird
a)
das Urteil aufgehoben und das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fällen
[X.], 16, 17 und II.C.32 der Urteilsgründe verurteilt worden ist; im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der St[X.]tskasse zur Last,
b)
das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte schuldig ist des sexuellen [X.] in Tateinheit mit schwe-rem sexuellen Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit Vergewaltigung sowie
des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch von Kindern in 36
Fällen und
des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit [X.] Missbrauch von Kindern in sechs Fällen.
2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
3.
Der Beschwerdeführer hat die verbleibenden Kosten seines Rechtsmittels
und die der Nebenklägerin insoweit entstande-nen notwendigen Auslagen
zu tragen.
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten, nach Übergang vom Sicherungs-
in das Strafverfahren,
wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch von Kindern in Tateinheit mit Vergewaltigung, des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch
von Kindern in 40
Fällen sowie des [X.] in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Kindern in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte [X.] des Angeklagten hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet (§
349 Abs.
2 StPO).
1. Soweit das [X.] den Angeklagten in den Fällen
[X.], 16
und
17 sowie
II.C.32 der Urteilsgründe jeweils wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch von [X.] verurteilt hat, fehlt es an der Verfahrensvoraussetzung einer darauf bezo-genen Antragsschrift
und demzufolge an einem entsprechenden
Eröffnungsbe-schluss, so dass das Urteil insoweit aufzuheben und das Verfahren gemäß §
206a Abs. 1, §
354 Abs.
1 StPO analog einzustellen ist.
a)
Dem Angeklagten war mit der unverändert zur Hauptverhandlung zu-gelassenen Antragsschrift vom 16.
April 2015 zur Last gelegt
worden, in der [X.] von August 2009 bis Oktober 2012 zum Nachteil der im März 1999 gebore-nen Nebenklägerin, die ihm zur Erziehung und zur Betreuung in der Lebensfüh-1
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rung anvertraut war, 56
sexuelle Übergriffe begangen zu haben.
Dabei soll der Angeklagte 18 Übergriffe in der [X.] von August 2009 bis Juli 2010 in der [X.] mit der Nebenklägerin und deren Mutter bewohnten Wohnung in der
E.

Straße

in [X.]

, 20 Übergriffe in dem [X.]raum
von Juli 2010 bis

vermutlich Ende Juli 2012 in der ebenfalls gemeinsam genutzten Wohnung in der V.

Straße

in [X.]

sowie weitere 18 Übergriffe vermutlich ab dem
1. August 2012 bis Oktober 2012 in einem Dönerladen
in H.

, der auch
regelmäßig zur gemeinsamen Übernachtung genutzt worden sei, vorgenommen haben. Die Tatvorwürfe umfassten
unter anderem
folgende
Einzeltaten:
In der [X.] zwischen Juli 2010 bis vermutlich Ende Juli 2012
habe der
Angeklagte in der gemeinsamen Wohnung in der V.

Straße

in [X.]

die Nebenklägerin aufgefordert, mit ihren Händen an seinem Penis zu manipu-lieren, wobei das Kind dieser Aufforderung Folge geleistet habe (Fall
[X.] der Urteilsgründe).
An einem weiteren exakt nicht festgestellten Tag im selben [X.]raum ha-be die Nebenklägerin auf Aufforderung
des Angeklagten in derselben Wohnung an diesem den Oralverkehr vollzogen (Fall
[X.]
der Urteilsgründe).
Zumindest zu einer weiteren gleichartigen Handlung sei es im selben Tatzeitraum am genannten Ort gekommen, indem die Nebenklägerin nach [X.] durch den Angeklagten an diesem den Oralverkehr vollzogen habe (Fall
II.B.17 der Urteilsgründe).
Im [X.] 2012, vermutlich zwischen
dem 1.
August 2012 und Oktober 2012 habe der Angeklagte in seinem Dönerladen in H.

die 13-jährige
Nebenklägerin aufgefordert, mit ihrer Hand an seinem Penis zu manipulieren, 4
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wobei die Nebenklägerin dieser Aufforderung Folge geleistet habe (Fall
II.C.32 der Urteilsgründe).
Darüber hinaus habe er
die Nebenklägerin
im selben [X.]-raum an der gleichen Örtlichkeit
veranlasst, in vier
Fällen an ihm den [X.] zu vollziehen
(Fälle [X.] bis 36 der Urteilsgründe), wobei die Nebenklä-gerin in zwei dieser Fälle
zudem das Sperma des Angeklagten habe schlucken müssen.
b)
Das [X.] hat dazu
folgende Feststellungen
getroffen:
Kurze [X.] nach dem Einzug in die V.

Straße übte der Angeklagte
erstmals im Kinderzimmer den Geschlechtsverkehr mit der Nebenklägerin aus, wobei er kein Kondom benutzte und sein Sperma auf den Bauch der Neben-klägerin spritzte

(Fall
[X.] der Urteilsgründe).
In der Folge kam es in mindestens drei weiteren Fällen zum [X.] zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin (Fäl-le
II.B.15 bis 17 der Urteilsgründe). Als Vorspiel ging dem in mindestens einem Fall voraus, dass die Nebenklägerin, nach entsprechender Aufforderung durch den Angeklagten, mit ihren Händen an seinem Penis manipulierte. Der Ange-klagte manipulierte mit den Händen an Brust und Scheide der Nebenklägerin, bevor er den Geschlechtsverkehr mit ihr vollzog.
Der Angeklagte forderte die Nebenklägerin auf dem Matratzenlager in der H.

straße

in H.

in mindestens fünf Fällen (Fälle
II.C.32 bis 36
der Urteilsgründe) auf, den Oralverkehr an ihm zu vollziehen. Die Nebenkläge-rin kam dem Ansinnen nach,
wobei sie in zwei Fällen (Fälle II.C.35 und 36 der Urteilsgründe) das Sperma des Angeklagten schlucken musste.
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c)
Die auf diese Feststellungen gestützte Verurteilung des Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit schwe-rem sexuellem
Missbrauch von Kindern in vier
Fällen hat in den Fällen [X.], 16, 17 sowie II.C.32 der Urteilsgründe keinen Bestand. Zwar erfüllt die [X.] noch ihre Umgrenzungsfunktion.
Jedoch weicht das vom [X.] festgestellte Geschehen in diesen vier Fällen so weit
von den in der Antragsschrift geschilderten geschichtlichen Vorgängen ab, dass es sich nicht mehr als die von der Antragsschrift bezeichnete Tat im Sinne des §
264 Abs.
1 StPO darstellt. Das Urteil ist deshalb
insoweit aufzuheben und das Verfahren einzustellen. Im Einzelnen:
[X.]) Die Antragsschrift ist wirksam, da
sie die notwendigen Angaben zur Bestimmung des Verfahrensgegenstandes enthält und damit ihrer Umgren-zungsfunktion genügt.

(1) Eine
Antragsschrift muss
nach §
414 Abs. 2 Satz 2 StPO den [X.] einer Anklageschrift genügen. Sie hat nach § 200 Abs.
1 Satz
1 StPO
die
zur Last gelegte Tat sowie [X.] und Ort ihrer Begehung so genau zu be-zeichnen, dass die Identität des geschichtlichen Vorgangs dargestellt und er-kennbar wird, welche bestimmte Tat gemeint ist; sie muss sich von anderen gleichartigen strafbaren Handlungen desselben Täters unterscheiden lassen (vgl. u.a. [X.], Urteil vom 24. Januar 2012 -
1 [X.], [X.]St 57, 88, 91).
Wann eine
Tat als historisches Ereignis hinreichend umgrenzt ist, kann, wie bei einer Anklageschrift,
nicht abstrakt, sondern nur nach Maßgabe der Umstände des jeweiligen Einzelfalls bestimmt
werden (Senat, Beschluss vom 26. April 2017

2 [X.], [X.], 49, 50; Altvater
in FS-[X.] (2000), S.
495, 512 f.). Bei einer Vielzahl sexueller Übergriffe gegenüber Kindern, die 12
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häufig erst nach längerer [X.] angezeigt werden, ist eine Individualisierung nach Tatzeit und exaktem Geschehensablauf oftmals nicht möglich.
In diesen
Fällen
erfüllt eine
Anklageschrift daher bereits dann ihre Umgrenzungsfunktion, wenn sie den Verfahrensgegenstand durch die Festlegung des
zeitlichen Rahmens
der Tatserie, die Nennung der Höchstzahl der nach dem Anklagevorwurf inner-halb dieses Rahmens begangenen Taten, das Tatopfer und die wesentlichen Grundzüge des Tatgeschehens bezeichnet (vgl. [X.], Urteile vom 22. Oktober 2013

5 [X.], [X.], 49; vom 11. Januar 1994

5 [X.], [X.]St 40, 44, 46 f.; vom 29. Juli 1998

1 StR 94/98, [X.]St 44, 153, 154 f. mwN).
(2) Diesen Anforderungen wird die Antragsschrift noch gerecht. Sie legt dar, dass es in den genau
bezeichneten Räumlichkeiten in den angegebenen [X.] zu einer Vielzahl näher bestimmter sexueller Übergriffe des [X.] auf die Nebenklägerin gekommen ist. Indem
an den verschiedenen [X.] eine jeweils zweimalige Ausführung zugrunde gelegt wird, ist auch die
Mindestzahl hinreichend bestimmt.
bb) Hingegen ist die notwendige Identität zwischen der Antragsschrift und den ausgeurteilten
Taten
in den Fällen [X.], 16 und 17 sowie II.C.32 der Urteilsgründe nicht
gewahrt.
(1) Die Wahrung der Identität der prozessualen Tat trotz Veränderung des [X.] ist

zu beurteilen. Eine solche ist gegeben, wenn ungeachtet gewisser Differenzen bestimmte Merkmale die Tat weiterhin als einmaliges unverwechselbares Geschehen kennzeichnen ([X.], Urteil vom 28.
Mai 2002

5
StR
55/02, [X.] 2002, 4976). Das [X.] bestimmend sind
in der Regel der
Ort und die [X.] des Vor-16
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gangs, das Täterverhalten, die ihm innewohnende Richtung und das Opfer be-ziehungsweise das Objekt, auf das sich der Vorgang bezieht (Senat, Urteil vom 21.
Dezember 1983

2
StR
578/83, [X.]St 32, 215, 218).
Können
einzelne Sexualtaten einer Tatserie nur hinsichtlich des Tatorts und der [X.],
nicht aber hinsichtlich der Tatzeit näher bestimmt werden, so erlangt die Art und Weise der Tatverwirklichung maßgebliche Be-deutung für die Individualisierung der zum
Gegenstand einer Anklage
bzw. der Antragsschrift
und später des [X.] gemachten Taten ([X.], Beschluss vom 27.
September 2011

3
StR
255/11, [X.], 168, 169; Ur-teil vom 11.
Januar 1994

5
StR
682/93, [X.]St 40, 44, 46). Ebenso wie in derartigen Fällen an die Individualisierung der Einzeltat in der Anklage-
bzw. Antragsschrift einerseits und den Urteilsgründen andererseits keine zu strengen Anforderungen zu stellen sind, da ansonsten wegen der begrenzten [X.] nicht mehr vertretbare Straf-barkeitslücken entstünden, dürfen auch Modifikationen
und Ergänzungen, die das [X.] im Vergleich von Urteil zur
Anklage
bzw. der Antragsschrift
erfährt, keiner
zu strengen Betrachtung unterworfen werden
([X.], Urteil vom 30.
Juni 2005

3
StR
122/05, [X.], 320).
Weichen bei einer Serientat die Feststellungen
des Gerichts hinsichtlich der Tatmodalitäten einzelner Taten gleichwohl so deutlich von den in der An-klage-
bzw. Antragsschrift
geschilderten geschichtlichen Vorgängen ab, dass mit ihnen andere als die zuvor
bezeichneten Taten im Sinne von §
264 Abs.
1 StPO beschrieben sind, kann sie das Gericht nicht ohne Erhebung einer Nach-tragsanklage zum Gegenstand einer Verurteilung machen ([X.], Beschluss vom 18.
Oktober 2016

3
StR
186/16, [X.], 26
f.; Urteil vom 19
20
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30.
Oktober 2008

3
StR
375/08, [X.], 71
f.; Beschluss vom 29.
März 2017

4
StR
516/16, juris Rn.
6).
(2) Nach diesen Maßstäben weichen die Feststellungen des Landge-richts in den Fällen
[X.], 16
und
17 sowie II.C.32 der Urteilsgründe hinsicht-lich der konkreten Tatausführung so erheblich von den dem Angeklagten in der Antragsschrift
zur Last gelegten Taten ab, dass mit ihnen andere als die ange-klagten Taten ausgeurteilt
sind.
Nach der
Antragsschrift
war die Nebenklägerin an drei
Orten über
mehrere Jahre einer Vielzahl von sexuellen Übergriffen unterschiedlichster Art durch den
Angeklagten
ausgesetzt. Für denselben Tatort erfolgte die maßgebli-che Individualisierung der Einzelfälle durch die Beschreibung der
jeweils ausge-führten
Sexualpraktiken, davon ausgehend, dass jede beschriebene Tatmodali-tät
mindestens zweimal tatbestandlich verwirklicht worden war.
Die Art und Weise der Tatausführung
erlangte damit maßgebliche Bedeutung für die Indivi-dualisierung des Tatvorwurfs.
(a) Vor diesem Hintergrund stellen
die Feststellungen
im Fall
[X.]
der Urteilsgründe, es sei im Kinderzimmer der Geschädigten in der V.

Straße

in [X.]

zum Geschlechtsverkehr ohne Kondom gekommen, wobei
der Angeklagte sein Sperma auf den Bauch der Zeugin [X.] der Tatbegehung als die vorgeworfene Manipulation am Penis des Ange-klagten dar. Während die Manipulation am Penis eine sexuelle Handlung der Nebenklägerin am Angeklagten beschreibt, stellen die Urteilsgründe mit dem Geschlechtsverkehr eine wesentlich gewichtigere sexuelle Handlung fest.
Irgendwelche
individuelle Merkmale der Tat, die deren
Identität
als unverwech-21
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10
-
selbares Geschehen
gleichwohl belegen könnten, hat die
[X.] nicht festgestellt.
(b) Ebenso verhält es sich in den Fällen
[X.]
und
17 der Urteilsgründe. Die Feststellung, es sei
in diesen
Fällen zum Geschlechtsverkehr gekommen, weicht erheblich von dem in den Fällen [X.] und 17 zur Last gelegten
Oral-verkehr durch die Nebenklägerin
ab. Während der Tatvorwurf wiederum die Vornahme von sexuellen Handlungen der Nebenklägerin an dem Angeklagten beschreibt, stellen
die Urteilsgründe mit dem
durchgeführten Geschlechtsver-kehr wechselseitige sexuelle Handlungen dar.
Sonstige individualisierende Merkmale, die die Unverwechselbarkeit gewährleisten könnten, hat die [X.] auch hier nicht festgestellt.
(c) Auch im Fall
II.C.32
der Urteilsgründe ist die Identität der Tat nicht gewahrt. Insofern stellt der festgestellte Oralverkehr in der H.

straße

in
H.

etwas anderes als die vorgeworfene Manipulation mit der Hand am
Penis des Angeklagten dar. Zwar wird in beiden Fällen eine sexuelle Handlung der Nebenklägerin am Angeklagten beschrieben. Gleichwohl ist
die gebotene Unverwechselbarkeit nicht mehr gewährleistet. Denn
die St[X.]tsanwaltschaft hat dem Angeklagten ursprünglich in dem Tatkomplex H.

straße

in H.

mit den Fällen II.C.32 bis 36 zur Last gelegt, neben der Manipulation der
Ne-benklägerin an seinem Penis
(Fall II.C.32)
die Nebenklägerin an gleicher Ört-lichkeit zum viermaligen Oralverkehr veranlasst zu haben
(Fälle [X.] bis 36), wobei die Nebenklägerin in zwei dieser Fälle sein
Sperma habe schlucken müssen. Die Feststellung
der [X.] eines weiteren

fünften

[X.]s im Fall II.C.32 der Urteilsgründe mit
identischer Ausführung wie in den Fällen [X.] und 34 der Urteilsgründe wahrt
die Identität der Tat nicht mehr.
Die St[X.]tsanwaltschaft wollte mit dem Vorwurf einer Manipulation am Penis des 24
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Angeklagten neben den Fällen [X.] bis 36 der Urteilsgründe erkennbar für diesen Tatort keinen weiteren Oralverkehr zum Verfahrensgegenstand machen.
Sonstige individualisierende Umstände, die die Unverwechselbarkeit
der Tat
gleichwohl gewährleisten, hat die [X.] nicht festgestellt.
2.
Die auf die erhobene Sachrüge veranlasste umfassende Überprüfung des Urteils hat keinen weiteren Rechtsfehler zum Nachteil
des Angeklagten er-geben.
3. Mit Blick auf die vorgenommene Teileinstellung des Verfahrens gilt Folgendes:
Die Einstellung des Verfahrens in den Fällen
[X.], 16
und
17 sowie II.C.32 der Urteilsgründe führt zur Änderung des Schuldspruchs und zum [X.] der insoweit verhängten Einzelstrafen.
Trotz des Wegfalls von vier
Einzel-strafen von jeweils drei Jahren kann der Ausspruch über die Gesamtstrafe be-stehen bleiben. Im Hinblick auf die bestehen bleibenden 43
Einzelstrafen von sechs Monaten (Fälle
30, 31 der Urteilsgründe), von zehn Monaten (Fälle
1, 2, 9, 10 der Urteilsgründe), von zwei Jahren und sechs Monaten (Fälle
7, 8, 11, 12 der Urteilsgründe), von drei Jahren (Fälle
3, 4,
15,
18, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 33, 34, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43 der Urteilsgründe), von drei Jahren drei Monaten (Fälle
44, 45 der Urteilsgründe), von drei Jahren sechs Monaten (Fäl-le
5, 6, 24, 25, 35, 36 der Urteilsgründe), von vier Jahren (Fälle
28, 29, 46, 47 26
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der Urteilsgründe) sowie der Einsatzstrafe von fünf Jahren (Fall
14 der Urteils-gründe) kann der Senat ausschließen, dass das [X.] bei Wegfall der vier
Einzelstrafen von jeweils drei Jahren eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe verhängt hätte.
Schäfer

Appl

Bartel

Wimmer

Schmidt