Bundesgerichtshof: 5 StR 305/06 vom 10.01.2007

5. Strafsenat

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Nachschlagewerk: ja BGHSt : ja Veröffentlichung : ja IRG § 72 StPO §§ 206a, 353 Abs. 2 Zum Widerruf der Bewilligung von Rechtshilfen durch Überstel- lung von Unterlagen, wenn diese bereits abschließend verwert- tet wurden. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2007 Œ 5 StR 305/06 LG Augsburg Œ

5 StR 305/06 (alt: 5 StR 299/03) BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 10. Januar 2007 in der Strafsache gegen wegen Steuerhinterziehung u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Januar 2007 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Augsburg vom 19. Dezember 2005 nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt wird, deren Vollstreckung zur Bewährung ausge-setzt wird. Die weitergehende Revision wird Œ unter Ablehnung der Ge-genvorstellung gegen den Senatsbeschluss vom 11. No-vember 2004 Œ nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet ver-worfen. Der Angeklagte hat die Kosten der Revision zu tragen, je-doch wird die Gebühr um ein Drittel ermäßigt. Je ein Drittel der gerichtlichen Auslagen im Revisionsverfahren und der dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Aus-lagen fallen der Staatskasse zur Last. Der Haftbefehl des Landgerichts Augsburg in der Fassung des Beschlusses vom 19. Dezember 2005 wird aufgehoben; der Haftverschonungsbeschluss ist damit gegenstandslos.
G r ü n d e
Nachdem der Senat eine frühere Verurteilung des Angeklagten zu fünf Jahren Gesamtfreiheitsstrafe gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben hatte (BGHSt 49, 317), hat das Landgericht den Angeklagten 1 - 3 - nunmehr wegen Untreue und Steuerhinterziehung in drei Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel hat den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. I. Der Bundesgerichtshof hat in seiner im ersten Rechtsgang erlassenen Revisionsentscheidung die Schuldsprüche gegen den Angeklagten wegen Untreue und wegen Steuerhinterziehung in drei Fällen bestätigt und die Feststellungen zu einzelnen Zuwendungen von Karlheinz Schreiber an den Angeklagten aufrechterhalten. Das landgerichtliche Urteil hat er teilweise aufgehoben, weil das Landgericht von einem zu großen Schuldumfang aus-gegangen war. Das Landgericht hatte damals in seiner Entscheidung dem Angeklagten weitere Zuwendungen von Karlheinz Schreiber zugerechnet, die nicht rechtsfehlerfrei belegt waren. Insoweit hat der Bundesgerichtshof das Verfahren an das Landgericht zurückverwiesen. Nach Zurückverweisung hat das Landgericht die weitergehenden Zuwendungen nicht mehr verfolgt und das Verfahren gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die Schuldsprüche im Umfang der Zuwendungen beschränkt, wie sie der Bundesgerichtshof unter Beste-henlassen der Feststellungen bestätigt hat. 2 Nach diesen vom Bundesgerichtshof im ersten Rechtsgang aufrecht-erhaltenen Feststellungen war der Angeklagte Mitglied des Vorstandes der Thyssen-Henschel Kassel, eines Geschäftsbereichs der Thyssen Industrie AG Essen. In dieser Funktion war er im Jahr 1991 ganz wesentlich an dem Verkauf von 36 Panzern der Marke Fuchs beteiligt. Für dieses Geschäft wur-den von der saudischen Käuferseite Schmiergelder in Höhe von insgesamt 210 Mio. DM Œ getarnt als Provisionen Œ gezahlt, die in einem —Logistikpaketfi zusammengefasst waren. Aus diesem Logistikpaket erhielt Karlheinz Schrei-3 - 4 - ber über von ihm kontrollierte Gesellschaften ca. 26 Mio. DM ausbezahlt. Für diese Gelder bildete er Rubrikkonten, so unter anderem auch das dem An-geklagten zugerechnete Unterkonto —J. fi, für das aber allein Schreiber verfügungsbefugt war. Auf dieses Konto flossen insgesamt 10,8 Mio. DM. Hiervon übergab Schreiber dem Angeklagten in den Jahren von 1991 bis 1994 insgesamt 2,8 Mio. DM. Der Angeklagte verkürzte in den Jahren 1991 bis 1993 die Einkommensteuer um insgesamt über 1,2 Mio. DM. Das Landgericht hat die gesamten, dem Angeklagten zugeflossenen Zahlungen in Höhe von 2,8 Mio. DM der Untreue als Schuldumfang zugrunde gelegt und hierfür eine Einzelfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Mona-ten verhängt. Die Steuerhinterziehungen hat es mit acht Monaten Freiheits-strafe (1991 Œ 160.000 DM Steuerverkürzung), einem Jahr sechs Monaten Freiheitsstrafe (1992 Œ 800.000 DM Steuerverkürzung) und zehn Monaten Freiheitsstrafe (1993 Œ 290.000 DM Steuerverkürzung) geahndet. 4 II. Die Revision des Angeklagten ist teilweise begründet. 5 1. Die verfahrensrechtlichen Beanstandungen der Verteidigung blei-ben ohne Erfolg. Das nunmehr vom Schweizer Bundesamt für Justiz ange-ordnete Verwertungsverbot bezüglich im Wege der Rechtshilfe überlassener Unterlagen berührt den Bestand des angefochtenen Urteils nicht. 6 a) Diesem vom Schweizer Bundesamt ausgesprochenen Verwer-tungsverbot liegt folgendes Geschehen zugrunde: Die Beweiswürdigung hin-sichtlich sämtlicher Tatvorwürfe stützte sich ganz wesentlich auf in der Schweiz beschlagnahmte Unterlagen von Karlheinz Schreiber. Dabei bilde-ten vor allem die auf den Kontoauszügen Schweizer Banken belegten Geld-bewegungen ein gewichtiges Indiz für die an den Angeklagten geflossenen Zahlungen. Im vorgehenden Revisionsverfahren hat der Angeklagte die Ver-7 - 5 - wertung der Unterlagen, die von den Schweizer Behörden unter einen Spe-zialitätsvorbehalt gestellt worden waren, mit einer Verfahrensrüge erfolglos gerügt (BGHSt 49, 317, 322 ff.). Nunmehr hat das Schweizer Bundesamt für Justiz, nachdem es zu-nächst das deutsche Bundesministerium der Justiz um Auskünfte ersucht und diese auch erhalten hatte, mit Schreiben vom 7. November 2006 mitge-teilt, dass die im Beschluss des Senats erwähnten Beweismittel in dem ge-gen den Angeklagten geführten Strafverfahren nicht verwendet werden dürf-ten. Das Schweizer Bundesamt hat seine Entscheidung damit begründet, die Staatsanwaltschaft Augsburg habe in ihrem Rechtshilfeersuchen wesentliche Umstände verschwiegen, nämlich dass das Finanzamt für die Konzernprü-fung (FA Düsseldorf II) die steuerliche Abzugsfähigkeit von rund 47 % des Angebotspreises anerkannt habe; dies könne nur dann erfolgen, wenn die Empfänger der Provisionen keine im Inland steuerpflichtigen Personen seien, deshalb habe die Provisionsauszahlung über Konten ausländischer Banken abgewickelt werden sollen. Das Schweizer Bundesamt behauptet, dass die Schweizer Rechtshilfeorgane, wären sie von diesem Umstand in Kenntnis gesetzt worden, die Rechtshilfe nicht bewilligt hätten; ein so gelagerter Sach-verhalt erfülle nämlich —weder den (die Rechtshilfe ermöglichenden) Tatbe-stand des Abgabebetrugs noch eines anderen Delikts nach schweizerischem Rechtfi. 8 b) Das nunmehr ausgesprochene Verwertungsverbot des Schweizer Bundesamts für Justiz berührt die vom Landgericht zugrunde gelegten Fest-stellungen nicht. 9 aa) Mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. Novem-ber 2004 ist horizontale Teilrechtskraft eingetreten, weil hierin der gesamte Schuldspruch bestätigt worden ist. Zugleich hat der Senat die Feststellungen zu den der Verurteilung zugrunde liegenden Geldflüssen aufrechterhalten. Infolge der hieraus sich für das Landgericht ergebenden Bindungswirkung 10 - 6 - waren Beweiserhebungen zu den aufrechterhaltenen Feststellungen nicht mehr zulässig (vgl. § 353 Abs. 2 StPO). Deshalb hat sich für das Landgericht nicht mehr die Frage gestellt, ob die im Wege der Rechtshilfe erlangten Be-weismittel verwertet werden dürfen. Eine solche Verwertung würde nämlich eine zulässige Beweiserhebung voraussetzen, die hier dem Landgericht auf-grund der Teilrechtskraft und der daraus resultierenden Bindungswirkung gerade verschlossen war. bb) Hat nach der Zurückverweisung der neue Tatrichter nicht mehr über eine Verwertung von Beweismitteln zu entscheiden, gilt dies in gleicher Weise für die Revisionsinstanz. Deren Entscheidungsumfang reicht nicht weiter als diejenige des Tatrichters, dessen Entscheidung das Revisionsge-richt auf Rechtsfehler überprüft. Demnach stellt sich in der Revisionsinstanz ebenfalls nicht mehr die Frage nach einer Verwertung der Beweismittel, die von der Schweiz im Wege der Rechtshilfe übermittelt wurden. Diese ist nicht mehr Gegenstand des jetzigen Revisionsverfahrens. 11 12 Zudem bindet seine erste Entscheidung in diesem Verfahren, mit der die Feststellungen zu den einzelnen Zuwendungen aufrechterhalten worden sind und er den Schuldspruch bestätigt hat, den Senat auch selbst. Das Re-visionsgericht darf im zweiten Rechtsgang von den Aufhebungsgründen nicht abweichen (BGHSt ŒGSŒ 33, 356, 360; BGH NJW 1953, 1880; vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 358 StPO Rdn. 13; ferner GmS OGB BGHZ 60, 392, 397). Deshalb darf der Senat in dem jetzigen Verfahren unter dem Gesichtspunkt der Eigenbindung nicht von der von ihm bereits bejahten Zulässigkeit der Verwertung dieser Schweizer Unterlagen abweichen. c) Aus dem Schreiben des Schweizer Bundesamts für Justiz erwächst weder für das Verfahren insgesamt noch für die Verfolgung der Steuerhinter-ziehung ein Verfahrenshindernis (§ 206a StPO), das ungeachtet der bereits eingetretenen Rechtskraft der Schuldsprüche zu beachten wäre. 13 - 7 - Das Bestehen eines Verfahrenshindernisses führt dazu, dass das Ge-richt nicht mehr zu einem Sachurteil hinsichtlich des Tatvorwurfs gelangen darf (vgl. BGHSt 10, 74, 75). Insoweit bezeichnet der Terminus Verfahrens-hindernis das Fehlen einer Prozessvoraussetzung. Deren Fehlen bewirkt, dass entweder eine Befassung des Gerichts mit dem Vorwurf oder eine Be-strafung durch das Gericht wegen des Vorwurfs verboten wird (vgl. Kühne in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. Einl. K Rdn. 37 ff.; Meyer-Goßner, StPO 49. Aufl. Einl. 143 ff.). 14 Eine solche Wirkung kommt der Entscheidung des Schweizer Bun-desamts für Justiz nicht zu. Denn die Rechtshilfe betraf nur die Beschlag-nahme und Überstellung einzelner Urkunden. Nur auf die Voraussetzungen ihrer Verwertbarkeit bezog sich auch der von den Schweizer Justizbehörden formulierte Spezialitätsvorbehalt. 15 16 Ein Spezialitätsvorbehalt kann zwar Œ was insbesondere in Ausliefe-rungssachen in Betracht kommen wird (vgl. §§ 11, 41 IRG) Œ auch eine Ein-schränkung der Verfolgbarkeit einzelner Taten insgesamt begründen. Im vor-liegenden Fall bezieht sich jedoch die Rechtshilfe lediglich auf die bei Karl-heinz Schreiber beschlagnahmten Unterlagen. Die Zustimmung der Schwei-zer Justizbehörden bzw. ihre nunmehrige Versagung kann deshalb auch nur die Verwertbarkeit dieser Unterlagen betreffen. Dies lässt aber die Möglich-keit einer Verfolgung der angeklagten Taten und eines Tatnachweises gegen den deutschen, in Deutschland verhafteten Angeklagten aufgrund anderer Beweismittel unberührt. Demnach wirkt sich eine etwaige Bindung der deut-schen Strafverfolgungsbehörden an die später ausgesprochene Untersagung der Verwertung der im Wege der Rechtshilfe beschlagnahmten Unterlagen allein auf ihre Verwendung als Beweismittel, nicht aber auf die Verfolg- oder Bestrafbarkeit der Tat an sich aus. Ein Verfahrenshindernis ist daher durch die anderweitige Entscheidung des Schweizer Bundesamts für Justiz nicht entstanden. - 8 - d) Entgegen der Auffassung der Verteidigung hat das —Aberkennen der Rechtshilfefähigkeit von Beweismittelnfi auch nicht dieselbe Rechtsquali-tät wie ein Verfahrenshindernis. Dies gilt unabhängig davon, ob der Rechts-hilfe leistende Staat —die Beweismittel ausdrücklich zurückfordertfi. Die hier gegebene Fallkonstellation ist mit der prozessualen Lage im Falle des nach-träglichen Eintritts eines Verfahrenshindernisses nicht vergleichbar. Deshalb verbietet sich die sinngemäße Anwendung der Grundsätze über die Behand-lung von Verfahrenshindernissen bei teilrechtskräftigen Entscheidungen. 17 Insoweit bestehen durchgreifende strukturelle Unterschiede. Während der nachträgliche Eintritt oder auch nur das spätere Erkennen eines bereits bestehenden Verfahrenshindernisses die Verfolgbarkeit der Tat beeinflusst und die Bestrafung an sich betrifft, beschränkt sich das ausgesprochene Verwertungsverbot allein auf ein Beweismittel. Es geht deshalb ins Leere, sobald das Beweismittel verwertet ist und diese Verwertung Œ wie hier durch die Teilrechtskraft und die Bindungswirkung der Feststellungen Œ nicht mehr angefochten werden kann. Anders als bei einem Verfahrenshindernis, das der Verfolgung entgegensteht, berührt ein später ausgesprochenes Verwer-tungsverbot die inhaltliche Richtigkeit von Schuldspruch und Strafe im Er-gebnis nicht unmittelbar. 18 Dem Landgericht lag in der wieder eröffneten Tatsacheninstanz ein hinsichtlich des Schuldspruchs und der aufrechterhaltenen Feststellungen teilrechtskräftig entschiedener Sachverhalt vor, der materiell- und verfahrens-rechtlich rechtsfehlerfrei war. Insoweit unterscheidet sich diese Verfahrens-gestaltung von den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die von der Verteidigung für eine entsprechende Anwendung der Grundsätze über Ver-fahrenshindernisse in Bezug genommen werden. 19 Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. April 1982 (BGHSt 31, 51) betraf die Frage, inwieweit sich die geänderte Rechtsauffassung des um Rechtshilfe ersuchten Staates in einem Auslieferungsverfahren für das inner-20 - 9 - staatliche Recht als Verfahrenshindernis auswirken kann. Dies hat der Bun-desgerichtshof für den Fall einer mit Zustimmung des Beschuldigten erfolg-ten Auslieferung verneint, es aber offen gelassen, ob der ersuchte Staat nachträglich die Bedingungen einer Auslieferung einseitig ändern kann und ob hieraus ein Verfahrenshindernis für das Strafverfahren in Deutschland erwachsen würde (BGHSt 31, 51, 54). Abgesehen davon, dass die von der Verteidigung in Bezug genommenen Rechtsfragen gerade offen gelassen wurden, stand dort im Unterschied zu der hier zu beurteilenden Verfahrens-konstellation ein Verfahrenshindernis in Frage. In dem jetzt zu entscheiden-den Fall geht aber das nunmehr von der Schweiz ausgesprochene Verwer-tungsverbot ins Leere, weil aufgrund der eingetretenen horizontalen Teil-rechtskraft des Urteils keine Verwertung der Beweismittel mehr stattfindet und die im ersten Rechtsgang erfolgte Verwertung keiner Überprüfung unter-zogen werden darf. Anders als beim Verfahrenshindernis, das bis zum Eintritt vollständiger Rechtskraft immer zu beachten ist, stehen die einzelnen Be-weismittel in einem Bezug zu konkreten Tatsachen, die sie belegen sollen. Relevanz können sie deshalb insoweit nur erlangen, als noch eine Tatsa-chenfeststellung stattfinden kann, für die sie von Bedeutung sind. Hierin liegt der wesentliche strukturelle Unterschied zu einem Verfahrenshindernis, das auch bei Teilrechtskraft zu beachten ist. Ebenso wenig kann aus den weiteren Entscheidungen, auf die sich die Revision beruft (BGHSt 13, 128; 15, 203), für die hier zu beurteilende Frage-stellung etwas hergeleitet werden. Sie betreffen das Verfahrenshindernis der Verjährung und nicht Œ wie hier Œ ein bloßes Verwertungsverbot. 21 e) Eine Durchbrechung der Teilrechtskraft kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Ein Teil der Literatur nimmt dies in den Fällen an, in denen die Wiederaufnahmevoraussetzungen im Sinne des § 359 StPO vorliegen (vgl. Gössel in Festschrift für Peter Ries 2002 S. 118 ff. m.w.N.; vgl. auch Meyer-Goßner aaO § 353 Rdn. 21; Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 353 Rdn. 30 f.; offen gelassen in BGH NJW 1982, 1295, 1296; 22 - 10 - a.A. Temming in Heidelberger Kommentar 3. Aufl. § 353 Rdn. 10). Maßgebli-che Erwägung insoweit ist, dass der Angeklagte sich bei Teilrechtskraft nicht auf das Wiederaufnahmeverfahren verweisen lassen müsse, wenn noch in-nerhalb des Verfahrens eine Korrekturmöglichkeit bestehe (vgl. Gössel aaO). aa) Der Senat kann dahinstehen lassen, ob diesem Ansatz zu folgen ist. Auch wenn man unter den Voraussetzungen eines Wiederaufnahme-grunds im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO die Berücksichtigung neuer Tatsa-chen zuließe, führt das vom Schweizer Bundesamt für Justiz ausgesproche-ne Verwertungsverbot nicht zu einer Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung. 23 24 Das nachträglich ausgesprochene Verwertungsverbot ist eine soge-nannte Rechtstatsache, weil es lediglich die rechtliche Bewertung eines Sachverhalts betrifft und eine Rechtsfolge setzt (BGHSt 39, 75, 79 f.). Dies begründet aber keine neue Tatsache im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO (Meyer-Goßner aaO § 359 Rdn. 24 f.; W. Schmidt in KK 5. Aufl. § 359 StPO Rdn. 19). Das Schreiben bezieht sich im Übrigen nur auf das dem strafrecht-lichen Erkenntnis zugrunde liegende Verfahren, ohne die Tat selbst unmittel-bar zu berühren. Solche allein das Verfahren betreffende Umstände begrün-den keinen Wiederaufnahmegrund im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO (vgl. BGHSt 42, 314, 319 zu § 79 Abs. 1 BVerfGG). bb) Eine analoge Anwendung der Wiederaufnahmebestimmungen würde aber auch aus einem weiteren Grund hier nicht zu einer Aufhebung führen. Eine Wiederaufnahme kann sich nicht gegen ein Revisionsurteil rich-ten (Meyer-Goßner aaO § 359 Rdn. 22). Dies ist mit dem Wesen des Revisi-onsverfahrens nicht vereinbar. Ausgangspunkt einer möglichen analogen Anwendung der Grundsätze des Wiederaufnahmerechts ist die verfahrens-ökonomische Erwägung, dass der neue Tatrichter, in dessen Verhandlung sich ein neuer tatsächlicher Gesichtspunkt herausstellt, die Möglichkeit ha-25 - 11 - ben solle, unter den Voraussetzungen des § 359 Nr. 5 StPO die Rechtskraft durchbrechen und das Verfahren insoweit neu beurteilen zu können. Dies gilt nicht für einen neuen Umstand, der sich erst im Revisionsver-fahren herausstellt. Da dort keine Tatsachenfeststellungen stattfinden, kann das Revisionsgericht schon allein deshalb nicht das Wiederaufnahmeverfah-ren vorwegnehmen. Abgesehen davon, dass entsprechendes Rügevorbrin-gen zu möglichen Tatsachen im Sinne eines Wiederaufnahmegrundes nach § 359 Nr. 5 StPO sich auch praktisch kaum in den Rahmen des Revisions-verfahrens einfügen ließe, bliebe der verfahrensökonomische Nutzen gering. Das Revisionsgericht hätte nämlich letztlich keine andere Möglichkeit, als die Sache an den Tatrichter zurückzuverweisen. Dann entsteht aber auch kein Effizienzgewinn gegenüber dem gesetzlich hierfür vorgesehenen Wiederauf-nahmeverfahren, in dem ebenfalls zu prüfen ist, ob wegen neuer Tatsachen im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO ein neues tatrichterliches Verfahren eröffnet wird. Für das Revisionsverfahren kommt deshalb die Durchbrechung der Rechtskraft gemäß § 359 StPO analog nicht in Betracht. 26 So liegt der vorliegende Fall. Die neue Entschließung des Schweizer Bundesamts für Justiz ist erst nach Abschluss des hier angefochtenen neuen tatgerichtlichen Verfahrens erfolgt. 27 f) Der Senat hat erwogen, ob in Fällen mit internationaler Berührung dann ausnahmsweise eine Durchbrechung der Teilrechtskraft und der aus § 353 Abs. 2 StPO folgenden Bindungswirkung in Betracht kommt, wenn an-derweitig die Einhaltung völkerrechtlicher Vereinbarungen nicht gewährleistet ist. Dies kann jedoch in dem hier zu entscheidenden Fall dahinstehen, weil ein zwischenstaatlicher Rechtsverstoß nicht ersichtlich ist. 28 aa) Ein solcher Verstoß würde freilich voraussetzen, dass dem Rechtshilfe leistenden Staat auch dann noch eine völkerrechtlich erhebliche Rechtsposition zukäme, wenn das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen ist, 29 - 12 - mithin also beschlagnahmte Urkunden an die bundesdeutsche Justiz über-stellt worden sind. Nur für diese Fallkonstellation ist überhaupt eine Konflikt-situation mit dem innerstaatlichen Recht denkbar, weil nur dann die spätere Untersagung der Œ vorliegend zudem abgeschlossenen Œ Verwertung be-achtlich sein könnte. Dabei kann offen bleiben, ob die im Einzelfall geleistete Rechtshilfe als spezieller (fallbezogener) völkerrechtlicher Vertrag zwischen den beteiligten Staaten anzusehen ist (für das Auslieferungsverfahren offen gelassen in BGHSt 31, 51, 54). Selbst wenn man eine solche Bindung an-nähme, ergäben sich für den ersuchten Staat allenfalls völkerrechtliche An-sprüche, wenn er sich aus der völkervertraglichen Bindung lösen könnte und hieraus Restitutionsansprüche entstünden. Dies wäre der Fall, wenn eine völkervertragliche Vereinbarung wegen Irrtums (vgl. Art. 48 Wiener Überein-kommen über das Recht der Verträge) oder Täuschung (vgl. Art. 49 dort) anfechtbar wäre (vgl. Ipsen, Völkerrecht 5. Aufl. S. 182, der zutreffend darauf hinweist, dass die deutsche Übersetzung des Vertragstextes zu Art. 49, die von —Betrugfi spricht, der Sache nach aber —Täuschungfi meint, unklar ist). 30 bb) Ob ein solcher Grund besteht, haben die Justizorgane des ersu-chenden Staates eigenverantwortlich zu prüfen. Insoweit gilt keine dem Spe-zialitätsvorbehalt (§ 72 IRG) entsprechende Bindung an die Entscheidung des ersuchten Staates, weil das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen ist. Der Abschluss des Rechtshilfeverfahrens ergibt sich Œ entgegen der Auffassung der Verteidigung Œ aus den Entscheidungen der Schweizer Justizorgane. Dabei war die Erlaubnis zur Verwertung der Unterlagen, wie das Kantonsge-richt Graubünden in seinem Entscheid vom 24. Juni 1998 (S. 24) ausdrück-lich klargestellt hat, auch gegenüber dem Angeklagten erlaubt. Lediglich wei-tere Verwendungen der überlassenen Unterlagen Œ so das Kantonsgericht Œ bedürften einer neuerlichen Genehmigung durch die Schweizer Justizbehör-den. Die Rechtshilfe war demnach auch gegenüber dem Angeklagten mit Überstellung der Unterlagen Œ nach bestandskräftiger Rechtshilfebewilli-31 - 13 - gung Œ geleistet. Jedenfalls wenn es um die Frage der Verwertung nach ge-leisteter Rechtshilfe oder gar der Durchbrechung der Rechtskraft geht, muss das Gericht des ersuchenden Staates, das über die Verwendung der Be-weismittel erneut entscheiden soll, auch die sachliche Berechtigung eines späteren Widerrufs der Rechtshilfebewilligung überprüfen. Die sachliche Be-rechtigung muss zumindest plausibel sein. Der Senat verkennt dabei nicht, dass dies de facto auf eine Überprüfung von Hoheitsakten eines anderen Staates durch deutsche Gerichte hinausläuft. Dies ist aber deshalb hinnehm-bar, weil der ersuchte Staat seinerseits autonom entschieden hat, ohne dass den betroffenen Strafverfolgungsbehörden des ersuchenden Staates inso-weit eigene prozessuale Rechte zugestanden haben. Im Übrigen hatte der ersuchte Staat auch hinreichend die Gelegenheit Œ zum Beispiel durch eine entsprechende Formulierung des Spezialitätsvorbehaltes Œ, seine Interessen schon bei der Rechtshilfeleistung zu schützen (BGHSt 31, 51, 54). 32 cc) Einen plausiblen Grund für die nunmehrige Untersagung der Ver-wertung vermag der Senat nicht zu erkennen. Das Schweizer Bundesamt für Justiz behauptet in seinem Schreiben vom 7. November 2006, die Schweizer Behörden hätten die Rechtshilfe in Unkenntnis dessen bewilligt, dass das Konzernbetriebsfinanzamt Düsseldorf II die steuerliche Abzugsfähigkeit von rund 47 % des Angebotspreises anerkannt hatte. Dies ist nicht nachvollzieh-bar. Es liegt auf der Hand, dass die im Logistikpaket zusammengefassten Leistungen, die fast ausschließlich Schmiergeldzahlungen betrafen, vom Thyssen-Konzern steuermindernd geltend gemacht werden mussten. An-dernfalls hätte Thyssen die Leistungen, obwohl sie nicht im Konzern verblie-ben, als Gewinn versteuern müssen. Insoweit ist nicht ersichtlich, wieso der Umstand, dass das Konzernbetriebsfinanzamt von der abstrakten Tatsache wusste, dass es sich bei dem Logistikpaket um sogenannte nützliche Auf-wendungen handelte, die steuerstrafrechtliche Bewertung des Verhaltens Schreibers und seiner Tatgenossen, insbesondere auch des Angeklagten, 33 - 14 - ändern soll. Abgesehen davon, dass sich die Relevanz einer Anerkennung der dem Thyssen-Konzern zugute kommenden steuerlichen Abzugsfähigkeit der Zahlungen auf das Logistikpaket für den Tatbestand eines Abgabebe-trugs des Angeklagten nach Schweizer Recht (Art. 14 Abs. 2 des Schweizer Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht) durch Nichtversteuerung der auf verschleierten Wegen empfangenen Schmiergelder nicht erschließt, hatte das Konzernbetriebsfinanzamt gerade darüber keine Kenntnis, dass die Gelder teilweise über von Schreiber kontrollierte Domizilgesellschaften an den Angeklagten zurückflossen. Entgegen der Auffassung der Verteidigung führt auch der vom Schweizer Bundesamt für Justiz angeführte Gesichtspunkt, dass eine Nach-forschungspflicht des Konzernbetriebsfinanzamts bestanden habe und deren Verletzung für die strafrechtliche Bewertung der Tat als Abgabebetrug erheb-lich sein solle, nicht zu einer anderen Würdigung. Zwar mag eine entspre-chende Verletzung der Aufklärungspflicht der Annahme von betrügerischen Machenschaften im Sinne des Abgabebetrugs entgegenstehen. Hier sind aber, weil die Provisionen tatsächlich ins Ausland abgeflossen sind, keine entsprechenden Verdachtsmomente oder Ermittlungsansätze erkennbar ge-wesen. Aus den Unterlagen des Thyssen-Konzerns ergab sich kein Anhalt. Im Übrigen ist Gegenstand des hiesigen Verfahrens nicht eine mögliche Steuerunehrlichkeit des Thyssen-Konzerns, sondern die Steuerhinterziehung von Privatpersonen, die unter vielfältigen Verdeckungs- und Verschleie-rungshandlungen die Gelder vereinnahmten und auch deshalb vor dem für sie zuständigen Finanzamt versteckt halten konnten. 34 Die Anerkennung der Zahlungen als sogenannte nützliche Aufwen-dungen war den Schweizer Rechtshilfebehörden auch bekannt. Das ergibt sich aus der Entscheidung des Schweizer Bundesgerichts vom 13. Janu-ar 1999, in der (S. 15 der Entscheidungsgründe) ausdrücklich gewürdigt wurde, dass die Berufung von Karlheinz Schreiber auf die Anerkennung der Abzugsfähigkeit von sogenannten nützlichen Aufwendungen als Be-35 - 15 - triebsausgaben irreführend sei. Dass damit Œ wie die Verteidigung jetzt vor-bringt Œ andere Zuwendungen an Domizilgesellschaften des Schreibers ge-meint gewesen sein sollen, ist fernliegend, weil diese gar nicht Gegenstand des Rechtshilfeverfahrens waren. Zudem würde dies die Grundaussage des Schweizer Bundesgerichts nicht ändern, wonach die Anerkennung der Ab-zugsfähigkeit der Provisionszahlungen für den Konzern nicht die Strafbarkeit der Empfänger wegen Abgabebetrugs berührt. Ob die Staatsanwaltschaft Augsburg einen Vermerk über Absprachen des Thyssen-Konzerns mit sei-nem Betriebsfinanzamt ihrem Rechtshilfeersuchen beigefügt hat, erscheint deshalb gänzlich unerheblich. 2. Die Revision des Angeklagten führt jedoch zu einer Ermäßigung der Gesamtfreiheitsstrafe auf zwei Jahre, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird. 36 37 a) Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts begegnen rechtlichen Bedenken. aa) Hinsichtlich der Verurteilung wegen Untreue hat das Landgericht nicht erkennbar berücksichtigt, dass die Aufwendungen für die Schmiergeld-zahlungen tatsächlich die saudi-arabischen Geschäftspartner getragen ha-ben, denen gegenüber der Angeklagte nicht in einem Vermögensbetreu-ungsverhältnis stand. Eine Strafbarkeit wegen Untreue ist für den Angeklag-ten nur deshalb entstanden, weil die Auszahlung der Schmiergelder über den Thyssen-Konzern gelaufen war, demgegenüber er in einem Vermögens-betreuungsverhältnis stand und demgegenüber er nicht berechtigt war, die Gelder zu vereinnahmen (BGHSt 49, 317, 332 ff.). Dies hätte im Rahmen der gebotenen Schadensbewertung bedacht werden müssen (vgl. Raum in Wabnitz/Janovski, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 2. Aufl. S. 298) und hätte angesichts des Umstandes, dass das Landgericht die Hö-he des Untreueschadens als einzigen Strafschärfungsgrund erwähnt hat, ausdrücklicher Erörterung bedurft. 38 - 16 - bb) Die Revision macht zudem, auch hinsichtlich der Verurteilungen wegen Steuerhinterziehung, zutreffend geltend, dass das Landgericht die Dauer des Ermittlungsverfahrens Œ und damit die Belastungen des Angeklag-ten durch dieses Verfahren Œ, in der ein maßgeblicher Strafmilderungsgrund zu finden war, mit nur neun Jahren zu kurz bemessen hat. 39 b) Der Senat setzt nunmehr die Strafen selbständig fest. Ein anderes Ergebnis als eine zur Bewährung ausgesetzte Gesamtfreiheitsstrafe er-scheint in Anbetracht des zeitlichen Abstands zur Tat im jetzigen Zeitpunkt nicht mehr vertretbar. Der Senat sieht deshalb von einer erneuten Zurück-verweisung ab, die zu einem weiteren nicht mehr verantwortbaren Zeitverlust führen würde. Als neue Einzelstrafe wird für die Untreue eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten festgesetzt. Hinsichtlich der Verurteilungen wegen Steuerhinterziehung reduziert der Senat die Einzelfreiheitsstrafen um jeweils einen Monat. Damit wird der Angeklagte wegen Steuerhinterziehung hinsichtlich des Jahres 1991 zu sieben Monaten Freiheitsstrafe, hinsichtlich des Jahres 1992 zu einem Jahr fünf Monaten Freiheitsstrafe und hinsichtlich des Jahres 1993 zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. 40 Hieraus ist eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren zu bilden. Die-se ist angesichts des bisher straffreien Lebens des Angeklagten und seines Alters bei den besonderen zeitlichen Begleitumständen dieses Verfahrens nach § 56 StGB zur Bewährung auszusetzen. Die Folgeentscheidungen (§ 268a StPO) hat das Landgericht nachzuholen. 41 c) Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts liegt keine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung vor. Dies betrifft insbesondere auch das erste Revisionsverfahren vor dem Bundesgerichtshof. Angesichts dessen, dass der Senat einen Einzelstrafausspruch gegen den damaligen Mitangeklagten H. bei gleicher Sachlage aufrechterhalten hat, sah sich das Landgericht im Hinblick auf das Verfahren bis zur Entscheidung des Re-visionsgerichts im ersten Rechtsgang zu Recht an der Annahme eines sol-42 - 17 - chen Verstoßes gehindert (§ 358 Abs. 1 StPO). Im Übrigen liegt auch in der Sache die Annahme eines Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 MRK fern. Eine Verfahrensdauer von etwa einem Jahr begründet angesichts des Umfangs und der Schwierigkeit des Verfahrens Œ abgesehen von anderweit starker Belastung des Senats im damaligen Zeitraum Œ keine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung, zumal gegen den Angeklagten keine Untersu-chungshaft vollzogen wurde. Dies gilt auch angesichts dessen, dass der Ver-teidiger des Angeklagten selbst erst sechs Monate später auf die äußerst umfangreiche Antragsschrift des Generalbundesanwalts erwidert hat. Ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 MRK im zweiten tatgerichtlichen Verfahren ist nicht ersichtlich. 43 3. Die von dem Angeklagten erhobene Gegenvorstellung gegen die Entscheidung des Senats im ersten Rechtsgang ist nicht statthaft. Der Senat kann einen Beschluss, mit dem er die Teilrechtskraft des tatrichterlichen Ur-teils herbeigeführt hat, weder aufheben noch ändern (BGHSt 17, 94).
- 18 - 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 4 StPO; der vom An-geklagten erzielte Teilerfolg rechtfertigt die vom Senat vorgenommene Quo-telung der Kosten und notwendigen Auslagen. 44 Basdorf Häger Gerhardt Raum Schaal

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5 StR 305/06

10.01.2007

Bundesgerichtshof 5. Strafsenat

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