Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.10.2015, Az. 5 StR 273/15

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
5 StR 273/15
(alt: 5 [X.])
vom
14. Oktober 2015
in der Strafsache
gegen

wegen Mordes u.a.

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Der 5.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 14. Okto-ber
2015, an der teilgenommen
haben:
[X.] Prof. [X.],

als Vorsitzender,

[X.]in Dr. [X.],
[X.] [X.],
[X.] Dr. [X.],
[X.] Bellay

als beisitzende [X.],

[X.]

als Vertreter der [X.]schaft,

Rechtsanwalt

N.

,
Rechtsanwalt S.

als Verteidiger,

Rechtsanwalt

als Vertreter der
Nebenklägerin,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 8. Dezember 2014 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die hierdurch der Nebenklägerin erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen.

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Von Rechts wegen
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Gründe:
Das [X.] hatte den Angeklagten mit Urteil vom 12. Dezem-ber
2012 wegen Mordes und anderer Delikte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und drei Monaten verurteilt. Auf die Revision der Staatsanwalt-schaft hat der Senat diese Entscheidung mit Urteil vom 7. November 2013 im Strafausspruch
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Mit der [X.] Entscheidung hat das [X.] den Angeklagten nunmehr zu [X.] lebenslangen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision stützt der [X.] auf zwei Verfahrensrügen und erhebt die allgemeine Sachrüge. Der [X.] hat auf eine Verfahrensrüge hin Terminsantrag gestellt. Das Rechtsmittel bleibt

entsprechend dem in der Hauptverhandlung gestellten Antrag des [X.]s

ohne Erfolg.
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I.
1. Nach den bindenden Feststellungen des Urteils vom 12. Dezem-ber
2012 verschaffte sich der Angeklagte durch einen Trick Zutritt zur Wohnung einer wohlhabenden 81-jährigen Frau, um diese zu bestehlen. Als er im Schlaf-zimmer nach Geld suchte, wurde er durch sie überrascht. Er würgte die laut
um Hilfe schreiende Frau, bis sie tot zu Boden sank, versteckte die Leiche im [X.] des Wohnhauses und hob mit der EC-Karte der Getöteten insgesamt rund 2.000 Euro ab. Das [X.] hatte das [X.] als [X.] gewertet. Dieser Schuldspruch ist rechtskräftig (Urteil des Se-nats vom 7. November 2013

5 [X.], [X.], 80).
2.
Da die Begründung, mit der das [X.] von einer erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten aufgrund seiner patho-logischen Spielsucht ausgegangen war, revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht standhielt, hatte
der Senat den Strafausspruch
aufgehoben. Auf der Grundlage des Gutachtens eines neuen Sachverständigen ist
das [X.]
nun zu dem Ergebnis
gelangt, dass die Spielsucht des Angeklagten nicht den Schweregrad
einer
schweren anderen seelischen Abartigkeit im Sinne des § 20 StGB erreicht ([X.]).

II.

Die Revision des Angeklagten bleibt erfolglos.
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Der Strafausspruch
weist keine sachlich-rechtlichen Fehler auf.
Das [X.] hat sich insbesondere sorgfältig und überzeugend mit der Frage der Schuldfähigkeit des Angeklagten auseinandergesetzt.
Auch die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.
1.
Mit einer

nicht präkludierten

Besetzungsrüge macht die
Revision einen Verstoß gegen § 338 Nr. 1 [X.] i.V.m. §
49 Abs. 3 Satz 2 und 3 [X.]
geltend. Sie rügt
einen Rechtsfehler bei der Zuziehung eines
[X.]n durch die [X.] des [X.]s
Berlin. Bis zum 1. Juli 2014 sei es
dort

en, [X.] zwar mit einem Eingangsstempel zu versehen, der Datum und Uhrzeit angegeben habe;
dabei
sei aber entgegen §
49 Abs. 3 Satz 2 [X.] nicht der
eigentliche Eingang, son-dern der
Beginn der Bearbeitung dokumentiert worden.
a) Folgendes Verfahrensgeschehen liegt zugrunde:
Kurz
vor Beginn der Hauptverhandlung wurde eine [X.] vom Vorsitzenden
der Schwurgerichtskammer von ihrer Teilnahme entbunden. Gleichzeitig ordnete er am 11. Juni 2014 gegenüber der [X.] die Zuweisung des nächstbereiten [X.]n an. Nach der
von der [X.] geführten Zuweisungsliste war
diese Anordnung die
erste von sechs am 12. Juni 2014 eingegangenen
Anordnungen.
Als Eingangszeit wurde 7:23 Uhr vermerkt. Die nächste Hinzuziehungsanordnung ging laut [X.] der [X.] um 7:30 Uhr ein.
Der auf eine mögliche fehlerhafte Behandlung zunächst nur von gleich-zeitig bei der [X.] eingegangenen [X.] aufmerksam gewordene [X.]vorsitzende ließ sich von dieser Datum 6
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und Uhrzeit des Eingangs seiner Anordnung sowie die Eingangszeiten der bei-den darauf
folgenden Anordnungen bestätigen. Das Ergebnis seiner Anfrage legte er in einem Vermerk vom 22. Oktober 2014 nieder. Er
hielt
fest, dass der [X.] demnach nicht unter Verstoß gegen § 49 Abs.
3 Satz 4 [X.] aus-gewählt worden sei.
Am 28. Oktober 2014 vermerkte
der Vorsitzende
als Ergebnis
weiterer
Nachfragen, dass vor dem 1. Juli 2014 auf der [X.] nur die Bearbeitungs-, nicht aber die Eingangszeiten
der [X.]
ein-getragen worden seien. Ein zeitgleicher Eingang mit dem ebenfalls am 12. Ju-ni
2014 um 7:30 Uhr bearbeiteten Antrag der 65. [X.] könne daher nicht ausgeschlossen werden. Der 65. [X.] sei
damals für den 19. Ju-ni
2014 ein [X.] zugewiesen worden;
an diesem Tag habe um 9:00 Uhr .

i-gen Geschäftsstelle der Staatsanwaltschaft immer nur gegen diesen
Angeklag-ten gerichtet habe. Deshalb wäre
(auch bei zeitgleichem Eingang, § 49 Abs.
3 Satz 4 [X.])
der Antrag der

im hiesigen Verfahren tätigen

40.
[X.] als erster zu bearbeiten gewesen.
b) Die Revision macht geltend, in Anbetracht der beschriebenen Doku-mentationsmängel ließe
sich Datum und Uhrzeit des jeweiligen Eingangs der [X.] nicht aufklären. Dieser Dokumentationsmangel brin-ge es mit sich, dass nicht mit aller Gewissheit behauptet werden
könne, welcher [X.] der bereiteste gewesen sei. Die Eingangszeitpunkte
sämtlicher von der [X.] für den 11. und 12. Juni 2014
registrierten Anord-nung seien ungewiss. Es
sei allerdings
wahrscheinlich, dass die am 12. Ju-ni
2014 um 7:30 Uhr bearbeitete Anordnung des Vorsitzenden der 65. [X.] tatsächlich vor der
um 7:23 Uhr bearbeiteten Anordnung des Vorsit-11
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zenden der [X.]
eingegangen sei, da die Verfügung des [X.] der 65. [X.] bereits vom 6. Juni 2014 datiere. Die Schöffenge-schäftsstelle des [X.]s Berlin sei meist nur bis 13:00 Uhr besetzt. [X.] nach diesem Zeitpunkt Anordnungen auf den Zutrag gelegt, so bleibe nach der geschilderten Praxis der Eingangszeitpunkt unsicher. Seine Dokumentation
hänge vielmehr von der Bearbeitung der gesammelten Eingänge am folgenden Tag ab. Dass dann etwa die zuletzt eingegangene, sich aber im Stapel mög-licherweise oben befindende Verfügung oder eine, bei der die Hauptverhand-lung in [X.] beginne, vorrangig unter Verstoß gegen das [X.] als nicht verlässlich ausschließen und sei sogar wahrscheinlich (RB S. 44).
c) Der Präsident des [X.]s Berlin hat eine Stellungnahme abge-geben, wonach die tatsächlichen Angaben im Zusammenhang mit dieser [X.], dass die auf der [X.] tätigen Kräfte in Teilzeit arbeiten. Tatsächlich sind die Mitarbeiterinnen der [X.] bis zum
1. Juli 2014 der auch in der damals gültigen Dienstanweisung enthaltenen Pflicht zur Dokumentierung des tatsächlichen Eingangs der Befrei-ungsanordnung nicht zutreffend nachgekommen. Vielmehr wurden die morgens bei Dienstantritt vorgefundenen [X.] stets als gleichzeitig eingegangen behandelt und abgearbeitet, wobei dann jeweils die Bearbei-tungszeit dokumentiert worden ist. Danach eingegangene Befreiungsanordnun-l-lungnahme des Präsidenten des [X.]s Berlin hat der [X.] die Auskunft erteilt, der Antrag der [X.] könne nur später, allenfalls gleichzeitig mit dem Antrag der [X.] 40 auf der [X.]
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fengerichtsgeschäftsstelle eingegangen sein. Ein Missverständnis schließe ich

(Revisionsgegenerklärung S. 3).
d) Der von der Revision geltend gemachte Rechtsfehler lässt den Be-stand
des Urteils
unberührt.
aa) Nach der Stellungnahme des Präsidenten des [X.]s wurden in der [X.] zwar die morgens bei Dienstantritt vorgefunde-nen [X.] entgegen § 49 Abs. 3 Satz 2 [X.] stets als gleich-zeitig eingegangen behandelt; danach eingegangene [X.] wurden aber erst als später eingegangen registriert. Daraus folgt, dass die [X.] am 11. Juni 2014 bearbeiteten [X.] jedenfalls vor der im hiesigen Verfahren am 12. Juni 2014
um
7:23 Uhr erfolgten Zuweisung [X.] sind. Darüber hinaus erscheint auch sicher, dass die am 12. Ju-ni
2014 für
10:52 Uhr und noch später vermerkten Anordnungen tatsächlich nach der das hiesige Verfahren betreffenden eingegangen sind.
Naheliegend
ist allerdings, dass die beiden für 7:23 Uhr und für 7:30 Uhr vermerkten
Anforderungen am Vortag
nach Dienstschluss der Schöffenge-schäftsstelle tatsächlich mit demselben Zutrag, also
gleichzeitig, eingegangen sind. In diesem Falle träfe die von dem [X.] in seinem Vermerk vom 28. Oktober 2014 niedergelegte [X.] zu, wonach auch dann der Antrag der [X.] als erster zu bearbeiten gewesen wäre (§
49 Abs. 3 Satz 4 2. Variante [X.]). Freilich
kann auch nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die um 7:30 Uhr bearbeitete Anforderung des Vorsitzenden der 65. [X.] zwar am Vortag
nach Dienstschluss der [X.], aber bereits vor der Anforderung des Vorsitzenden der [X.] einging. Nur in diesem Fall läge

was der [X.] jedoch nicht bewiesen hat

ein
Verstoß gegen § 49 Abs. 3 Satz
2 und
3 [X.] 14
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vor, der das Recht auf den gesetzlichen [X.] (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) berührt, da die Reihenfolge für die Zuweisung der [X.]n nicht [X.] worden wäre.
bb) Dieser Verstoß würde indes nicht zur Aufhebung des Urteils
nötigen.
(1) Nicht jeder Fehler bei der Heranziehung von [X.]n kann mit der Besetzungsrüge erfolgreich geltend gemacht werden. Es muss sich viel-mehr um einen gravierenden,
die Grenzen des [X.] Fehler handeln, also nicht nur um einen bloßen Verfahrensfehler (Gitter-mann in Löwe/[X.], [X.], 26. Aufl., § 49 [X.] Rn. 11). Das Bundesver-fassungsgericht beanstandet die fehlerhafte Auslegung von [X.] nur, wenn sie bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz [X.] Gedanken nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar ist
([X.], Beschluss vom 16. Februar 2005

2 BvR 581/03, NJW 2005, 2689, 2690; [X.], Urteil vom 22. November 2013

3 [X.], [X.]St 59, 75, 79
f.). Etwas anderes gilt lediglich in dem Fall, dass nicht die Auslegung und Anwendung einer Zuständigkeitsregel, sondern die Verfassungsmäßigkeit der der Rechtsanwendung zugrunde liegenden
Zuständigkeitsregel selbst (etwa eines [X.]) zu prüfen ist ([X.] aaO; Beschluss vom 23. Mai 2012

2 BvR 610/12 u.a., NJW 2012, 2334, 2335 mwN). Die gerügte Praxis der [X.] beruhte nicht auf einer das Recht auf den gesetzlichen [X.] nach Art.
101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzenden Regelung. Vielmehr waren entsprechend der Stellungnahme des Präsidenten des Landge-richts die Mitarbeiterinnen der [X.] auch nach der damals gültigen Dienstanweisung zur Dokumentierung des tatsächlichen Eingangs von [X.] verpflichtet. Tatsachen, die einen Organisationsmangel
belegen könnten, sind von der Revision
indes
nicht vorgetragen
worden.
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(2) Auf der Grundlage des [X.] ist demnach von einem die Auslegung und Anwendung des § 49 Abs.
3 Satz 2 [X.] betreffenden Fehler der [X.] auszugehen, weil sie die Bearbeitungszeit und nicht den Eingangszeitpunkt dokumentiert hat. Allerdings ergibt sich aus dem Revisionsvortrag und insbesondere aus dem Vermerk des [X.] vom 28. Oktober 2014, dass dieser
sich durch Nachfragen bei der [X.] vergewissert
hat, dass der Antrag der 40.
[X.] und der um 7:30 Uhr bearbeitete Antrag der 65. [X.] allenfalls gleich-zeitig eingegangen sein können. Mit Blick auf die Regelung des § 49 Abs. 3 Satz 4 [X.] hat er daraufhin weitere Nachforschungen unternommen und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass auch in diesem Fall der dem hiesigen Verfahren zugewiesene [X.] zur Mitwirkung berufen gewesen wäre.
Ein Verstoß gegen das Willkürverbot läge danach nicht vor.
2.
Auch die weitere Verfahrensrüge einer Verletzung von § 338 Nr. 1 [X.] i.V.m. § 27 [X.] bleibt ohne Erfolg.
a) Die Revision macht insoweit geltend, dass über ein in der
Hauptver-handlung gestelltes Befangenheitsgesuch gegen die Berufsrichter der erken-nenden [X.] zu Unrecht die 32. [X.] als nach dem Ge-schäftsverteilungsplan zuständige Vertretungskammer entschieden habe.
Die 32. [X.], die das Befangenheitsgesuch durch Beschluss vom 26. Ju-ni
2014 als unbegründet zurückgewiesen hat, war im ersten Durchgang mit der Strafsache befasst und hatte das vom Senat im Strafausspruch
aufgehobene Urteil vom 12. Dezember 2012 gesprochen. Von der Verteidigung sind deshalb die
zur Entscheidung über das Befangenheitsgesuch berufenen [X.]innen und [X.] ihrerseits wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden, da sie alle am ersten Durchgang des Verfahrens mitgewirkt hatten. Dieses Befan-19
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genheitsgesuch wurde durch die [X.] der 32. [X.] mit
Be-schluss vom 25. Juni 2014
als unbegründet zurückgewiesen.
b) Die
Revision ist der Auffassung, dass
§ 23 Abs.
1 [X.]
zwar unmittel-bar
keine Anwendung finde, sein Rechtsgedanke einschlägig.

beertreterstraf-kammer aufgrund des [X.] des [X.]s ([X.]). Dieser sehe im Falle einer Rückverweisung eine Zuweisung im Turnussystem vor, wobei zwar,
die [X.] die in dem Verfahren das Urteil gefällt habe, unberücksichtigt bleibe;
eine vergleichbare Ausnahmeregelung für die Vertre-terkammer
enthalte er aber nicht.

c) Ein Verfahrensfehler liegt nicht vor. Nach § 23 Abs. 1 [X.] darf an [X.] nicht mitwirken, wer bei der angefochtenen Ent-scheidung mitgewirkt hat. Ein [X.] ist demgegenüber nicht etwa allein des-halb kraft Gesetzes oder wegen Besorgnis der Befangenheit von der Ausübung des [X.]amts in einer vom Revisionsgericht zurückverwiesenen Sache aus-geschlossen, weil er bereits an der aufgehobenen Entscheidung mitgewirkt [X.] (vgl. [X.], Beschlüsse vom 18. Mai 1994

3 [X.], [X.], 447; vom 27. August 1991

1 StR 438/91, [X.], 595, und vom 27. April 1972

4 StR 149/72, [X.]St 24, 336; Urteil vom 9. September 1966

4 StR 261/66, [X.]St 21, 142).
Auch eine rechtswidrige Umgehung des § 354 Abs. 2 [X.]
durch eine

zurückverwiesenen Verfahren ist
nicht ersichtlich. Eine solche liegt zwar ausge-sprochen nahe, wenn aufgrund eines [X.] die [X.] zurückverwiesener Sachen einer mit solchen Rich-tern besetzten [X.] zugewiesen
wird, die zuvor aufgrund einer anderen 22
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Kammerzugehörigkeit regelmäßig an den in Rede stehenden zurückverwiese-nen Sachen beteiligt waren ([X.], Beschluss vom 28. November 2012

5 [X.], [X.]R [X.] § 338 Nr.
1b Geschäftsverteilungsplan 1). Dieser Fall ist hier aber nicht gegeben. Die insoweit im Geschäftsverteilungsplan des [X.]s getroffenen Regelungen
gewährleisten vielmehr, dass eine vom Revisionsgericht zurückverwiesene Sache von anderen [X.]n bearbeitet wird. Die [X.] musste sich bei der Entscheidung über das Befan-genheitsgesuch gegen die [X.] nicht

wie die Revision geltend macht

g-lich mit dem
geltend gemachten
Befangenheitsgesuch.
Im Übrigen beruhte es

wie im Beschluss des [X.]s Berlin vom 25. Juni
2014
über das [X.] gegen die [X.] der 32. [X.] ausgeführt

r-fahren zuständig geworden war, der von der 32. [X.] vertreten wurde. Ein Verstoß gegen § 338 Nr. 1 [X.] liegt
demnach nicht vor.
Sander
[X.]
[X.]

[X.]
Bellay