Bundesverfassungsgericht, Nichtannahmebeschluss vom 07.04.2021, Az. 2 BvR 572/21

Die 2018 geborenen [X.] Beschwerdeführer zu 1. und 2. sind Kinder der [X.] Beschwerdeführerin zu 3. Die im [X.] lebende [X.] Beschwerdeführerin zu 4. ist ihre Mutter beziehungsweise Großmutter; sie ist im Besitz eines bis zum 14. Dezember 2021 gültigen [X.]. Für den ursprünglich für den 29./30. März 2021 gebuchten Flug der Beschwerdeführerin zu 4. nach [X.] verweigerte ihr die Fluggesellschaft die Beförderung. Vor den Verwaltungsgerichten blieb der Eilantrag der Beschwerdeführer, die Bundesrepublik [X.] zu verpflichten, der Beschwerdeführerin zu 4. die Einreise zu gewähren und dies gegenüber den zuständigen [X.] und gegenüber der Fluggesellschaft zu erklären, ohne Erfolg. Im [X.] hieran hat die Beschwerdeführerin zu 4. am 28. März 2021 ihren Flug auf den 5. April 2021 umgebucht. Am 31. März 2021 haben die Beschwerdeführer Verfassungsbeschwerde erhoben und einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt.

1. Mit Schreiben vom 2. März 2021 wandte sich der Ehegatte der Beschwerdeführerin zu 3. und Vater der Beschwerdeführer zu 1. und 2. (nachfolgend: Vater) an den [X.], für Bau und Heimat. Nachdem das Ministerium ihm auf Anfrage mitgeteilt habe, dass eine Einreise der [X.]n Schwiegereltern "auf Grundlage des Beschlusses des [X.]-Ministerrats vom 30. Juni 2020 sowie eines 'Umsetzungsbeschlusses' des [X.] vom 1. Juli 2020" trotz gültigem Visums auf unbestimmte Zeit nicht möglich sei, weise er darauf hin, dass die im Zusammenhang mit "[X.]" geltenden Einreisebeschränkungen Kinder mit Großeltern aus Drittstaaten unverhältnismäßig in ihren Grundrechten beschränkten.

Am 15. März 2021 erwarb der Vater für die Beschwerdeführerin zu 4. für einen Familienbesuch in [X.] ein Flugticket bei [X.] (nachfolgend: Fluggesellschaft) nach [X.] für den 29./30. März 2021. Nach einem E-Mail-Wechsel zwischen der Fluggesellschaft und der Beschwerdeführerin zu 3. teilte die Fluggesellschaft mit E-Mail vom 18. März 2021 mit, dass die Beschwerdeführerin zu 4. nicht befördert werde, da die Betreuung eines zweieinhalbjährigen Kindes kein Grund für eine Einreise sei.

Mit weiterem Schreiben an den [X.], für Bau und Heimat vom 18. März 2021 beantragte der Vater, "verbindlich, d.h. in rechtsmittelfähiger Weise, zu erklären, dass die oben beschriebene Einreise stattfinden darf".

2. Mit Eilantrag vom 24. März 2021 begehrten die Beschwerdeführer vor dem [X.], die Bundesrepublik [X.] im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Beschwerdeführerin zu 4. am 30. März 2021 die Einreise zu gewähren und dies sowohl gegenüber der zuständigen [X.] als auch gegenüber der Fluggesellschaft zu erklären. Zur Begründung führten sie aus, dass den Beschwerdeführern ein förmlicher Verwaltungsakt nicht erteilt worden sei. Auch liege keine förmliche Einreiseverweigerung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 Verordnung ([X.]) 2016/399 ([X.], nachfolgend: [X.]) vor. Die Einreise solle "vielmehr rein praktisch verhindert werden unter Hinweis auf '[X.]'". Das Verwaltungshandeln stehe nicht in Einklang mit der Verordnung zum Schutz vor einreisebedingten Infektionsgefahren in Bezug auf das [X.]virus SARS-CoV-2 nach Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite durch den [X.] vom 13. Januar 2021 (nachfolgend: [X.]EinreiseV). Hiernach sei allenfalls ein Negativtest bei Einreise vorzuweisen. Eine generelle Einreiseverweigerung gestatte die Verordnung nicht. Die Anweisungen des [X.], für Bau und Heimat zur Einreise (gemeint sind die auf der Homepage des [X.] veröffentlichten "Fragen und Antworten zum [X.]virus", hier: "Welche Besonderheiten gelten für die Einreise von Familienangehörigen aus Drittstaaten, die nicht auf der 'Positivliste' stehen?") stünden nicht im Einklang mit der [X.]EinreiseV. Zudem sei die dem Text der Internetseite entsprechende Dienstanweisung als Verschlusssache klassifiziert. Den ausländerrechtlichen Regelungen "rund um Art. 6 Abs. 1 Buchstabe e) [X.]" zufolge müssten für eine Einreiseverweigerung die Grenzbehörden den Beweis einer konkreten Gefährdung durch das einreisende Individuum erbringen. Eine gesunde, negativ getestete Person müsse einreisen dürfen. Eine Verweigerung verletze die Grundrechte der Beschwerdeführer aus Art. 2 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und 3 GG sowie aus Art. 12 Abs. 1 GG. Die Grundrechtseinschränkungen seien angesichts effektiver Optionen mit weit milderem Charakter unverhältnismäßig.

Mit Beschluss vom 24. März 2021 lehnte das Verwaltungsgericht den Eilantrag ab. Ungeachtet der Erfolgsaussichten einer noch zu erhebenden Klage hätten die Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht, dass ihnen schwere und unzumutbare Nachteile drohten, die nachträglich nicht mehr beseitigt werden könnten. Der Wunsch, die nach eigenen Angaben innige Beziehung der Beschwerdeführerin zu 4. zu den Beschwerdeführern zu 1. bis 3. durch einen persönlichen Umgang zu pflegen, sei nachvollziehbar, begründe aber keine Unzumutbarkeit. Dies gelte auch für die möglicherweise von der Beschwerdeführerin zu 4. zu tragenden Kosten in Höhe von 518 US-Dollar für die in Kenntnis der veröffentlichten Einreisebeschränkungen am 15. März 2021 gebuchten Flüge. Dabei werde nicht verkannt, dass die weitere räumliche Trennung der Beschwerdeführerin zu 4., die zuletzt im [X.] 2019 nach [X.] eingereist sei, von den knapp dreijährigen Beschwerdeführern zu 1. und 2. eine Belastung der familiären Fernbeziehung bedeuten könne, wenn die geltend gemachte Einreiseverweigerung über mehrere Monate unterstellt werde und wegen der [X.] auch kein Treffen in Drittstaaten möglich sein sollte. Aber selbst für diesen Fall seien hierdurch keine unzumutbaren Nachteile glaubhaft gemacht, die eine Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigten.

3. Hiergegen legten die Beschwerdeführer am 26. März 2021 Beschwerde beim [X.] ein. Die Eilbedürftigkeit ergebe sich aus dem Umstand des sich in dem Lebensalter der Beschwerdeführer zu 1. und 2. schnell und unwiederbringlich schließenden Entwicklungsfensters.

Mit Beschluss vom 28. März 2021 wies das Oberverwaltungsgericht die Beschwerde zurück. Ein schwerwiegender und unzumutbarer Nachteil, der die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigen könne, sei weiterhin nicht glaubhaft gemacht, und zwar auch nicht mit dem Hinweis auf entwicklungspsychologische Erkenntnisse beziehungsweise auf besondere kulturelle Umstände. Ein konkretes familiäres Ereignis, das eine Anwesenheit der Beschwerdeführerin zu 4. im [X.] mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 [X.] gerade jetzt zwingend erfordere, weil die Einreise zu einem späteren Zeitpunkt sinnlos wäre, werde nicht genannt. Da die beanstandete Einreiseverweigerung und das luftrechtliche Beförderungsverbot auf der von der Bundesregierung umgesetzten Empfehlung des Rates ([X.]) 2020/912 zur vorübergehenden Beschränkung nicht notwendiger Reisen in die [X.] vom 30. Juni 2020, zuletzt aktualisiert durch Empfehlung des Rates ([X.]) 2021/132 vom 2. Februar 2021, beruhten und nicht offensichtlich rechtswidrig seien, sei es den Beschwerdeführern derzeit zumutbar, die weitere Entwicklung der [X.] und etwaige Aufhebungen der aktuellen Beschränkungen abzuwarten. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass das der Beschwerdeführerin zu 4. erteilte [X.] noch bis Dezember 2021 gültig sei.

Am 31. März 2021 haben die - nicht mehr anwaltlich vertretenen - Beschwerdeführer Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie wenden sich gegen "die von der Bundesrepublik [X.] durch das [X.], für Bau und Heimat verhängten Einreisebeschränkungen gegen die Beschwerdeführerin zu 4." sowie gegen die fachgerichtlichen Eilentscheidungen und rügen eine Verletzung von Art. 2 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und 3 sowie Art. 12 Abs. 1 GG.

Während in vielen Fallkonstellationen die [X.]EinreiseV des [X.] greife, welche eine sinnvolle Gefahrenabwehr durch Test- und [X.] vorsehe, gehe das Ministerium in seiner pauschalen Handlungsanweisung gegenüber Großeltern [X.] Staatsbürger aus Drittstaaten über die [X.]EinreiseV erheblich hinaus und verweigere der Beschwerdeführerin zu 4. eine Einreise ohne jede entsprechende Freistellungsmöglichkeit. Negativ getestete Personen stellten jedoch keine konkrete Gefährdung dar, sodass die Einreiseverweigerung aus Gründen der öffentlichen Gesundheit unsachgemäß sei. Eine erst auf dem Reiseweg erfolgende Infektion könne durch Quarantäne und Nachtestung erfasst werden. Die Fachgerichte hätten es versäumt, in die grundrechtlich gebotene Güterabwägung ernsthaft einzusteigen. Dies sei mit Blick auf die Beschwerdeführer zu 1. und 2. unplausibel, weil ein Hauptsacheverfahren mehrere Jahre dauere. Bis dahin sei die Entwicklung als Kleinkind unwiederbringlich verloren.

Da der Flug der Beschwerdeführerin zu 4. auf dem 5. April 2021 umgebucht wurde, haben die Beschwerdeführer einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt, um die Gestattung der Einreise zu erreichen.

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, da die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 [X.] nicht vorliegen. Sie ist mit Blick auf die angegriffenen fachgerichtlichen Entscheidungen unzulässig, weil die Beschwerdeführer die Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung nicht im Sinne der § 23 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbsatz, § 92 [X.] hinreichend substantiiert dargetan haben ([X.]). Soweit sich die Beschwerdeführer unmittelbar gegen die Einreisebeschränkungen des [X.], für Bau und Heimat wenden, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig, weil sie den Grundsätzen der Subsidiarität nicht genügt (I[X.]).

1. Nach § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 [X.] muss sich die Verfassungsbeschwerde mit dem zugrundeliegenden einfachen Recht sowie mit der verfassungsrechtlichen Beurteilung des Sachverhalts auseinandersetzen und hinreichend substantiiert darlegen, dass eine unmittelbare und gegenwärtige Verletzung in einem verfassungsbeschwerdefähigen Recht möglich erscheint ([X.] 89, 155 <171>; 99, 84 <87>; stRspr). Richtet sich die Verfassungsbeschwerde gegen eine gerichtliche Entscheidung, bedarf es einer ins Einzelne gehenden argumentativen Auseinandersetzung mit ihr und ihrer Begründung. Dabei ist auch darzulegen, inwieweit das jeweils bezeichnete Grundrecht verletzt sein und mit welchen verfassungsrechtlichen Anforderungen die angegriffene Maßnahme kollidieren soll. Soweit das [X.] für bestimmte Fragen bereits verfassungsrechtliche Maßstäbe entwickelt hat, muss anhand dieser Maßstäbe dargelegt werden, inwieweit Grundrechte durch die angegriffenen Maßnahmen verletzt werden ([X.] 140, 229 <232> m.w.N.; stRspr).

2. Diesen Anforderungen genügt die Verfassungsbeschwerde nicht. Zunächst fehlt eine Darlegung, auf welche Rechtsgrundlage die Beschwerdeführer die im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren begehrte Einreisegewährung und Erklärung des [X.], für Bau und Heimat stützen wollen (a). Soweit die Beschwerdeführer sinngemäß eine Verletzung des Gebots effektiven Rechtsschutzes und damit eine Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG geltend machen, berücksichtigen sie nicht die Anforderungen, die bei einer Vorwegnahme der Hauptsache in einem Eilverfahren gelten und auf die sich die Entscheidungen stützen (b). Mit Blick auf die gerügten [X.] setzt sie sich weder mit den verfassungsrechtlichen Maßstäben noch mit den Ausführungen der angegriffenen Entscheidungen im Einzelnen auseinander (c).

a) Die Beschwerdeführer begehren eine Erklärung des [X.], für Bau und Heimat dahingehend, dass der Beschwerdeführerin zu 4. am 30. März 2021 in [X.] nach Ankunft mit einem benannten Flug die Einreise gewährt wird. Eine konkrete Rechtsgrundlage für dieses Begehren nennen sie nicht. In einem ähnlich gelagerten Fall hatte das [X.] mit Beschluss vom 23. September 2020 über einen Feststellungsantrag, dass eine Zurückweisung bei der Einreise rechtswidrig wäre, zu entscheiden. Dabei ging es von einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis aus, da anders effektiver Rechtsschutz nicht erreicht werden könne. Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gebiete es, die Feststellungsklage gegen untergesetzliche Normen zuzulassen, wenn diese ohne anfechtbare Vollzugsakte Rechtswirkungen entfalteten und anders kein effektiver Rechtsschutz erreicht werden könne. Der Rechtsschutz anlässlich eines konkreten [X.] sei nicht hinreichend effektiv, auch weil es möglich sei, dass die [X.] bereits die Beförderung verweigere und es dadurch nicht zu einem verwaltungsgerichtlich überprüfbaren Vollzugsakt an der [X.] Grenze käme ([X.], Beschluss vom 23. September 2020 - 6 L 194/20 -, juris, Rn. 18 f. m.w.N.). Vor diesem Hintergrund hätten die Beschwerdeführer darlegen müssen, auf welcher Grundlage sie gleichwohl davon ausgehen, dass ihnen ein Anspruch auf eine rechtsmittelfähige Entscheidung vor der Einreise zusteht.

b) Mit ihrem Vortrag, eine Entscheidung in einer noch anhängig zu machenden Hauptsache nicht abwarten zu können, rügen die Beschwerdeführer in der Sache eine Verletzung der Garantie effektiven Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG. Die verfassungsrechtlichen Maßstäbe dieser Rechtsschutzgarantie zeigen sie jedoch nicht auf. Insbesondere setzen sie sich nicht mit den zugrunde gelegten Voraussetzungen auseinander, unter denen ausnahmsweise die Vorwegnahme der Hauptsache bereits im Eilverfahren geboten ist. Die in diesem Fall erforderliche - summarische - Prüfung des [X.] halten das Verwaltungsgericht sowie das Oberverwaltungsgericht nicht für erforderlich, weil keine schweren und unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre. Die Nachteile für die Beschwerdeführer hätten nicht dieses Gewicht. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, dass der zugrunde gelegte Maßstab fehlerhaft sei. Mit Blick auf die Bewertung führen sie zwar aus, dass die Nachteile in der Entwicklung der Beschwerdeführer zu 1. und 2. im Fall einer Einreise der Beschwerdeführerin zu 4. erst nach einer Entscheidung in der Hauptsache nicht wieder gut zu machen seien. Aber sie lassen eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen der Gerichte dazu vermissen, dass die Nachteile nicht derart schwer und unzumutbar seien und dass sie nicht anders abgewendet werden könnten.

c) Mit Blick auf die gerügten Verstöße gegen Art. 2 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und 3 sowie Art. 12 Abs. 1 GG differenziert die Beschwerdeschrift nicht zwischen den Beschwerdeführern und ihrer unterschiedlichen Grundrechtsbetroffenheit. Auch unter Berücksichtigung des fachgerichtlichen Vortrags setzt sich die Verfassungsbeschwerde nicht mit den Maßstäben auseinander, die das [X.] zu diesen Grundrechten entwickelt hat. Ebenso wenig geht sie darauf ein, dass das Verwaltungsgericht die Eingriffsintensität der Großeltern-Enkel-Beziehung in Relation zu den Beschränkungen des [X.] gesetzt hat, für den ebenfalls die Nachteile nicht als derart schwer und unzumutbar gelten, um eine Vorwegnahme der Hauptsache zu rechtfertigen. Dem stellen die Beschwerdeführer nur ihre Sicht entgegen, dass die innige Beziehung der jungen Beschwerdeführer zu 1. und 2. sowie ihre Entwicklung insbesondere mit Blick auf den [X.]n Familienhintergrund unwiederbringlich leide. Sie setzen sich jedoch nicht damit auseinander, dass die Verwaltungsgerichte dies durchaus gewürdigt haben, ohne zur Unzumutbarkeit dieser Nachteile zu gelangen. Dass die verwaltungsgerichtliche Wertung nicht mit den Grundsätzen in Einklang stehe, die das [X.] für die geltend gemachten Grundrechte entwickelt hat, legt die Verfassungsbeschwerde nicht dar.

Soweit die Verfassungsbeschwerde unmittelbar die untergesetzlichen Einreisebeschränkungen angreift, genügt sie dem Subsidiaritätsgrundsatz nicht.

1. Die Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde verlangt, dass ein Beschwerdeführer vor Erhebung einer Verfassungsbeschwerde alle zur Verfügung stehenden und zumutbaren prozessualen Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur der geltend gemachten Verfassungsverletzung zu erwirken oder eine Grundrechtsverletzung zu verhindern (vgl. [X.] 74, 102 <113>; 107, 395 <414>; stRspr). Das gilt auch, wenn zweifelhaft ist, ob ein entsprechender Rechtsbehelf statthaft ist und im konkreten Fall in zulässiger Weise eingelegt werden kann (vgl. [X.] 16, 1 <2 f.>; 68, 376 <381>; 70, 180 <185>; 91, 93 <106>; vgl. auch [X.] 5, 17 <19 f.>; 107, 299 <309>). Dass Rechtsprechung zugunsten der Zulässigkeit des Rechtsbehelfs für die gegebene Fallgestaltung noch nicht vorliegt, genügt regelmäßig nicht, um die Anrufung der Fachgerichte als von vornherein aussichtslos anzusehen (vgl. [X.] 70, 180 <186 f.>).

2. Diesen Grundsätzen wird die Verfassungsbeschwerde nicht gerecht. Die Frage, ob eine Einreiseverweigerung gegenüber der Beschwerdeführerin zu 4. auf einer verfassungskonformen Rechtsgrundlage beruht (a), dürften die Beschwerdeführer im Rahmen einer Feststellungsklage gerichtlich klären können (b).

a) Sinngemäß gehen die Beschwerdeführer davon aus, dass Inhabern von [X.] ein Anspruch auf Einreise zusteht, wenn keine Einreiseverweigerungsgründe gemäß Art. 14 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 [X.] respektive § 15 [X.] vorliegen. Zwar berechtigt der bloße Besitz eines einheitlichen Visums oder eines Visums mit räumlich beschränkter Gültigkeit nicht automatisch zur Einreise (vgl. Art. 30 Verordnung ([X.]) 810/2009 - [X.]). Da Art. 14 Abs. 2 [X.] die Einreiseverweigerungsgründe normiert und gemäß Art. 14 Abs. 3 [X.] gegen die Einreiseverweigerung Rechtsschutz vorgesehen ist, erscheint das Bestehen eines Einreiseanspruchs, wenn keine ausdrücklich normierten Verweigerungsgründe vorliegen, nicht von vornherein ausgeschlossen.

Des Weiteren tragen die Beschwerdeführer vor, die Einreise nach Art. 6 Abs. 1 Buchstabe e) [X.] dürfe nur verweigert werden, wenn die individuelle Person ein - hinreichend hohes und/oder anders nicht auszuschließendes - Infektionsrisiko "in sich trägt". Das generelle, von der individuellen Person unabhängige Ziel, Reisen in den Schengen-Raum pandemiebedingt zu reduzieren und nur bei hinreichend wichtigem Grund zuzulassen, dürfe nicht auf Art. 6 Abs. 1 Buchstabe e) [X.] gestützt werden. [X.] diese Rechtsauffassung zu, stünde die Empfehlung des Rates ([X.]) 2020/912, zuletzt geändert durch Empfehlungen des Rates ([X.]) 2020/1052 und 2021/132, womöglich nicht mit den Vorgaben des [X.] in Einklang.

Schließlich rügen die Beschwerdeführer, dass die Konkretisierung dieser Empfehlungen des Rates nicht durch verwaltungsinterne und zudem nicht veröffentlichte Dienstanweisungen erfolgen dürfe, sondern in einem Parlamentsgesetz geregelt werden müsste. Auch insoweit scheint es nicht ausgeschlossen, dass die bestehenden Rechtsgrundlagen nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen.

b) Diese Fragen sind jedoch zunächst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu klären, gegebenenfalls auch durch Vorlage an den [X.]. Entsprechend dem bereits erwähnten Eilbeschluss des [X.] dürfte hierfür die Feststellungsklage statthaft sein ([X.], Beschluss vom 23. September 2020 - 6 L 194/20 -, juris, Rn. 19 ff.). Das Verwaltungsgericht führt insbesondere aus, dass eine solche Feststellungsklage auch nicht im Sinne des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO subsidiär gegenüber einer Verpflichtungsklage auf Gestattung der Einreise sei, wenn die Antragsteller die Voraussetzungen für eine Vielzahl von Einreisen klären lassen wollten. Eine inzidente Prüfung beim Rechtsschutz gegen eine konkrete Zurückweisung biete auch keinen gleichwertigen Rechtsschutz. Ebenso sieht das Verwaltungsgericht einen auf Feststellung gerichteten Eilantrag für statthaft an.

Der Möglichkeit, den geltend gemachten Verfassungsverstoß im Rahmen einer Feststellungsklage beziehungsweise einem auf Feststellung gerichteten Eilantrag zu klären, stehen die angegriffenen Entscheidungen auch nicht entgegen. Die Beschwerdeführer haben nicht die Feststellung begehrt, dass die Zurückweisung der Beschwerdeführerin zu 4. aufgrund der verwaltungsinternen Anweisungen zur Einreisebeschränkung rechtswidrig wäre. Vielmehr haben sie einen weitergehenden Antrag auf Gewährung der Einreise an einem bestimmten Datum gestellt, für das die Beschwerdeführerin zu 4. bereits einen Flug gebucht hatte. Dass die Verwaltungsgerichte diesen Antrag abgelehnt haben, da eine die Vorwegnahme dieser Hauptsache rechtfertigende Dringlichkeit nicht vorlag, ist nicht zu beanstanden.

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 [X.] abgesehen.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.