Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.08.2008, Az. XII ZR 67/06

[X.][X.]M NAMEN DES VOLKES URTE[X.]L [X.]/06 Verkündet am: 6. August 2008 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] §§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1, 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 818 Abs. 2; UStG § 1 Abs. 1 a) Die Anfechtung eines [X.] über Geschäftsräume wegen arglistiger Täuschung ist auch nach Überlassung der Mieträume und Beendigung des [X.] neben der Kündigung zulässig. Sie wirkt gemäß § 142 Abs. 1 [X.] auf den [X.]punkt des [X.] zurück. b) Der in Höhe der ortsüblichen Miete bestehende Anspruch auf Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 [X.] unterliegt bei nichtigem Mietvertrag wie ein [X.] (Fortführung Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - [X.] - [X.], 192). [X.], Urteil vom 6. August 2008 - [X.]/06 - [X.]

LG Potsdam - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. August 2008 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die [X.] [X.], [X.] Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.] Klinkhammer für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 29. März 2006 auf-gehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die [X.]en streiten über die Abwicklung eines inzwischen beendeten, von der Beklagten nachträglich wegen arglistiger Täuschung angefochtenen [X.] über Wohn- und Geschäftsräume. 1 Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung restlicher Miete und rückständiger Nebenkosten. Sie hatte zunächst von der Beklagten und den [X.] weiteren Beklagten zu 2 und 3 Räumung und Herausgabe des Mietob-jekts verlangt. [X.]nsoweit war der Rechtsstreit von den [X.]en in der mündlichen 2 - 3 - Verhandlung vor dem [X.] am 28. August 2002 übereinstimmend für erledigt erklärt worden. 3 Die Klägerin schloss am 30. Juli 1997 mit der Beklagten für die [X.] vom 1. August 1997 bis zum 31. Juli 2002 einen Mietvertrag über "Büroräume im Souterrain, [X.] und [X.]" (§ 1 Ziff. 1 des [X.]) in einer von ihr 1996/1997 sanierten [X.]. Beide [X.]en konnten den Mietvertrag durch einmalige Option um fünf Jahre verlängern (§ 2 Ziff. 2 des [X.]). Laut § 1 Ziff. 2 des [X.] wurden die Mieträume in [X.] renoviertem und für den vertragsgemäßen Gebrauch nutzbaren Zu-stand übergeben. Der monatliche Staffelmietzins wurde zunächst mit 8.200 DM sowie 60 DM für den [X.] jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart. Die monatliche Betriebs- und Nebenkostenvorauszahlung sollte 1.341 DM betragen (§ 4 Ziff. 3 des [X.]). 4 Die Beklagte vermietete mit Zustimmung der Klägerin die Räume im Souterrain und im [X.] als Büroräume zum Betrieb einer Anwaltskanz-lei an die früheren Beklagten zu 2 und zu 3. Das zweite Obergeschoss vermie-tete sie an die frühere Beklagte zu 3 als Wohnraum. 5 Die Beklagte zahlte wegen verschiedener behaupteter Mängel seit No-vember 1997 zeitweise lediglich eine geminderte Miete und gekürzte Neben-kostenvorauszahlung. Die Klägerin veranlasste verschiedene Mängelbeseiti-gungsmaßnahmen. 6 Wegen der Zahlungsrückstände erklärte die Klägerin am 8. Februar 2000 und in der Folgezeit wiederholt die fristlose Kündigung des [X.]. 7 - 4 - Mit Schreiben vom 27. Dezember 2001 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie die Wohnräume im zweiten Obergeschoss zum 31. Dezember 2001 geräumt an die Klägerin herausgeben werde und übte vorsorglich das vertraglich vereinbarte Optionsrecht zur Verlängerung des [X.] um weitere fünf Jahre aus. Mit weiterem Schreiben vom 24. Juli 2002 erklärte sie der Klägerin, sie werde im Hinblick darauf, dass der Mietvertrag am 31. Juli 2002 vertragsgemäß ende, das Mietobjekt an diesem Tag geräumt an die Klä-gerin herausgeben. 8 Das [X.] hat der gegen die Beklagte zuletzt auf Zahlung von 76.599,27 • gerichteten Klage in Höhe von 48.696,49 • stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat der Beklagten und den früheren [X.] zu 2 und zu 3 gemäß § 91 a ZPO die Kosten der Räumungsklage auferlegt. Gegen dieses Urteil haben die Klägerin, die Beklagte und die früheren [X.] zu 2 und zu 3 Berufung eingelegt. [X.]n zweiter [X.]nstanz hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 6. August 2004 die Anfechtung des [X.] wegen arglis-tiger Täuschung erklärt und [X.] auf Rückzahlung der geleisteten Kaution zuzüglich Zinsen in Höhe von insgesamt 15.320,69 • sowie Stufenwi-derklage auf Abrechnung der Mietkaution von 12.761,85 • nebst angefallenen Zinsen und Zahlung des sich danach ergebenden Betrages an die Beklagte erhoben. 9 Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage ab-gewiesen und die Klägerin auf die [X.] verurteilt, an die Beklagte 12.761,85 • zu zahlen. [X.]m Übrigen hat es die [X.] der Beklagten ab-gewiesen und deren Stufenwiderklage als unzulässig zurückgewiesen. Die Be-rufungen der Klägerin und der früheren Beklagten zu 2 und zu 3 hat das [X.] zurückgewiesen. Gegen die Zurückweisung ihrer Berufung und ihre Verurteilung zur Zahlung richtet sich die Revision der Klägerin, die der [X.] - 5 - nat dahin auslegt, dass die Klägerin das Berufungsurteil nur angreift, soweit es sie beschwert. 11 Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Fragen zugelas-sen, ob die Anfechtung eines [X.] nach Überlassung der Mietsache neben der Kündigung - gegebenenfalls mit Rückwirkung - zulässig ist, ferner ob ein steuerbares Geschäft im Hinblick auf den Nutzungsersatzanspruch aus un-gerechtfertigter Bereicherung anzunehmen ist.
Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht. 12 [X.]. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin habe keinen [X.] gegen die Beklagte wegen der Nutzung der Mieträume. Mietver-tragliche Ansprüche bestünden schon deshalb nicht, weil die Beklagte den Mietvertrag wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten habe. 13 Die Klägerin habe die Beklagte arglistig über die Gebrauchstauglichkeit der Souterrainräume als vollwertige Büroräume getäuscht. Aufgrund des ein-deutigen Wortlauts des schriftlichen [X.] und der Anhörung der [X.] stehe zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass die [X.]en 14 - 6 - übereinstimmend eine Vermietung des [X.] zur Nutzung als vollwertige Büroräume gewollt hätten und Hinweise auf eine etwaige eingeschränkte Be-nutzbarkeit durch die Klägerin auch nicht erteilt worden seien. Die Räume im Souterrain seien jedoch öffentlich-rechtlich nur zur Nutzung als [X.]n, in denen ein dauernder Aufenthalt von Menschen nicht gestattet sei, zugelas-sen und hätten deshalb - ungeachtet ihrer tatsächlichen Nutzbarkeit - nicht als Büroräume genutzt werden dürfen. Die Klägerin habe somit der Beklagten im Souterrain Räume vermietet, die für den vertragsgemäß vorausgesetzten Zweck, nämlich zur Nutzung als vollwertige Büroflächen, nicht geeignet gewe-sen seien. Hierüber sei die Beklagte getäuscht worden. Denn sie habe die [X.] Nutzungsmöglichkeit bei Abschluss des [X.] weder ge-kannt noch kennen müssen. Die Klägerin habe die Beklagte auch arglistig ge-täuscht. Nach der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Berufungsge-richts fest, dass die Klägerin die eingeschränkte Nutzbarkeit des [X.] gekannt und bewusst gegenüber der Beklagten verschwiegen habe. Dies [X.] sich aus den Aussagen der Zeugen K.

-von [X.] und von [X.], die übereinstimmend bekundet hätten, die Klägerin sei schon in der Planungsphase der Sanierungsarbeiten davon in Kenntnis gesetzt worden, dass insbesondere im Hinblick auf den Fußbodenaufbau die Souterrainräume nicht als vollwertige Büroräume hergestellt werden könnten. Dementsprechend sei mit dem Bauan-trag in Abstimmung mit der Klägerin auch nur eine Genehmigung zur Nutzung der Räume im Souterrain als [X.] beantragt worden. Diese Aussagen der Zeugen stünden im Einklang mit den von der Klägerin gestellten Anträgen und Eingaben im Baugenehmigungsverfahren, in denen die Räume im [X.] stets als Büronebenräume bezeichnet gewesen seien. Schließlich habe die Klägerin bei ihrer Anhörung selbst eingeräumt, die Räume im Souterrain seien als [X.]n im Bauantrag deklariert worden, um leichter eine Baugeneh-migung zu erhalten. Sie habe folglich billigend in Kauf genommen, dass die [X.] - tragsgemäß vorgesehene Nutzung bauordnungsrechtlich nicht zulässig gewe-sen sei. Darin liege jedenfalls eine bedingt vorsätzliche Täuschung der [X.] durch das Verschweigen entscheidungserheblicher Tatsachen für die Nut-zung der Mieträume. Diese Täuschung sei auch für den Abschluss des [X.] kausal gewesen. Es habe auf der Hand gelegen, dass die Beklagte den Mietvertrag nicht abgeschlossen hätte, wenn sie gewusst hätte, dass die [X.] im Untergeschoss nur als [X.]n genutzt werden durften. Der Kläge-rin sei zudem klar gewesen, dass bei fehlender Nutzbarkeit als vollwertige Bü-roräume insgesamt nur ein niedrigerer Mietpreis zu erzielen gewesen sei. Die Beklagte habe die Anfechtung auch binnen der Jahresfrist des § 124 [X.] erklärt. Sie habe von der mangelnden Nutzbarkeit der Räume im [X.] als Bürovollflächen erst am 24. März 2004 im Verhandlungstermin beim [X.] in dem Rechtsstreit der Klägerin gegen ihren Architekten [X.]Kenntnis erlangt. [X.]n diesem Termin habe der Zeuge [X.]-von [X.]erklärt, eine Nutzung der Souterrainräume als Büroräume sei von vornherein nicht in Betracht gekommen, weil hierfür umfangreiche Baumaß-nahmen hätten durchgeführt werden müssen, welche die Klägerin nicht habe vornehmen wollen. Eine frühere Kenntnis der Beklagten könne nicht positiv festgestellt werden. 15 Der Anfechtung stehe auch nicht entgegen, dass der Mietvertrag tatsäch-lich durchgeführt und zwischenzeitlich sogar längst beendet worden sei. Dies habe nicht zur Folge, dass die Wirkung der Anfechtung entgegen § 142 Abs. 1 [X.] keine Nichtigkeit des Mietverhältnisses von Anfang an nach sich ziehe, sondern ausnahmsweise nur eine Nichtigkeit mit Wirkung ab Zugang der [X.] eintrete. Diese Rechtsfragen zur Anfechtbarkeit von Miet-verträgen seien in der Literatur seit längerer [X.] umstritten. Das Berufungsge-richt folge der Auffassung, wonach es beim Mietvertrag bei den allgemeinen 16 - 8 - Wirkungen der Anfechtung, insbesondere der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts von Anfang an, bleibe. Die Regeln über die Anfechtung im Allgemeinen Teil des [X.] hätten grundsätzlich für alle Verträge Geltung. Ein hinreichender Grund für einen gänzlichen Ausschluss der Anfechtung oder eine Abweichung von der gesetzlichen Rechtsfolge des § 142 Abs. 1 [X.] sei nicht gegeben. Die in den Bereichen des Gesellschafts- und Arbeitsrechts angestellten Überlegungen [X.] auf die [X.] nicht übertragbar. Die sich dort aus [X.] Erwägungen ergebenden Einschränkungen könnten allenfalls im Wohnungs-mietrecht, nicht aber im Gewerbemietrecht herangezogen werden, weil ver-gleichbare [X.] [X.] wie im Arbeits- und Gesellschaftsrecht bei der [X.] nicht vorlägen. Es handele sich dabei vielmehr um ein schlichtes, auf Austausch angelegtes Dauerschuldverhältnis ohne die [X.] irgendwie gearteter persönlicher Beziehungen. Die teilweise erwähnten Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung in Vollzug gesetzter Mietverhältnisse rechtfertigten nicht das Abweichen von gesetzlichen Vorschriften. Die [X.] sei rechtlich und tatsächlich möglich und könne nach den Regeln des Bereicherungsausgleichs durchgeführt werden. Auch die [X.] in §§ 536 ff. [X.] ersetzten die Regeln über die Anfechtung nicht. Eine Parallele zum Kaufrecht könne nicht zur Ein-schränkung der [X.] im Mietrecht herangezogen werden. Zum einen sei auch im Kaufrecht eine derartige Einschränkung umstritten, zum andern sei die [X.]nteressenlage dort eine andere als im Mietrecht. 17 Da das Mietverhältnis aufgrund der Anfechtung als von Anfang an nichtig anzusehen sei, könne die Klägerin entsprechend ihrer Hilfsbegründung gegen die Beklagte Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung geltend machen. Der Klägerin stehe als Eigentümerin der Räume ein Anspruch auf Wertersatz aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 , 818 Abs. 1, Abs. 2 [X.] zu. Zu ersetzen sei 18 - 9 - der objektive Verkehrswert der Gebrauchsvorteile, welche die Beklagte erlangt habe. Dabei seien die Wohn- und Büroräume sowie der [X.] zu be-rücksichtigen. Zwar könnten grundsätzlich auch verbrauchsabhängige Neben-kosten zu den erlangten Vorteilen gehören. Hierzu habe die Klägerin allerdings unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung nicht schlüssig vorgetragen. Hinsichtlich der Jahre bis 2000 seien Nebenkostenabrechnungen erstellt worden und in eine Gesamtabrechnung eingeflossen. Diese beinhalte zu erheblichen Teilen verbrauchsunabhängige Bestandteile (z.B. 30 % Grundkos-ten für Heizung und Warmwasser, Versicherungen, Grundsteuer), die nach [X.] nicht verlangt werden könnten, weil es sich nicht um Ge-brauchsvorteile oder gezogene Nutzungen handele. Dem Vortrag der Klägerin könne nicht entnommen werden, hinsichtlich welcher konkreten Nutzungsvortei-le eine Bereicherung der Beklagten noch vorliegen solle. Die vorgelegten Ab-rechnungen sprächen im Gegenteil eher für eine Überzahlung durch die [X.]. Von den Ansprüchen der Klägerin seien die von der Beklagten im Laufe der [X.] erbrachten Leistungen in Abzug zu bringen. Nach einer Saldierung der gegenseitigen Ansprüche verbleibe kein Überschuss zu Gunsten der Klägerin. Damit sei die [X.] der [X.]n mit dem Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Kaution gegens-tandslos. Der Beklagten stehe gegen die Klägerin der mit der [X.] er-hobene Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Mietkaution aus [X.] zu. Die Klägerin habe aufgrund des anfechtungsbedingten Wegfalls des [X.] keinen Anspruch auf die Kaution. Die gegenüber dem Rück-zahlungsanspruch erklärte [X.] der Klägerin mit [X.] wegen Ausübung der Verlängerungsoption durch die Beklagte [X.] nicht durch. Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch scheide schon [X.] aus, weil der Mietvertrag als Grundlage für etwaige Ansprüche insgesamt 19 - 10 - nach der Anfechtung entfallen sei. Es sei auch keine andere Rechtsgrundlage gegeben. [X.][X.]. 20 Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Klägerin die Beklagte arglistig darüber getäuscht hat, dass es sich bei den Räumen im Souterrain - ungeachtet ihrer tatsächlichen Nutzbarkeit - um [X.] gehandelt hat, die zum dauernden Aufenthalt von Menschen nicht zugelassen waren und damit als vollwertige Büroräume nicht genutzt werden durften. 21 Der dagegen gerichtete Einwand der Revision, das Berufungsgericht verstoße gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze, wenn es aus der rechtlichen Unzulässigkeit der Nutzung schließe, die Räume seien auch tatsächlich nicht als Büroräume nutzbar gewesen, greift nicht. Zum einen hat das Berufungsgericht diesen Schluss nicht gezogen. Zum anderen steht es der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nicht entgegen, dass die Räume von der Beklagten tatsächlich als Büroräume genutzt worden sind. Für die [X.] der auf Abschluss des [X.] gerichteten Willenserklärung ist vielmehr entscheidend, ob die Klägerin durch [X.] oder Unterlassen gegenüber der Beklagten das Vorhandensein eines Umstandes vorgespiegelt hat, der für deren Willensbildung, den Mietvertrag abzuschließen, von wesentli-cher Bedeutung war. 22 - 11 - Davon ist nach den getroffenen Feststellungen auszugehen. Die Klägerin hat es unterlassen, die Beklagte über den Umstand in Kenntnis zu setzen, dass die Souterrainräume aufgrund ihres baulichen Zustands für den dauernden Aufenthalt von Menschen bauordnungsrechtlich nicht genehmigt und auch nicht genehmigungsfähig waren, und damit nicht als vollwertige Büroräume genutzt werden durften. Dieser Umstand war, wie das Berufungsgericht zu Recht ange-nommen hat, für die Entscheidung der Beklagten, den Mietvertrag abzuschlie-ßen, von wesentlicher Bedeutung. Denn sie wollte die Souterrainräume zur Nutzung als Büroräume mieten. [X.]m Hinblick darauf, dass bei einer [X.] Nutzung mit einer behördlichen Nutzungsuntersagung gerechnet werden musste, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte den Mietvertrag, wie geschehen, abgeschlossen hätte, wenn sie Kenntnis von der insoweit fehlenden Genehmigung gehabt hätte. 23 Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht beanstandet aufgrund der Aussagen der Zeugen [X.]-von [X.] und von B. sowie des von der Klägerin selbst unterzeichneten, am 2. Februar 1996 eingereichten Antrags auf Baugenehmigung angenommen, dass die Klä-gerin bei Abschluss des [X.], am 30. Juli 1997, die eingeschränkte Nutzbarkeit des [X.] gekannt und diese der Beklagten bewusst ver-schwiegen hat. 24 Die Klägerin hat somit die Beklagte durch arglistige Täuschung zum [X.] des [X.] veranlasst. Die hierauf gestützte, von der Beklagten mit Schriftsatz vom 6. August 2004 erklärte, der Klägerin am 12. August 2004 zugestellte Anfechtung des [X.] ist nach den unangegriffenen [X.] des Berufungsgerichts auch binnen der Jahresfrist des § 124 Abs. 1 [X.] erfolgt und damit wirksam. 25 - 12 - 2. Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Anfechtung nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Mietvertrag zum [X.]punkt der [X.] tatsächlich durchgeführt und sogar beendet war. 26 27 Während nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Literatur eine Anfechtung des [X.] wegen arglistiger Täuschung vor Übergabe der Mietsache uneingeschränkt zulässig ist und gemäß § 142 Abs. 1 [X.] Nichtig-keitswirkung von Anfang an entfaltet, besteht Uneinigkeit darüber, ob und ge-gebenenfalls mit welcher Rechtsfolge eine Anfechtung des [X.] we-gen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 1 [X.] auch nach Übergabe der Mietsache möglich ist. a) Teilweise wird vertreten, das Recht zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung werde, sobald der Mietvertrag durch Überlassung der Mietsache vollzogen sei, durch das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 543 [X.] verdrängt, soweit sich der [X.] auf verkehrswe-sentliche Eigenschaften des Mietobjekts selbst beziehe ([X.] [X.] vor §§ 537 bis 542 Rdn. 16, 20; [X.] Mietrecht 3. Aufl. [X.] Rdn. 245; Bub in: Bub/[X.] Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. [X.] [X.][X.] Rdn. 673; offen gelassen in Senatsurteil [X.] 137, 255, 266). Die Verdrängung der Anfechtungsmöglichkeit durch die [X.] und Kündigungsvorschriften benachteilige den [X.] nicht, weil diese ihm einerseits wie bei der Anfechtung die Möglich-keit gäben, das Vertragsverhältnis aufzulösen, andererseits die Rückabwicklung erleichterten. Habe der [X.] die Vertragsleistung der Ge-genseite in Anspruch genommen, so verdiene er es nicht, besser gestellt zu werden als bei einer fristlosen Kündigung ([X.] aaO). 28 - 13 - b) Nach der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur kann zwar eine auf Abschluss eines [X.] gerichtete Willenserklärung auch nach Überlassung der Mietsache wegen arglistiger Täuschung stets ange-fochten werden ([X.], 173, 174; [X.], 21; [X.] ZMR 1990, 303; [X.]/Sonnenschein/[X.] Miete 9. Aufl. § 542 [X.] Rdn. 82; Soergel/[X.] [X.] 12. Aufl. vor § 542 Rdn. 2; [X.]/[X.]/[X.] in: [X.]/[X.]/Stellmann [X.] [X.] 14 Rdn. 214; [X.] in: Bub/[X.] aaO [X.] [X.][X.][X.] Rdn. 1326; MünchKomm/Häublein [X.] 5. Aufl. vor § 536 Rdn. 24). Umstritten ist jedoch, ob die nach Überlassung der Mietsache erfolgte Anfechtung den Mietvertrag gemäß § 142 Abs. 1 [X.] rück-wirkend (ex tunc) oder nur mit Wirkung ab Zugang der Anfechtungserklärung (ex nunc) vernichtet (offen gelassen in Senatsurteil [X.] 137, 255, 266 und [X.] Urteil vom 10. Juli 1968 - V[X.][X.][X.] ZR 180/66 - [X.], 1306, 1307). 29 aa) Die Ansicht, die die Anfechtung vollzogener Mietverträge wegen arg-listiger Täuschung entgegen § 142 Abs. 1 [X.] nur mit Wirkung ab Zugang der Anfechtungserklärung (ex nunc) zulässt, beruft sich zur Begründung zum einen darauf, dass ein bereits vollzogenes Mietverhältnis nur unter [X.]nkaufnahme gro-ßer Schwierigkeiten abgewickelt werden könne und deshalb eine Beendigung ex nunc sachgerechter sei ([X.]/Blank Mietrecht 9. Aufl. vor § 535 [X.] Rdn. 7; [X.]/[X.] [X.] [2006] § 542 Rdn. 179). Zum anderen stellt sie darauf ab, dass eine einmal begonnene Dauerleistung nur beendet, nicht aber rückgängig gemacht werden könne (vgl. [X.] aaO vor §§ 537 bis 542 Rdn. 17; [X.] 1966, 1003, 1004). Schließlich verweist sie darauf, dass mit Bezug der Mieträume ein [X.]r Tatbestand geschaffen [X.], der einen Bestands- und Vertrauensschutz begründe (für die Wohnraum-miete: [X.], 292, 293) und in Anlehnung an die Rechtsprechung zum Gesellschafts- und Arbeitsrecht für die Zulassung einer Anfechtung mit Wirkung ex nunc spreche. 30 - 14 - [X.]) Die Auffassung, die auch bei der Anfechtung in Vollzug gesetzter Mietverträge wegen arglistiger Täuschung von der in § 142 Abs. 1 [X.] [X.] rückwirkenden Vernichtung des Rechtsgeschäfts ausgeht ([X.], 334; 102, 225, 226; 157, 173, 174; [X.] 1967, 404; [X.], 21; [X.]/[X.] aaO vor § 542 Rdn. 2; [X.]/[X.] [X.] 12. Aufl. vor § 536 Rdn. 20; [X.] 1985, 302; Fischer [X.], 567, 571; [X.] [X.], 692, 694 f.) verweist darauf, dass für Mietverträge kein Anlass be-stehe, von der gesetzlichen Bestimmung des § 142 Abs. 1 [X.] durch Richter-recht abzuweichen. Es handele sich bei Mietverträgen um "normale" [X.] Verträge, für die grundsätzlich die Vorschriften des allgemeinen Teils des [X.] Geltung hätten. Es sei nicht ersichtlich, was bei der Rückabwicklung eines fehlerhaften [X.] nach den bereicherungsrechtlichen Vorschrif-ten erschwert sein solle. 31 Auch sei beim Mietvertrag eine dem Arbeits- oder Gesellschaftsvertrag vergleichbare [X.]nteressenlage, die eine Einschränkung der [X.] rechtfertigen könne, nicht gegeben. [X.]m Gegensatz zum Arbeits- oder Gesell-schaftsvertrag werfe die Rückabwicklung beim Mietvertrag auch keine besonde-ren Schwierigkeiten auf, weil es sich um ein einfach strukturiertes synallagmati-sches Austauschverhältnis handele ([X.], 292; [X.] [X.], 692, 695; Fischer [X.], 567, 570; [X.] 1966, 1004). So-weit die Rückwirkung damit abgelehnt werde, der Vollzug des Mietverhältnisses habe einen [X.] Tatbestand geschaffen, der nur noch für die Zukunft besei-tigt werden könne, könne diese Überlegung im Bereich des Gesellschafts- und Arbeitsrechts berechtigt sein. Jedenfalls für das Gebiet der [X.] lasse sich ein die Rückabwicklung ausschließender [X.]r Einschlag jedoch nicht erkennen ([X.], 21). 32 - 15 - 3. Der Senat schließt sich in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht der letzteren Ansicht an. 33 34 a) Das Recht zur Anfechtung der auf Abschluss des [X.] ge-richteten Willenserklärung wegen arglistiger Täuschung wird auch nach Vollzug des [X.] nicht durch die mietrechtlichen [X.] (§§ 536 ff. [X.]) und das Recht zur fristlosen Kündigung gemäß § 543 [X.] verdrängt, weil die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung einerseits und die Gewährleistungs- sowie die Kündigungsvorschriften andererseits unterschiedli-che Sachverhalte regeln und unterschiedliche Schutzzwecke haben. Während die Anfechtung nach § 123 Abs. 1 [X.] die rechtsgeschäftliche Entschließungsfreiheit schützt und deren Beeinträchtigung durch rückwirkende Vernichtung der Erklärung beseitigt, ist Gegenstand der Gewährleistungsrechte und der außerordentlichen Kündigung eine aktuelle Leistungsstörung, der durch Minderung und Schadensersatz bzw. durch Beendigung des [X.] getragen wird (vgl. [X.]/[X.] aaO § 542 [X.] Rdn. 179). Diese unterschiedlichen Schutzzwecke lassen es nicht zu, dass das Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung nach Überlassung der Mietsache durch das Recht zur außerordentlichen Kündigung verdrängt wird. 35 b) Eine Abweichung von der gesetzlichen Regelung des § 142 Abs. 1 [X.] ist nach Ansicht des Senats bei der [X.] nicht gerechtfer-tigt. 36 aa) Die Schwierigkeiten, die sich bei der Rückabwicklung vollzogener Dauerschuldverhältnisse aufgrund des [X.]ablaufs und der Anzahl der rückab-zuwickelnden Leistungen ergeben, rechtfertigen keine Ausnahme von der ge-setzlichen Regelung. Die gleichen Schwierigkeiten bestehen bei Mietverträgen, die gemäß § 105 [X.] oder §§ 134, 138 [X.] nichtig sind, ohne dass dort an 37 - 16 - einer bereicherungsrechtlichen [X.] gezweifelt wird ([X.], 292; Fischer [X.], 567, 570). 38 [X.]) Besonderheiten, die bei in Vollzug gesetzten Arbeits- und Gesell-schaftsverträgen dazu geführt haben, dass von der Rückwirkung abgegangen wurde, liegen bei der [X.] nicht vor. Weder besteht - wie beim Arbeitsverhältnis - eine besonders intensive Leistungsbeziehung mit starkem Persönlichkeitsbezug und mit Eingliederung in eine [X.] Organisation, noch ist - wie beim Gesellschaftsverhältnis - ein erhöhtes Verkehrsschutzbedürfnis für Gläubiger vorhanden, die durch eine rückwirkende Anfechtung ihr Haftungs-subjekt verlieren würden. Vielmehr handelt es sich bei dem Mietvertrag - anders als beim Arbeits- oder Gesellschaftsvertrag - um ein einfach strukturiertes synallagmatisches Austauschverhältnis, bei dem die Rückabwicklung keine be-sonderen Schwierigkeiten aufwirft. cc) Zur Einschränkung der [X.] wegen arglistiger Täuschung kann für das Mietrecht auch keine Parallele zum Kaufrecht heran-gezogen werden. Denn durch die [X.] vor allem der §§ 434 ff. [X.] beim Kauf wird nur die [X.]rrtumsanfechtung (§ 119 Abs. 2 [X.]), nicht aber die Anfechtung nach § 123 [X.] ausgeschlossen. Dem Käufer ste-hen dieses Anfechtungsrecht und Ansprüche aus Gewährleistung, sofern ihre jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind, wahlweise zu (MünchKomm/Kramer [X.] 5. Aufl. § 123 Rdn. 35). 39 [X.]) Entgegen der Ansicht der Revision spricht die Rechtsprechung des [X.] zum Ausschluss des Rücktritts vom Mietvertrag nach Über-lassung der Mietsache in Fällen, in denen eine Auflösung des Vertrages durch fristlose Kündigung möglich ist ([X.] 50, 312, 315), nicht dafür, dass auch die Anfechtung von Mietverträgen nur für die Zukunft wirkt. Der [X.] 40 - 17 - hat die Einschränkung der Rücktrittsmöglichkeit darauf gestützt, dass bei in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen eine Rückabwicklung nach § 346 ff. [X.] in der Regel nicht den [X.]nteressen der [X.]en entspreche und ange-sichts der insbesondere bei längerer Vertragsdauer entstehenden erheblichen Durchführungsschwierigkeiten zu Unzuträglichkeiten führe. Von einer solchen [X.]nteressenlage kann bei einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nicht ausgegangen werden. Die [X.], die aufgrund der arglistigen Täuschung zu einer Willenserklärung veranlasst worden ist, die sie bei Kenntnis der Umstände nicht abgegeben hätte, hat ein schutzwürdiges [X.]nteresse an der rückwirkenden Vernichtung ihrer Willenserklärung. Diesem [X.]nteresse trägt § 142 Abs. 1 [X.] Rechnung. Demgegenüber regelt der auf Nichterfüllung gestützte Rücktritt, ebenso wie die mietrechtlichen Gewährleistungsansprüche und die Kündigung aus wichtigem Grund, die Rechtsfolgen von Leistungsstörungen. ee) Auch das Argument, die Rückgängigmachung der vollzogenen [X.] sei mit der [X.]ngebrauchnahme der Mietsache durch den Mieter nicht mehr möglich ([X.] vor §§ 537 bis 542 Rdn. 17), trägt nicht. Das [X.] sieht für den Fall, dass die Herausgabe wegen der Beschaf-fenheit des [X.] nicht möglich ist, gemäß § 818 Abs. 2 [X.] vor, dass der Wert zu ersetzen ist. 41 ff) Schließlich lassen sich bei der [X.] in der Regel auch keine [X.] Belange feststellen, die ggf. einen erhöhten Bestandsschutz in Vollzug gesetzter Mietverträge und deshalb eine Einschränkung der Wirkung der Anfechtung auf den [X.]punkt des Zugangs der Anfechtungserklärung er-forderlich machen könnten. 42 4. Die Anfechtung des [X.] durch die Beklagte ist auch nicht nach [X.] und Glauben als unzulässige Rechtsausübung ausgeschlossen. Eine 43 - 18 - solche Einschränkung der Anfechtung greift ein, wenn die Rechtslage des Ge-täuschten durch die arglistige Täuschung nicht oder nicht mehr beeinträchtigt ist ([X.]/[X.]/Olzen [X.] [2005] § 242 Rdn. 444 m.w.N.). 44 Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Die Beklagte hat zwar die Mieträume bis zu dem vertraglich vereinbarten [X.], am 31. Juli 2002, als Büroräume genutzt, ohne dass die Nutzung durch ein Einschreiten der Baubehörde beeinträchtigt gewesen wäre. [X.]nsoweit hat sich die arglistige Täuschung der Klägerin zum [X.]punkt der Anfechtung nicht mehr nachteilig ausgewirkt. Die arglistige Täuschung der Klägerin wirkt aber dadurch weiter zu Lasten der Beklagten, weil diese für die Souterrainräume einen [X.] vereinbart hat, der auf der fehlerhaften Annahme beruhte, es handele sich um vollwertige Büroräume, die als solche öffentlich-rechtlich genehmigt seien. Tatsächlich waren die Räume jedoch nur als Büronebenräume, in denen ein dauernder Aufenthalt von Menschen nicht gestattet war, genehmigt und ge-nehmigungsfähig. Das Fehlen einer Genehmigung zur Nutzung als Büroraum stellt - unabhängig von der tatsächlichen Nutzbarkeit der Räume - einen wert-bildenden Faktor dar. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Beklagte, hätte sie von der fehlenden Genehmigung Kenntnis gehabt, für die Räume im Souterrain jedenfalls nicht den im Mietvertrag festgelegten, sondern einen [X.] für Nebenräume angemessenen Mietzins vereinbart hätte. Soweit die Revision darauf verweist, das Berufungsgericht habe [X.], die [X.]en hätten im Hinblick auf die Lage der Räumlichkeiten im [X.] und die eingeschränkten Lichtverhältnisse bereits einen geringeren Mietzins vereinbart, lässt sie außer [X.], dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die [X.]en den Mietpreis ausgehend von einer vollwertigen Büronutzung vereinbart haben. Dass die Beklagte keinen niedrigeren [X.] - vereinbart hat, ist Folge der arglistigen Täuschung der Klägerin. Der daraus entstandene Nachteil war zum [X.]punkt der Anfechtung nicht entfallen. Bei [X.] Einschränkung der Wirkung der Anfechtung auf eine solche ex nunc würde er der Klägerin zugute kommen, die die Mehreinnahmen, die sie aufgrund der arglistigen Täuschung bis zu diesem [X.]punkt erzielt hat, behalten dürfte (vgl. [X.]/[X.] aaO vor § 536 Rdn. 20). 5. Die Beklagte hat auch auf das Recht zur Anfechtung nicht dadurch verzichtet, dass sie mit Schreiben vom 27. Dezember 2001 die vertraglich vor-gesehene Verlängerungsoption ausgeübt hat. Denn zu diesem [X.]punkt hatte sie noch keine Kenntnis von dem Anfechtungsgrund. Erst am 24. März 2004 hat sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts Kenntnis von der arglistigen Täuschung der Klägerin erlangt. 46 6. [X.]nfolge der wirksamen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ist der Mietvertrag als von Anfang an nichtig anzusehen (§ 142 Abs. 1 [X.]). 47 Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.]) hat das Berufungsgericht zutreffend nach den Grundsätzen der Saldo-theorie vorgenommen, indem es durch Vergleich der durch den Bereicherungs-vorgang hervorgerufenen Vor- und Nachteile ermittelt hat, ob sich für die Kläge-rin ein Überschuss (Saldo) ergibt ([X.] Urteil vom 10. Februar 1999 - V[X.][X.][X.] ZR 314/97 - NJW 1999, 1181). Eine Einschränkung der Saldotheorie zum Schutz des arglistig Getäuschten ist hier, wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, nicht geboten. Denn die Klägerin verlangt als Täuschende Bereicherungsaus-gleich, so dass Gegenansprüche der getäuschten Beklagten ohne weiteres als Abzugspositionen in die Saldierung einzubeziehen sind. 48 a) Herauszugeben ist gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 [X.] das durch die Leistung der Klägerin [X.]. Das ist hier die von der Klägerin gewährte 49 - 20 - Gebrauchsüberlassung der Räume. Da die Herausgabe der Gebrauchsüberlas-sung wegen ihrer Beschaffenheit nicht möglich ist, hat die Beklagte als gutgläu-bige Bereicherungsschuldnerin nach § 818 Abs. 2 [X.] deren Wert zu ersetzen. Dessen Höhe richtet sich nach ständiger Rechtsprechung des [X.] nach dem objektiven Verkehrswert des rechtsgrundlos [X.], somit hier nach der Miete, die auf dem örtlichen Markt für vergleichbare Objekte er-zielt wird (Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - [X.] - [X.], 192, 194; [X.] 132, 198, 207; 168, 220, 239). Neben diesem Anspruch auf Ersatz des objektiven Mietwerts für die Gebrauchsüberlassung ist ein Anspruch auf Herausgabe eines durch die Unter-vermietung evtl. erzielten Gewinns nicht gegeben. Mit der bereicherungsrechtli-chen Rückabwicklung des fehlgeschlagenen [X.] im Wege der Leis-tungskondition sollen die gegenseitigen, von den [X.]en aufgrund des unwirk-samen [X.] vorgenommenen Vermögensverschiebungen rückabgewi-ckelt werden. Die Gewinne der Beklagten aus der Untervermietung beruhen jedoch nicht auf einer rückabzuwickelnden Leistung der Klägerin, sondern auf der eigenen vermögensmäßigen Disposition der Beklagten. [X.]hr stand es frei, den [X.] - die Gebrauchsüberlassung - selbst, gar nicht oder durch Untervermietung zu nutzen. Mit der Erstattung des objektiven Miet-werts für die Gebrauchsüberlassung wird erschöpfender Ersatz für den Wert des erlangten [X.] geleistet (vgl. für [X.] bei Verletzung gewerblicher Schutzrechte: [X.] 82, 299, 307 f.; 99, 244, 248 f.). 50 Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Klägerin auch nach [X.] und Glauben daran gehindert gewesen wäre, von der Beklagten einen etwaigen Gewinn aus der Untervermietung herauszuverlangen, weil sie die Beklagte durch arglistige Täuschung zum Vertragsabschluss veranlasst hat. 51 - 21 - b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass verbrauchsunabhängige Nebenkosten grundsätzlich nicht nach Bereicherungs-recht verlangt werden könnten, weil es sich dabei nicht um Gebrauchsvorteile handele. 52 53 Der nach § 818 Abs. 2 [X.] zu ersetzende Wert der erlangten Gebrauchsvorteile bestimmt sich nach dem ortsüblichen Mietzins. Dieser bein-haltet in dem Umfang, in dem verbrauchsunabhängige Nebenkosten ortsüblich als Teil des Mietzinses mit vereinbart werden, auch diese Nebenkosten. Da bei der [X.] der vereinbarte Mietzins abweichend von der gesetzli-chen Bestimmung in § 535 Abs. 1 Satz 2 und 3 [X.] in der Regel die Grund-miete und verbrauchsunabhängige Nebenkosten enthält, spricht eine Wahr-scheinlichkeit dafür, dass auch im örtlichen Bereich der hier im Streit befindli-chen Räume üblicherweise bestimmte verbrauchsunabhängige Nebenkosten vom Mieter zu tragen sind. Ob und in welchem Umfang dies hier der Fall ist, wird erforderlichenfalls durch Sachverständigengutachten festzustellen sein. c) Ferner sind, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, im Rahmen des [X.] der Klägerin die verbrauchsabhängigen Nebenkosten nur zu berücksichtigen, wenn der Vermieter sie konkret darlegt. 54 Für die Jahre bis 2000, in denen die Klägerin Nebenkostenabrechnungen erteilt hat, ergeben sich die verbrauchsabhängigen Kosten hinreichend substan-tiiert aus den Abrechnungen, wenn die dort enthaltenen verbrauchsunabhängi-gen Kosten ortsüblich sind. Für die Jahre 2001 und 2002, für die die Klägerin keine Nebenkostenabrechnungen erstellt hat, hat das Berufungsgericht in [X.] nicht zu beanstandender Weise verbrauchsabhängige Nebenkos-ten nicht berücksichtigt. Die Klägerin hat konkrete Ansprüche insoweit nicht gel-55 - 22 - tend gemacht. Das Berufungsgericht war auch nicht gehalten, sich aus Anlagen mögliche verbrauchsabhängige Kosten herauszusuchen. 56 d) Zu Recht hat das Berufungsgericht bei dem Bereicherungsanspruch der Klägerin die auf den Wertersatz entfallende Mehrwertsteuer in Ansatz [X.]. 57 Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG liegt ein steuerbarer Umsatz vor, wenn ein Unternehmer im [X.]nland eine Lieferung oder sonstige Leistungen im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Ob es sich bei dem Wertersatz gemäß § 818 Abs. 2 [X.] um nicht steuerbaren Schadenersatz oder um eine steuerbare sonstige Leistung handelt, hängt davon ab, ob die Zahlung des Wertersatzes mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in Wechselbeziehung steht und damit ein Leistungsaustausch stattgefunden hat. Davon ist bei einem Wertersatzan-spruch, der gemäß § 818 Abs. 2 [X.] bei der bereicherungsrechtlichen Rück-abwicklung eines [X.] entsteht, auszugehen. Denn er tritt im Rahmen der Abwicklung eines gegenseitigen Leistungsverhältnisses an die Stelle der vereinbarten Vergütung und ist deshalb umsatzsteuerpflichtig (vgl. Senatsurteil vom 22. Oktober 1997 - [X.] - [X.], 192, 194 f.; [X.] 175, 118). 7. Das Berufungsgericht ist weiter zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung des [X.] aus unge-rechtfertigter Bereicherung hat. Die Klägerin hat aufgrund des [X.] Wegfalls des [X.] keinen Anspruch auf die Kaution. 58 Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch die gegenüber dem [X.] auf Rückzahlung der Kaution erklärte [X.] der Klägerin mit Schadensersatzansprüchen wegen Ausübung der Verlängerungsoption durch die Beklagte für unbegründet gehalten. Ein vertraglicher [X.] - 23 - spruch scheidet, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, aus, nach-dem der Mietvertrag aufgrund der Anfechtung als von Anfang an nichtig anzu-sehen ist. Eine andere Rechtsgrundlage ist nicht gegeben. 60 8. Da es noch tatsächlicher Feststellungen dazu bedarf, ob und gegebe-nenfalls in welcher Höhe auch verbrauchsunabhängige Kosten zur ortsüblichen Miete für vergleichbaren Gewerberaum gehören, ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Hahne [X.] [X.] Vézina Klinkhammer
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.12.2002 - 2 O 240/00 - [X.], Entscheidung vom [X.] - 3 U 5/03 -