Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.03.2009, Az. 4 StR 607/08

[X.] vom 17. März 2009 in der Strafsache gegen wegen schweren Bandendiebstahls u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 17. März 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 8. August 2008 im Schuld- und Strafaus-spruch im [X.] der Urteilsgründe dahin geändert, dass der Angeklagte statt eines versuchten schweren Bandendiebstahls eines versuchten Diebstahls schuldig ist und dass die in diesem Fall verhängte [X.] auf einen Monat Freiheitsstrafe her-abgesetzt wird. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren Bandendieb-stahls in elf Fällen, Diebstahls in zwei Fällen sowie wegen versuchten schweren Bandendiebstahls in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei [X.] und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der [X.] - 3 - formel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Schuldspruch im [X.] der Urteilsgründe wegen versuchten schweren Bandendiebstahls hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Wie der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, war zum Zeitpunkt der Begehung dieser Tat die für das Vorliegen einer Bande im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB erforderliche Bandenabrede noch nicht getroffen worden. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat sich der Angeklagte im [X.] der Urteilsgründe jedoch eines versuchten Diebstahls in einem besonders schweren Fall (§§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3, 22, 23 Abs. 1 StGB) schuldig gemacht. 2 Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da es ausgeschlossen ist, dass sich der Angeklagte gegen diesen Schuldvorwurf anders hätte verteidigen können. 3 Der Senat setzt die wegen dieser Tat verhängte [X.] von einem Jahr, die das [X.] dem gemäß §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemilder-ten Strafrahmen des § 244 a Abs. 1 StGB entnommen hat, auf das nach [X.] des Strafrahmens des § 243 Abs. 1 gemäß §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB anzuwendende gesetzliche Mindestmaß von einem Monat Freiheitsstrafe herab. Im Hinblick auf die Vielzahl der vom Angeklagten begangenen Taten und deren Gewicht ist auch im [X.] der Urteilsgründe die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Angeklagten unerlässlich (§ 47 StGB). Der Senat schließt aus, dass das [X.] auf eine niedrigere Gesamtstrafe erkannt hätte. 4 - 4 - Wegen des nur geringen Teilerfolges der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten und Auslagen seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO). 5 Tepperwien Athing Solin-Stojanovi Franke RiBGH Dr. [X.]ist infolge Urlaubs gehindert zu unterschreiben Tepperwien