Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.11.2001, Az. III ZR 5/01

[X.] [X.]ES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]/01Verkündet am:22. November 2001F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja BGB § 138 [X.]; T[X.]G § 5 Abs. 1 und 3a)[X.]ie inhaltliche Verantwortlichkeit für sog. Telefon- oder Sprachmehrwert-dienste ([X.]) trifft nach § 5 Abs. 1 und 3 T[X.]G grund-sätzlich nur den [X.]iensteanbieter, nicht den die Verbindung zwischen [X.] und dem [X.]iensteerbringer herstellenden Netzbetreiber.b)Stellt ein Netzbetreiber auf der [X.]undlage eines bestehenden (wertneu-tralen) Telefondienstvertrags einem Kunden für die Inanspruchnahme [X.] oder [X.] ([X.]) das nachder geltenden Preisliste ermittelte Entgelt in Rechnung, so kann der Kun-de nicht einwenden, die in der Rechnung aufgeführten 0190-Sonder-nummern seien zu dem Zweck angewählt worden, (sittenwidrige) [X.] 2 -fonsex-[X.] zu fren (Abgrenzung zu [X.], Urteil vom 9. [X.] - NJW 1998, 2895).[X.], [X.] vom 22. November 2001 - [X.]/01 -[X.] [X.]lle [X.] hat auf die mndliche [X.] 18. Oktober 2001 durch [X.] [X.] und dieRichter [X.]r. [X.], [X.], [X.] und [X.] erkannt:Auf die Revision der Klrin wird unter Zurckweisung des [X.] Rechtsmittels das Urteil des [X.] desOberlandesgerichts [X.]lle vom 29. November 2000 teilweise auf-gehoben und wie folgt neu gefaßt:Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 14. Zivilkam-mer des [X.] vom 9. Mai 2000 unter Zurck-weisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweisrtund wie folgt neu gefaßt:[X.]ie Beklagte wird verurteilt, an die Klrin 21.944,34 [X.]M nebst5,95 v.H. Zinsen aus 21.944,34 [X.]M vom 21. Oktober 1999 biszum 31. [X.]ezember 1999,6,5 v.H. Zinsen aus 5.755,77 [X.]M seit dem 1. Januar 2000,4 v.[X.] dem Basiszinssatz, jedoch höchstens 6,5 v.[X.] aus 16.188,57 [X.]M seit dem 1. Januar 2000 sowie5 [X.]M Mahnkosten zu zahlen. [X.]ie weitergehende Klage wird [X.] 4 -Von den Kosten des ersten [X.] tragen die [X.] und die Beklagte 95 v.[X.] Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelzzu tragen.[X.]as Urteil ist vorlfig vollstreckbar.Von Rechts [X.] Klrin, die ein Mobilfunknetz betreibt, schloû mit der Beklagten imJuli 1997 einen [X.] ab. Nachdem die [X.] den zuletzt noch offenen, [X.] Rechnungsstellung vom 9. Oktober1999 auf 21.944,38 [X.]M lautenden Betrag nicht bezahlt hatte, deaktivierte [X.] den [X.] der Beklagten. [X.]er weitaus rwiegende Teil der inder Rechnung ausgewiesenen Verbindungsentgelte beruht auf der [X.] 0190-Rufnummern in den Monaten Juni und Juli 1999. Nach [X.] Beklagten wlte ihr Vater diese Nummern an, wobei es jeweils um [X.] gegangen sein soll.[X.]as [X.] hat die Beklagte antrags[X.] zur Zahlung des [X.] nebst Zinsen verurteilt. [X.]ie Berufung der Beklagten hatte zumgroûen Teil Erfolg. Mit der zugelassenen Revision begehrt die Klrin [X.] des landgerichtlichen Urteils.- 5 -EntscheidungsgrÜber die Revision ist [X.] §§ 557, 331 ZPO durch [X.],jedoch aufgrund sachlicher Prfung zu entscheiden (vgl. [X.]Z 37, 79, 81 ff).Sie hat im wesentlichen Erfolg.[X.] Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt [X.]: [X.] der glaubhaften Zeugenaussage des [X.] der Beklagten stehe fest,[X.] er unter Benutzung des Mobilfun[X.]lefonanschlusses der Beklagten die [X.] gestellten 0190-Sondernummer-Verbindungen in Anspruch genom-men habe. [X.]abei habe es sich nach [X.]arstellung des Zeugen bei etwa 10 v.H.der gefrten [X.] um "[X.]ating-Lines"-Verbindungen und bei sctzungs-weise 90 v.H. um reinen Telefonsex gehandelt. Nach Überzeugung des [X.] seien jedenfalls 75 v.H. der gefrten [X.] als "erotische Echtzeit-gesprche" einzustufen; verbleibende Zweifel bezlich der Anzahl der [X.] gefrten Telefonsex-[X.] mûten sich dabei zum Nachteil derbeweisbelasteten Beklagten auswirken.Im Unterschied zu den "[X.], bei denen lediglich te-lefonische Konta[X.] innerhalb eines zufllig zustande gekommenen, [X.] von Teilnehmern hergestellt worden seien, seien die denerotischen Echtzeitgesprchen zugrundeliegenden vertraglichen [X.] 6 -gen sittenwidrig und daher nichtig. [X.]er Makel der Sittenwidrigkeit erfasse [X.] den zwischen dem Teilnehmer und dem [X.]munikationsdienstlei-stungsunternehmen bestehenden Telefonvertrag. [X.]aher [X.] die Klrin ansich eine Vertung fr den auf ihre [X.]ienstleistung (Herstellen und Aufrechter-halten der Verbindung) entfallenden Teil der [X.]. [X.]a die Klrin jedoch trotz entsprechenden gerichtlichen Hinweises nichtdargelegt habe, zu welchen Teilen in den Entgelten fr Anrufe bei [X.] reine [X.]munikationsdienstleistungsentgelte enthal-ten seien, ksie hinsichtlich des auf 75 v.H. gesctzten Aufkommens anerotischen Echtzeitgesprcrhaupt keine Vertung verlangen.[X.]iese Ausfrungen halten der rechtlichen Nachprfung nicht stand.II.1.Hinsichtlich der rechtlichen Bewertung der Sittenwidrigkeit von [X.]-Vertrfindet sich das Berufungsgericht in bereinstimmung mitder Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats des [X.]. [X.]anach sindderartige Vereinbarungen als sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB unddeshalb nichtig anzusehen, weil durch solche Abreden ein bestimmtes [X.] der potentiellen Kunden von [X.] in verwerf-licher Weise ausgenutzt werden soll (Urteil vom 9. Juni 1998 - [X.] ZR 192/97 -NJW 1998, 2895, 2896 m.zahlr.Nachw. der unterschiedlichen Meinungen inLiteratur und Rechtsprechung der Instanzgerichte). [X.]ie Frage ist auch nach derEntscheidung des [X.]. Zivilsenats streitig geblieben (im [X.] an diesesUrteil Sittenwidrigkeit bejahend: [X.], NJW-RR 1999, 1430; [X.]- 7 -[X.]sseldorf, NJW-RR 1999, 1431; zweifelnd [X.], [X.] 2000, 439,440; verneinend [X.], [X.], 43, 44 f).Soweit es darum geht, ob Vertrwegen Verstoûes gegen die Stan-dards der (noch) herrschenden Sexualmoral sittenwidrig und deshalb nichtigsind, hat in den vergangenen Jahren und Jahrzehnten eine erhebliche Liberali-sierung der Vorstellungen stattgefunden. [X.]er Wandel der Moralvorstellungenist gerade in [X.] im parlamentarischen Raum durch den von der Revi-sion angefrten Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der rechtlichenund [X.] Situation der Prostituierten (Gesetzentwurf der Fraktionen [X.] und Bis 90/[X.]ie [X.], BT-[X.]rucks. 14/5958) deutlich geworden undauch von der chstrichterlichen Rechtsprechung verzeichnet worden ([X.],[X.], 2919 zur Frage, ob Telefonsex-[X.]ienstleistungen zu Einkften [X.] fren, und der zur Verffentlichung vorgesehene Beschluûdes Bundesverwaltungsgerichts vom 18. September 2001 - 1 C 17/00 - [X.], ob die Prostitutionsausrch die [X.] [X.] oder [X.]ienstleistungsfreiheit [X.] wird). Es erscheint daher schon jetztzweifelhaft, ob der Rechtsprechung des [X.]. Zivilsenats weiterhin zu folgen ist.Jedenfalls dann, wenn dieser Entwurf Gesetzeskraft erlangen sollte, stellt sichdie Frage der rechtlichen Bewertung von Telefonsex-Vertrvllig [X.] Frage, ob Telefonsex-Vertrch wie vor als sittenwidrig im [X.] des § 138 Abs. 1 BGB anzusehen sind, kann indes dahinstehen. [X.]ie vonder Klrin fr die Anwahl von [X.] in Rechnung gestelltenBetrt die Beklagte in jedem Fall zu bezahlen. [X.]enn [X.]undlage derRechnungsstellung sind nicht besondere, zwischen der Beklagten oder [X.] getroffene Entgeltabreden mit den [X.] von (sittenwidrigen) [X.] 8 -fonsexdiensten, sondern in erster Linie der zwischen den Parteien [X.]) [X.] in Verbindung mit derjeweils geltenden Preisliste. [X.]ies ergibt sich aus der besonderen Natur [X.] und den dieses Vertragsverltnis ausformenden [X.] des [X.] ([X.]) vom 25. Juli 1996(BGBl. [X.] 1120) und des Teledienstegesetzes (T[X.]G) vom 22. Juli 1997(BGBl. [X.] 1870), die der [X.]. Zivilsenat bei seiner Entscheidung nicht in [X.] genommen hat und aufgrund des seiner Beurteilung unterliegendenSachverhalts auch nicht in den Blick zu nehmen brauchte.[X.] den Abschluû des als [X.]auerschuldverltnis zu qualifizierendenMobilfunkvertrags, der eine besondere Form des Telefondienstvertrags dar-stellt, hat sich die Klrin dazu verpflichtet, der Beklagten den Zugang zu [X.] der Klrin zu erffnen und somit unter Aufbau abgehenderund Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit beliebigen drittenTeilnehmern eines Mobilfunknetzes oder Festnetzes Sprache auszutauschen([X.]af v. Westphalen/[X.]ote/[X.], [X.], 2001, [X.]). [X.] sich, [X.] dieser Vertrag nach seinem aus der Zusammenfassung [X.], Beweggrund und Zweck zu entnehmendem Gesamtchara[X.]r (vgl.[X.]Z 107, 92, 97) nicht nach § 138 Abs 1 BGB nichtig ist. [X.]ies ist nicht des-halb anders, weil bereits bei [X.] objektiv die Mlichkeit bestand,unter Benutzung des Anschlusses der Beklagten [X.] 9 -Bei der Frage, ob und wie sich die Sittenwidrigkeit eines telefonisch ab-geschlossenen Vertrags auf den Vertungsanspruch des Netzbetreibers [X.], ist zu beachten, [X.] dieser an dem zu beanstandenden Rechtsgescftnicht, und zwar auch nicht als Bote (§147 Abs. 1 Satz 2 BGB), beteiligt ist. [X.] keinen [X.] darauf, welche Teilnehmer zu welchen Zwecken in telefoni-schen Kontakt treten. [X.]er Inhalt der gefrten [X.] ist fr ihn nicht kon-trollierbar und geht ihn grundstzlich nichts an.[X.]aher stellt der zwischen einem Netzbetreiber und seinem Kunden ge-schlossene Telefondienstvertrag ein wertneutrales Hilfsgescft dar mit [X.], [X.] sowohl die Wirksamkeit des [X.] als auch der [X.] die vertragsgegenstliche [X.]munikationsdienstlei-stung davon [X.] bleibt, ob ein Fernsprechteilnehmer die durch das [X.] einer bestimmten [X.]nummer hergestellte [X.] benutzt, ein Telefongesprch mit sittenwidrigem Inhalt zu fren. [X.] in denjenigen von der Rechtsprechung entschiedenen "Telefonsex-Fllen" unmittelbar ein, in denen sich der Anbieter von [X.] Anrufer unter Benutzung eines "normalen" Telefonanschlusses eine be-stimmte Vertung hat versprechen lassen (50 bzw. 60 [X.]M, vgl. die Urteile desAG [X.], [X.], 1097 und des [X.], NJW 1989, 3162). [X.], [X.] sich der Anrufer bei einer derartigen Fallkonstellation mit [X.], Telefonsex sei sittenwidrig, nicht nur r dem die [X.], sondern aucrdem die angefallenen Telefren in Rechnung stellenden Netzbetreiber[X.] verschaffen [X.], ist, soweit ersichtlich, in Literatur und Rechtspre-chung noch nirgends vertreten [X.] 10 -2.[X.]ie Wertneutralitt des Telefondienstvertrags und der [X.] ist nach Auffassung des Senats auch dann von ausschlag-gebender Bedeutung, wenn - wie hier und heutzutage wohl [X.] - [X.]-[X.]ienste unter einer 0190-Sondernummer angeboten werden.a) [X.]ie [X.] betreffen sog. Telefon- oder Sprachmehr-wertdienste, auch "[X.] genannt (vgl. [X.] 303/1997 RegPTr die vorlfigen Regeln fr die befristete Zuteilung von noch freien Ruf-nummern aus dem Teilbereich (0)190 fr "[X.], [X.] Post und [X.]munikation, 1997, 1862). Bei derInanspruchnahme dieser "[X.] sind sowohl nach der [X.]efini-tion der Regulierungsrde als auch nach den Allgemeinen Gescftsbedin-gungen der [X.] 0190 (abgedruckt bei [X.]/[X.]ote/[X.]/[X.], AGB der [X.], [X.] 14.100, dort insbesondereNr. 7) - die nach dem Vorbringen der Klrin die (alleinigen) vertraglichenBeziehungen zu den hier in Rede stehenden Telefonsex-[X.]iensteanbietern un-terhalten haben soll - mindestens zwei unterschiedliche Vertrags- und [X.] zu unterscheiden: die die technische Seite des Vorgangs betref-fende und im Rahmen des Telefondienstvertrags zu erbringende [X.]ienstleistungdes [X.]munikationsunternehmens (vgl. § 3 Nr. 16, 19 [X.]) und die dieinhaltliche Seite des Vorgangs betreffende "weitere [X.]ienstleistung", hier dieErbringung von Telefonsex-[X.]iensten. Bei dieser weiteren [X.]ienstleistung [X.] es sich um Teledienste im Sinne des Teledienstegesetzes (so Schuster, in:Beck'scher [X.]-Kommentar, 2. Aufl., § 4 Rn. 4 a; [X.], in: Roûnagel,Recht der Multimedia-[X.]ienste, § 2 T[X.]G [Stand: Januar 1999] Rn. 36 f). [X.]arausfolgt, [X.] nach § 5 Abs. 1 und 3 T[X.]G die Verantwortlichkeit fr den Inhalt derangebotenen [X.]ienste den [X.]iensteanbieter, nicht aber daneben (auch) den den- 11 -Zugang zur Nutzung vermittelnden Netzbetreiber trifft. Angesichts dieser klarengesetzlichen Trennung der Verantwortungsbereiche geht es nicht an, [X.] darauf, [X.] Telefonsex ohne Telefonverbindung nicht denkbar sei [X.] Netzbetreiber ebenfalls von der (sittenwidrigen) Leistung des [X.]ienstean-bieters profitiere (so vor allem [X.], [X.] 2001, 231, 232;[X.] [X.]sseldorf aaO), dem Netzbetreiber gleichwohl den sittenwidrigen Cha-ra[X.]r der angebotenen Mehrwertdienste entgegenzuhalten. Vielmehr bleibt esauch im Bereich der [X.] dabei, [X.] sich der [X.] nicht darum kmmern muû, wer zu welchen Zwecken und auswelchen Motiven seine Leistungen in Anspruch nimmt.b) Allerdings werden bei der Anwahl von [X.] dem[X.]nehmer [X.] als bei sonstigen [X.]n vongleicher [X.]auer in Rechnung gestellt. [X.]as beruht darauf, [X.] in diesen Entgel-ten nicht nur die - wertneutralen - Verbindungspreise, sondern auch die Ver-tung des [X.]iensteanbieters enthalten sind (vgl. nur Nr. 9 des Preisliste Tele-fondienst [Inlandsverbindungen] der [X.] AG, abgedruckt bei[X.]/[X.]ote/[X.]/[X.] aaO [X.] 01.121).[X.]as Berufungsgericht ist der Auffassung, [X.] ungeachtet der [X.] und der vertrags[X.] erbrachtenVermittlungsdienste die Klrin nicht in der Lage sei, den nichtigen Verg-tungsanspruch des Telefonsex-[X.]iensteanbieters einzuziehen. [X.]emrgeht die wohl herrschende Meinung in der Rechtsprechung der [X.], [X.] die Wertneutralitt der vertraglichen Beziehungen zwischendem Kunden und dem jeweiligen Netzbetreiber auch den [X.] berechneten Gesamtpreis abdeckt ([X.] aaO; [X.] Koblenz,- 12 -NJW-RR 2000, 930; [X.] Hamm, [X.], 371; [X.] Saarbrcken, [X.] 2001, 123 f). [X.]er letzteren Auffassung ist zu folgen.aa) [X.]as bei Inanspruchnahme von [X.] zu zahlende Ent-gelt richtet sich grundstzlich nach der angewlten "[X.]" (etwa:01904: 0,81 [X.]M pro Minute; 01901: 1,21 [X.]M pro Minute usw.). [X.]ie jeweilige, inden Preislisten der Netzbetreiber kenntlich gemachte (vgl. Preisliste der [X.]eut-schen [X.] AG aaO Nr. 9.2 bis 9.5) [X.] nicht davon ab, [X.] Art von [X.]iensten nachgefragt wird. An der Erbringung dieser [X.]ienste [X.] hinaus - zwar nicht notwendig, aber typischerweise - eine Mehrzahlvon Unternehmen beteiligt ([X.], [X.], Plattformbetreiber, [X.]iensteerbringer; vgl. im einzelnen [X.][X.],[X.] 12/1999 S. 2). Jedes Vertragsverltnis dieser mehrstufigen Be-ziehungen ist rechtlich selbstig. [X.]abei ist sowohl das auf den [X.] in Verbindung mit der geltenden Preisliste gesttzte Abrech-nungsverltnis der Klrin zu ihren Kunden als auch das auf der Zusam-menschaltungsvereinbarung zu der [X.] beruhende Abrechnungsverlt-nis von der konkret in Anspruch genommenen [X.]ienstleistung - anders als beiherkmmlichen Inkassogescften - gelst. [X.] man hier, wie das [X.] gemeint hat, den von der Beklagten erhobenen [X.] durchgreifen lassen, mûte letztlich auf jeder "Abrechnungsstufe"getrennt geprft werden, wie hoch der [X.] die jeweilige Tele-kommunikationsdienstleistung ist und ob er gegebenenfalls von dem (zumin-dest) auf der letzten Stufe durchgreifenden Sittenwidrigkeitsverdikt [X.] wird.Es versteht sich, [X.] eine derartige Verfahrensweise die [X.] insgesamt in Frage stellen [X.]) Im Interesse der Erhaltung der "Marktigkeit" kostenpflichtiger(und zum grûten Teil rechtlich unbedenklicher) Sprachkommunikations-dienstleistungen, die nicht zuletzt im Interesse der Kunden liegt, sind nach § 15Abs. 1 der [X.]munikations-Kundenschutzverordnung vom 11. [X.]ezember1997 (BGBl. [X.] 2910) bei der Inanspruchnahme von [X.]munikations-dienstleistungen anderer Unternehmen alle kostenpflichtigen [X.]ienstleistungen- wie hier geschehen - in einer Rechnung zusammenzufassen, ohne [X.] eserforderlich ist, die auf die verschiedenen [X.]ienstleistungen entfallenden Ent-geltanteile gesondert auszuweisen. Es t die Angabe des [X.].Zwar [X.] der Wortlaut der Bestimmung nicht ausdrcklich (auch) [X.]. Eine dahingehende Auslegung ist jedoch naheliegend undsteht im Einklang mit den vorlfigen Regeln der Regulierungsrde sowieder Rechtsauffassung der Beschluûkammer 3 der Regulierungsrde (vgl.[X.], 298, 308 f).cc) [X.]adurch, [X.] es dem Vertragspartner des Netzbetreibers verwehrtist, sich auf die Sittenwidrigkeit in Rechnung gestellter Telefonsex-[X.]ienste zuberufen, werden sctzenswerte Belange derjenigen, die derartige [X.]ienste [X.] nehmen, nicht verletzt. Ob und mit welcher - die Sittenwidrigkeits-schwellrschreitender - Intensitt sexualbezogene [X.] gefrt wer-den, unterliegt allein der freien, vom Netzbetreiber nicht beeinfluûbaren undnicht kontrollierbaren individuellen Entscheidung des [X.], der zudem [X.] als jeder andere - anders als dies mlicherweise bei sonstigenmiûbilligenswerten (betrrischen) Mehrwertdienstleistungen der Fall ist - [X.] der nachgefragten [X.]ienstleistung beurteilen kann.- 14 -IV.[X.]er Klrin ist der geltend gemachte Hauptanspruch in voller Hzuzusprechen. Soweit das Berufungsgericht der Klrin fr die Zeit vom21. Oktober bis zum 31. [X.]ezember statt der beantragten und vom [X.]zugesprochenen 6,5 v.H. nur 5,95 v.H. Zinsen zugebilligt hat, hat es bei [X.] zu verbleiben. Rechtsfehler des Berufungsgerichts sind inso-weit nicht erkennbar. [X.]iesbezliche Rrhebt die Revision nicht.Im rigen ist bei der [X.] die Zinsen zu bercksichtigen,[X.] der variabel ausgestaltete Zinssatz auch in Zukunft - wie dies bereits [X.] vom 21. Oktober bis zum 31. [X.]ezember 1999 der Fall war - unter [X.] Berufungsgericht zuerkannten Satz von 6,5 v.H. fallen kann. [X.] 15 -des vom Berufungsgericht zugesprochenen [X.] von5.755,77 [X.]M hat es freilich, da die Beklagte keine [X.]revision eingelegthat, bei der Nebenentscheidung des Berufungsgerichts zu verbleiben.[X.][X.][X.][X.] [X.]rr