Bundespatentgericht, Urteil vom 10.03.2020, Az. 4 Ni 2/18 (EP)

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Nichtigerklärung des auch mit Wirkung für die [X.] erteilten und in der [X.] veröffentlichten [X.]n Patents 2 596 945 ([X.]), das beim [X.] unter dem Aktenzeichen [X.] 2009 025 165 geführt wird. Es wurde unter Inanspruchnahme der Priorität der [X.] Anmeldung [X.] 115269P vom 17. November 2008 am 17. November 2009 international angemeldet, als [X.] 2010/057206 [X.] offengelegt, davon unter der EP Anmeldenummer 12184327.0 abgezweigt und am 29. Mai 2013 als EP 2 596 945 [X.] offengelegt. Es trägt die Bezeichnung "[X.] [X.] [X.] MACHINE" ("Kompakte Maschine zur Umwandlung von Packmaterial").

[X.], das vollumfänglich angegriffen wird, umfasst in seiner erteilten Fassung 6 Ansprüche mit einem Hauptanspruch 1 und auf diesen unmittelbar oder mittelbar rückbezogene [X.] 2 bis 6.

Der Anspruch 1 des [X.]s in der erteilten Fassung lautet in der [X.]:

In der [X.] Übersetzung lautet der erteilte Anspruch 1:

Wegen des Wortlauts der übrigen Ansprüche 2 bis 6 wird auf die [X.]schrift in der [X.]-Fassung verwiesen.

Die Klägerin greift das erteilte [X.] in vollem Umfang – und folgend alle von der Beklagten für eine hilfsweise Verteidigung eingereichten geänderten Fassungen, gegenüber denen die Klägerin noch weitere Einwände geltend macht – wegen fehlender Patentfähigkeit (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 [X.]. Art. 138 Abs. 1 lit. a) EPÜ, Art. 52 bis Art. 57 EPÜ) an, da es ihm an Neuheit und erfinderischer Tätigkeit mangele.

Der Senat hat den Parteien gemäß § 83 [X.] einen qualifizierten Hinweis vom 20. September 2019 erteilt und in der mündlichen Verhandlung am 10. März 2020 einen weiteren rechtlichen Hinweis gegeben.

Die Beklagte hat auf den Hinweis vom 20. September 2019 mit [X.] vom 29. November 2019 Hilfsanträge 1 bis 4 in [X.] sowie in [X.] Übersetzung eingereicht.

Wegen des Wortlauts der sich daran anschließenden Ansprüche nach den jeweiligen [X.] wird auf den [X.] der Beklagten vom 29. November 2019 verwiesen.

Im Rahmen der Begründung ihres Einwands der fehlenden Patentfähigkeit und zur Stützung ihres Vortrags im Übrigen verweist die Klägerin auf folgende, mit der Klage oder im Rahmen eines ergänzenden Vortrags noch eingeführte bzw. bereits im Erteilungsverfahren berücksichtigte Druckschriften oder übrige Entgegenhaltungen und Unterlagen:

[X.] [X.] [X.] 04.09.2017,

[X.] [X.] Klageerwiderung v. 22.12.2017,

[X.] Replik der Klägerin und Nichtigkeitsbeklagten im Verletzungsverfahren v. 03.04.2018,

KK4, [X.] Duplik der Beklagten und [X.] im Verletzungsverfahren v. 18.06.2018,

KK5 Urt. des [X.] … v. 16.10.2018,

[X.] Berufungsschrift der im Verletzungsprozess Beklagten v. 26.10.2018 und Verfügung des O[X.] v. 31.10.2018,

KK7 Schreiben der Klägerin und Berufungsbeklagten an das O[X.] v. 20.03.2019,

[X.] Berufungsbegründung der Klägerin an das O[X.] v. 16.01.2019,

[X.]0 Schreiben der im Verletzungsprozess Beklagten an Klägerin v. 03.04.2018,

[X.]1 Berufungsreplik der Klägerin vom 07.06.2019,

[X.] EP 2 596 945 [X.], [X.],

[X.], [X.] (englisch, deutsch),

[X.]057206 [X.],

O1 [X.] 03 128 T2,

[X.] [X.]-Maschine [X.],

[X.] [X.]-Maschine [X.], Vergrößerung von [X.], [X.], oberes Bild,

[X.] 2002-Maschine [X.],

[X.] Fotografien der Maschine "[X.]" (2002),

[X.]b Maschine "[X.]" (2002), Vergrößerung von [X.]. [X.], unteres Bild,

[X.] [X.], Bilder 1 bis 8,

[X.] [X.], Vergrößerung von [X.], [X.], Bild 7 u. 8,

O5 Broschüre (Ausgabe Juni 2008),

O6 CD mit Video,

O7 Handelsregisterauszug der E…,

O8 Fotografien der Maschine "[X.]" (1997),

O9 Kaufvertrag zwischen [X.] und [X.] (1997),

O10 Eidesstattliche Versicherung von [X.], v. 19.04.2018,

[X.] [X.] zum Unternehmen L… GmbH,

[X.] Eidesstattliche Versicherung von [X.], L…, v. 05.04.2018,

O13 [X.]-Maschine (1997), schematische Abb. u. Draufsicht-Fotografie,

P1 [X.] 01/98071 [X.],

P2 [X.] 470 896 A,

P3 [X.] 2003/0092552 [X.],

P4 [X.] 2007/0281847 [X.],

[X.] EP 2 326 496 [X.],

[X.] [X.] 7 083 560 B2,

[X.] [X.] 6 106 452 A,

[X.]a [X.] 694 00 576 T2,

D4 EP 2 937 212 [X.],

[X.] [X.] 5 593 376 A,

[X.]a [X.] 26 808 T2,

D6 [X.] 2004/0052988 [X.],

[X.] [X.] 102 42 998 [X.],

[X.] [X.] 5 906 569 A,

[X.] [X.] 8 900 111 B2.

Die Klägerin vertritt die Ansicht, die [X.] ergebe sich aus einer offenkundigen Vorbenutzung sowie dem druckschriftlichen Stand der Technik, der im Wesentlichen noch nicht von der Erteilungsbehörde im Prüfungsverfahren des [X.]s berücksichtigt worden sei.

Ein wesentlicher [X.] basiere auf mehreren offenkundigen Vorbenutzungen, die auf das gleiche technische Prinzip eines Form- und Fördermechanismus einer Packmaterialumwandlungsmaschine gegründet seien. Diese Konstruktion sei annähernd über ein Jahrzehnt vor dem Zeitrang des [X.]s vertrieben worden. Dazu gehöre die Basistechnik der "[X.]"-Verpackungsmaterialmaschine ([X.]) sowie drei weitere in Verkehr gebrachte Verpackungsmaschinen [X.], [X.] und [X.]. Alle drei Maschinen hätten annähernd den jeweils gleichen technischen Aufbau einer durch das [X.] beanspruchten Umwandlungsbaugruppe mit demontierbarer und entfernbarer Einheit aus Drehteil/[X.]abschnitt für eine vereinfachte Papierstaubeseitigung. Für die Richtigkeit des Aufbaus der Maschinen und den Vertrieb ohne Geheimhaltungsvereinbarung bietet die Klägerin Zeugenbeweis an.

Patentanspruch 1 des [X.]s sei gegenüber der offenkundigen Vorbenutzung der Maschine "[X.]" ([X.], [X.] und [X.]) nicht neu. Eine fehlende Neuheit gegenüber der Vorbenutzung der Maschine "[X.]" sei auch hinsichtlich der [X.], 3, 5 und 6 gegeben.

Es gebe aus Sicht der [X.] keine technische Lehre, die das [X.] als neu, geschweige denn erfinderisch gegenüber dem Stand der Technik, insbesondere gegenüber den offenkundigen Vorbenutzungen [X.] bis [X.] und dem druckschriftlichen Stand der Technik nach [X.], [X.] und [X.] bis [X.] hervorheben könne. Grundsätzlich sei festzustellen, dass die Entfernbarkeit eines [X.]s mit Teilen des [X.] weg von dem gegenüberliegenden [X.] samt anderem [X.] eine schlichte Notwendigkeit sei, um eine gestaute Papierbahn in der [X.] zu beseitigen. Es dränge sich dem Fachmann auf, einen Papierstau dadurch zu beheben, dass eines der Deformationsräder samt Lagerstruktur, welches die [X.] definiere, von dem anderen [X.] zu entfernen sei, um eine Zugriffsmöglichkeit herbeizuführen.

[X.] offenbare ausdrücklich Wartung und Reparatur von [X.], indem ein Gehäuseteil von dem anderen separiert werde. [X.] offenbare auch eine verschwenkbare [X.] zur Beseitigung von Papierstau.

Die Klägerin sieht die Aufgabe des [X.]s in der Lösung einer spezifischen zweistufigen Aufgabe, nämlich zum einen Vermeidung einer Papierverstopfung und zum anderen eine einfache Überprüfung, Wartung, also Beseitigung eines entstandenen Papierstaus (vgl. Abs. [0007] des [X.]s). Die Aufgabe der Verhinderung und Minimierung von Papierstau werde durch die [X.] gemeinsame Beweglichkeit des Verformungsrads sowie der [X.] gelöst wie in Abs. [0020] und [0021] angegeben. Die weitere Aufgabe der Wartung solle gemäß [X.] durch die Separierbarkeit und anschließende Entfernbarkeit mittels Lösen und Beseitigen der Befestigungsschraube sowie vollständigen Demontierens und Abnehmen der Untereinheit realisiert sein, wie es in dem einzigen Ausführungsbeispiel angegeben sei. Zur Auslegung weist die Klägerin darauf hin, dass der Begriff "Schacht" wohl unstrittig sei. Jede Begrenzung des Pfads sei als Schacht anzusehen. Die [X.], einzeln oder als Einheit gelesen, fordere nur die Möglichkeit einer Entfernbarkeit der [X.] bestehend aus einem irgendwie gearteten Drehelement und einem irgendwie begrenzenden [X.]. Soweit die Beklagte bestreite, dass die [X.] vor dem Prioritätsdatum des [X.]s der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden seien, trägt die Klägerin ausführlich vor, dass das Unternehmen [X.] bereits deutlich vor dem [X.] des [X.]s und über mehrere Jahre hinweg in [X.] [X.] ohne Geheimhaltungsvereinbarung vertrieben/ausgeliefert und damit öffentlich vorbenutzt habe.

Die Klägerin stellt den Antrag,

das [X.] Patent 2 596 945 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] für nichtig zu erklären.

Die Beklagte stellt den Antrag,

die Klage abzuweisen, hilfsweise die Klage abzuweisen, soweit das [X.] mit den [X.] gemäß den [X.] 1 bis 4, eingereicht mit [X.] vom 29. November 2019, verteidigt wird.

Sie legt ihrerseits folgende Dokumente vor:

[X.] [X.] 4 717 613, Stand der Technik,

B2 [X.] 5 123 889, Stand der Technik,

B3 [X.] 5 803 893, Stand der Technik,

B4 Merkmalsgliederung des Anspruchs 1,

und vertritt die Auffassung, das [X.] sei patentfähig. Die Nichtigkeitsklage sei daher nicht begründet.

Sie tritt der Auffassung der Klägerin in allen Punkten entgegen und vertritt die Auffassung, die Aufgabe des [X.]s bestehe darin, einige Funktionen der [X.] zu verbessern. U. a. sollten durch die Verbesserungen Verstopfungen der Maschine durch das Ausgangsmaterial minimiert bzw. verhindert sowie die Überprüfung und Wartung erleichtert werden.

Die Beklagte hatte zunächst bezüglich der drei angeblich offenkundig vorbenutzten Maschinen des Unternehmens "[X.]" mit Nichtwissen bestritten, ob die [X.] so ausgestaltet seien, wie in den Abbildungen Anlagen [X.] bis [X.] wiedergegeben und ob die [X.] vor dem Prioritätsdatum des [X.]s der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden seien, dies aber dann mit [X.] vom 16. August 2019, Seite 2; Punkt 4, Absatz 2, Satz 2 (KK7 im Berufungsverfahren vor dem O[X.] mit [X.] vom 20. März 2019, Seite 2, 1. Absatz) nicht mehr bestritten.

Mit [X.] vom 16. August 2019 hat die Beklagte erklärt, die Klägerin habe zwischenzeitlich Kenntnis von einer vorbenutzten Easy Pack Maschine erlangt, deren Ausgestaltung den Abbildungen nach Anlage [X.] entspreche. Folglich nehme die Beklagte explizit Abstand davon, die Ausgestaltung der [X.] weiterhin mit Nichtwissen zu bestreiten. Sie hat einen Hilfsantrag in [X.] Sprache eingereicht, mit dem die zusätzlichen Merkmale [X.].1 und [X.].2 eingeführt werden, dass der Schacht quer beabstandete Seitenflächen umfasse und eine untere Wand umfasse, die um das untere rotierende Element herum angeordnet sei, welche die erfindungsgemäße Form des begrenzenden Schachts räumlich strukturell genauer bestimmten. Die Merkmale seien in der Beschreibung offenbart, für den Fachmann klar und stellten keine Zwischenverallgemeinerung dar, die Frage der Lagerung der rotierenden Elemente sei unabhängig von der zu lösenden Aufgabe, einen Papierstau zu verhindern. Der erteilte Patentanspruch 1 sei neu gegenüber dem Gegenstand der offenkundigen Vorbenutzung, da zumindest das Merkmal [X.] nicht offenbart sei, denn wie aus Bild 8 der Anlage [X.] ersichtlich, sei der Bereich um das untere rotierende Element herum komplett offen und nicht begrenzt.

Da die offenkundig [X.] schon keinen Schacht offenbare, fehle es auch an den mit dem Hilfsantrag neu hinzugefügten Merkmalen. Entgegen der Ansicht der Klägerin stellten die beiden Blechelemente, die sich hinter dem unteren Element befinden, keine untere [X.] dar, die den Pfad zwischen den Zahnrädern begrenzt. Anders als die Klägerin meine, habe es für den Fachmann auch nicht nahegelegen, das bei der offenkundig vorbenutzten Packmaschine vorhandene "Loch" im unteren Bereich des Schachtes durch eine Verlängerung der vorhandenen unteren Wand zu schließen; dafür spreche auch die beinahe 10 Jahre unveränderte Herstellung der Maschine.

Auf den qualifizierten Hinweis des Senats vom 20. September 2019 hat die Beklagte mit [X.] vom 29. November 2019 Hilfsanträge 1 bis 4 in [X.] eingereicht, wobei Hilfsantrag 1 dem bereits am 16. August 2019 eingereichten Hilfsantrag entspreche.

Die Beklagte führt weiter aus, dass die Auslegung des Senats hinsichtlich [X.] zu breit sei. Hinsichtlich der Auslegung des Merkmals [X.].2 ist sie der Ansicht, dass eine untere Wand, die um das untere rotierende Element herumlaufe, zumindest die Welle des unteren rotierenden Elementes überdecken müsse und damit zumindest im Wesentlichen frei von größeren Öffnungen um das untere rotierende Element herumreiche.

Die offenkundige Vorbenutzung gemäß Anlage [X.] nehme den Gegenstand des Patentanspruchs 1 des [X.] nicht neuheitsschädlich vorweg, da diese zumindest das Merkmal [X.] nicht zeige. Da der gesamte Bereich vor und um die Antriebswelle des unteren rotierenden Elementes völlig offen sei, könne sich das Papier beim Einführen oder auch im Betrieb aufstauen. Dass der Kanal an anderen Stellen, die für die Führung des Materials durch die rotierenden Elemente irrelevant seien, offen sei, wie in Figur 12 des [X.]s gezeigt, stehe damit nicht im Widerspruch. Auch der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 werde durch die offenkundige Vorbenutzung gemäß Anlage [X.] nicht neuheitsschädlich vorweggenommen, da diese die Merkmale [X.] und [X.].2 nicht zeige. Das von der Klägerin und vom Senat angeführte U-förmige Blech im Bereich des unteren Zahnrades könne ebenfalls nicht als eine untere Wand angesehen werden, die um das untere rotierende Element herum angeordnet sei, denn dieses Blech beginne erst weit hinter der Antriebswelle des unteren Zahnrades, wie aus der Vergrößerung des Bildes 8 aus Anlage [X.] klar ersichtlich sei.

Im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt allen Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10. März 2020 samt Anlagen verwiesen.

Die Klage, mit der der [X.] der fehlenden Patentfähigkeit nach Artikel II § 6 Absatz 1 Nr. 1 [X.], Artikel 138 Absatz 1 lit. a) EPÜ i. V. m. Artikel 52 bis Artikel 57 EPÜ geltend gemacht wird, ist zulässig. Sie ist auch begründet. Denn das Streitpatent erweist sich sowohl in der erteilten Fassung wie auch in den Fassungen der [X.] bis 4 wegen mangelnder Patentfähigkeit als nicht rechtsbeständig. Es ist daher für nichtig zu erklären.

1. Das Streitpatent gemäß Patentschrift (im folgenden PS) betrifft eine Packmaterialumwandlungsmaschine und Verbesserungen von Packmaterialumwandlungsmaschinen (vgl. Streitpatentschrift, Abs. [0001] PS).

Aus dem Stand der Technik ([X.] 4 717 613 A; [X.] 5 123 889 A; und [X.] 5 803 893 A) sind verschiedene Packmaterialumwandlungsmaschinen bekannt. Der Beschreibung des Streitpatents zufolge wandeln übliche Packmaterialumwandlungsmaschinen in ihrer [X.], die bahnförmiges Papier zur Herstellung des [X.] von einem stromaufwärtigen Ende zu einem stromabwärtigen Ende fördert, in ein relativ dazu dickeres und weniger dichtes [X.] um. Während des Herstellungsprozesses wird das Papier nach innen und in Längsrichtung zerknittert und in diesem Zustand fixiert. Mit dem hergestellten Packmaterial kann die Beschädigung von verpackten Produkten während des Versands verhindert werden (vgl. Abs. [0002] - [0003] PS).

2. Davon ausgehend bezeichnet es das Streitpatent als Aufgabe der Erfindung, die Wartung und Inspektion solcher Packmaterialumwandlungsmaschinen sowie das Entfernen von Papier zu erleichtern. Außerdem soll bei einem mehrlagigen Blattausgangsmaterial eine gleichmäßigere [X.]annung bei der Verarbeitung in der Maschine vorliegen und die Beschickung der Maschine mit unterschiedlich vorliegendem Ausgangsmaterial ermöglicht werden (vgl. Abs. [0007], [0025] PS).

3. Zur Lösung der genannten Aufgabe schlägt der übersetzte Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung nach Merkmalen gegliedert Folgendes vor:

Die folgende Übersicht fasst weiterhin alle nach Hauptantrag und [X.] 1 bis 4 verteidigten Fassungen des Patentanspruchs 1 nach Merkmalen gegliedert zusammen (Änderungen gegenüber der erteilten Fassung sind durch Unterstreichung gekennzeichnet, die hochgestellten Indizes beziehen sich auf die Aufnahme von Merkmalen in den jeweiligen [X.] 1, 2, 3 oder 4 gegenüber dem Hauptantrag):

4. Als für den Erfindungsgegenstand zuständiger Fachmann ist ein Ingenieur der Fachrichtung Verpackungstechnik mit einem Abschluss als Diplom-Ingenieur oder als Bachelor of Engineering an einer Fachhochschule mit mehrjähriger Erfahrung in der Entwicklung und Konstruktion von Packmaterial-Umwandlungsmaschinen anzusehen.

1. Die stets gebotene Auslegung eines Patentanspruchs nach Art. 69 Abs. 1 EPÜ und seiner einzelnen Merkmale hat sich am technischen Sinngehalt der Merkmale des Patentanspruchs im Einzelnen und in ihrer Gesamtheit zu orientieren (st. Rspr., [X.] 2011, 129 – [X.]; [X.], 515-519 – [X.], m. w. N.).

Hierbei hat die Auslegung losgelöst vom Stand der Technik zu erfolgen und ist nur im Lichte der Gesamtoffenbarung der Patentschrift zu bestimmen ([X.] 2012, 1124 – [X.]; [X.], 868 – [X.]I). Sie hat sich am Sinngehalt des betreffenden Merkmals im Kontext der Patentschrift zu orientieren und an der Funktion, die dieses Merkmal für sich und im Zusammenwirken mit den übrigen Merkmalen des Patentanspruchs bei der Herbeiführung des erfindungsgemäßen Erfolgs hat. Es ist deshalb maßgeblich, was der angesprochene Fachmann – auch unter Einbeziehung seines Vorverständnisses ([X.] 2008, 887 – [X.]) – danach bei unbefangener Betrachtung dem Patentanspruch als Erfindungsgegenstand entnimmt. Insoweit kann die Patentschrift im Hinblick auf die gebrauchten Begriffe auch ihr eigenes Lexikon darstellen ([X.] 1999, 909 – [X.]annschraube; [X.]. 2000, 105 – Extrusionskopf).

Zu betonen ist, dass solche Bestandteile der Beschreibung, die in den Patentansprüchen keinen Niederschlag gefunden haben, grundsätzlich nicht in den Patentschutz einbezogen sind und die Beschreibung nur insoweit berücksichtigt werden darf, als sie sich als Erläuterung des Gegenstands des Patentanspruchs lesen lässt (BGHZ 189, 330 = GRUR 2011, 701, 705 – [X.]) wie auch die subjektiv im Patent genannte Aufgabe angesichts des Vorrangs des Patentanspruchs nicht zu einer sachlichen Einengung des durch den Wortsinn des Patentanspruchs festgelegten Gegenstands führen darf (BGHZ 211, 1 – Pemetrexed, unter Hinweis auf Urteil vom 4. Februar 2010 – [X.], [X.], 602 Rn. 27 – Gelenkanordnung; Urteil vom 17. Juli 2012 – [X.], [X.], 1122 Rn. 22 – Palettenbehälter III).

2. Zum Hauptantrag

Das Merkmal [X.] gibt an, dass die beanspruchte Vorrichtung eine Packmaterialumwandlungsmaschine ist, die geeignet sein muss, aus dem Ausgangsmaterial "sheet stock material" ein Verpackungspolster "dunnage" herzustellen.

Dazu muss die beanspruchte Vorrichtung so ausgebildet sein, dass sie für die Umwandlung eines bahnförmigen Ausgangsmaterials in ein relativ dazu dickeres und weniger dichtes [X.] geeignet ist.

Gemäß Merkmal [X.].1 weist die Packmaterialumwandlungsmaschine eine [X.] "conversion assembly 32" auf.

Merkmal [X.].1 gibt vor, dass die [X.] "conversion assembly 32" der Packmaterialumwandlungsmaschine ein Paar rotierender Elemente "a pair of rotating members" umfasst, welche zur Rotation um entsprechende Achsen montiert sind. Die rotierenden Elemente sind so angebracht, dass das Papier zwischen ihnen entlang eines Pfades befördert wird. Im allgemeinen [X.]rachgebrauch sind damit jegliche rotierenden Elemente der Maschine umfasst, die geeignet sind, das Papier zwischen sich weiter zu transportieren bzw. das Papier in die gewünschte Richtung vorzuschieben. Über die Struktur und Anordnung der rotierenden Elemente zueinander wird in Merkmal [X.].1 keine Aussage gemacht. Somit können die rotierenden Elemente jede beliebige Struktur und Anordnung zueinander aufweisen, die geeignet ist, das Papier zwischen sich zu befördern.

Nach dem Verständnis des Fachmanns kann die [X.] auch viele Paare rotierender Elemente umfassen, sofern die Anzahl von oberen Formzahnrädern nebeneinander auf einer oberen Achse und eine gleich große Anzahl von unteren Formzahnrädern nebeneinander auf einer unteren Achse vorgesehen sind.

Entsprechend Merkmal [X.].2 weist die [X.] neben den rotierenden Elementen noch einen Schacht "chute" auf, der den Förderpfad des Papiers begrenzt.

Wie sich aus Abs. [0020] PS, Zeilen 12-14 ergibt, ist damit der Schacht "guide chute" 112 gemeint, nicht dagegen der Schacht "converging chute" 52, vgl. Abs. [0011] PS, Zeilen 40-42 und 50-53.

Hierbei wird der Schacht durch Seitenwände und horizontale Begrenzungen festgelegt, die unmittelbar mit dem Papier in Kontakt stehen und den Förderweg des Papiers ebnen bzw. begrenzen. Somit sind zusätzlich zu den rotierenden Elementen entsprechende Begrenzungen notwendig, die den Schacht definieren.

Nicht festgelegt ist, dass der Schacht "chute 112" aus feststehenden Bauteilen bestehen muss (vgl. Abs. [0021] PS). Merkmal [X.].2 fordert zudem lediglich, dass der Schacht auch aus einem umhüllenden Kanal gebildet werden kann, innerhalb dessen das Papier "stock material" über Zahnräder oder andere Einbauten geführt wird.

Der Schacht muss nicht vollständig geschlossen sein. Denn wie aus dem Ausführungsbeispiel (vgl. [X.]. 12) hervorgeht, ist für das in das [X.] einlaufende Papier keine lückenlose Begrenzung nach oben durch einen Schacht vorgesehen.

Sofern die Beklagte der Auffassung ist, nach dem [X.] mit "chute that bounds the path" sei ausgeschlossen, dass weiter entfernte Bauteile den Pfad begrenzenden Bauteile darstellen, trifft dies nicht zu. Nach dem Verständnis des Fachmanns können auch weiter entfernte Bauteile so angeordnet sein, dass sie den Förderweg des Papiers ebnen bzw. begrenzen. Der Förderweg des Papiers wird durch die Umformbaugruppe über die rotierenden Elemente in Verbindung mit den seitlichen und horizontalen Wänden begrenzt, die mit dem Papier in Förderrichtung in Kontakt stehen und dessen Pfad ebnen.

Auch die Behauptung der Beklagten, in Absatz [0026] des Streitpatents werde nicht die Funktionalität der Elemente beschrieben, vielmehr würde auf ein konstruktives Element abgestellt, kann nicht greifen. Denn der Fachmann, der die Angabe "that bounds the path" auch mit Bezugnahme von Absatz [0026] PS als Angabe einer Funktion versteht, legt das Merkmal so aus, dass ein anspruchsgemäßer Schacht funktional und konstruktiv sicherstellt, dass das umzuwandelnde Material zwischen den rotierenden Elementen hindurchgeführt und in das gewünschte Produkt umgeformt wird.

Gemäß Merkmal [X.]. 3 besteht der Schacht aus mehreren Teilen, wobei ein Teil des Schachts "a portion of the chute" und eines der rotierenden Elemente "one of the rotating elements" Teile einer [X.] "part of a subassembly" sind.

Die [X.] muss gemäß Merkmal [X.].3 von der [X.] entfernt werden können. Der Fachmann entnimmt dieser Eignungsangabe, dass nach einem Zusammenbau der Maschine auch eine Demontage der [X.] möglich ist. Zur Entfernung der [X.] von der [X.] kommen mehrere Möglichkeiten in Betracht. So kann nach der Beschreibung des Ausführungsbeispiels die Demontage durch den Einsatz von Werkzeug und Entfernen von Befestigungsbauteilen "Removing those bolts 122" bewerkstelligt werden (vgl. [X.]. 12, 13 i.V.m. mit Abs. [0022], [0023] PS).

Wird die [X.] von der [X.] entfernt, muss sie von einem anderen Teil des Schachts und dem anderen rotierenden Element getrennt sein "as a unit separate from another portion of the chute (52) and the other rotating member". Dies bewirkt, dass sie nach der Trennung funktionell nicht mehr miteinander in Kontakt stehen.

Die Parteien stimmen darin überein, dass das Merkmal [X.].3 auch dann schon erfüllt sei, wenn die [X.] von der [X.] weggeklappt bzw. verschwenkt werden kann. Ausgehend von einem üblichen Verständnis des Begriffs "entfernen" muss es sich nicht zwingend um eine körperliche Trennung der Baugruppen handeln, wie dies auch in der Beschreibung und den [X.]uren des Streitpatents offenbart ist; ein "Verschwenken" fällt daher ebenso unter den Begriff des "Entfernens".

3. Zu den Hilfsanträgen 1 bis 4

In den Merkmalen [X.].2 [X.].3

Das Merkmal [X.].2.2 [X.].2.2

Gestützt wird diese Auslegung durch [X.]ur 9 des Streitpatents (siehe nachfolgend), wobei der konvergierende Kanal "[X.]" ersichtlich bis knapp an die Vorderkante des unteren rotierenden Elements 60 reicht. Ferner ist ohne weiteres erkennbar, dass links und rechts vom unteren rotierenden Element 60 eine Ausnehmung vorgesehen ist, siehe unten links. Der Fachmann erkennt, dass die [X.] der unteren Bodenwand nicht dem Durchmesser des rotierenden Elements entsprechen, ansonsten wären die [X.] der unteren Wand so zu sehen wie unten rechts grün eingezeichnet (siehe die drei dünnen grünen Striche, auf die die roten Pfeile zeigen):

Das Merkmal [X.].2.2

Im Fall einer Anordnung von vielen nebeneinanderliegenden Paaren von oberen und unteren rotierenden Elementen umfasst die [X.] untere Bodenwand gemäß Merkmal [X.].2.2

Darüber hinaus kann die untere Wand nach Merkmal [X.].2.2

Mit den Merkmalen [X.].2.1 [X.].2.2 [X.].2 insoweit weiter festgelegt, dass quer beabstandete Seitenwände und eine um die rotierenden Elemente angeordnete Bodenwandung Teil des Schachts sind, der den Pfad des bahnförmigen Ausgangsmaterials (des Papiers) durch die rotierenden Elemente hindurch begrenzt.

Merkmal [X.].2.3

In Merkmal [X.].2.4

Im Merkmal [X.].2.3

In den Merkmalen [X.].2 [X.].2.1 [X.].2.2 [X.].3

1. Patentanspruch 1 nach Hauptantrag und Hilfsanträgen

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der erteilten Fassung (Hauptantrag) und nach den Hilfsanträgen 1 bis 4 erweist sich als nicht patentfähig, da der beanspruchte Gegenstand sowohl durch eine offenkundig [X.] (vgl. [X.], [X.]a) wie auch durch den Stand der Technik entsprechend [X.] vorweggenommen und damit nicht neu ist (Art. II § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 IntPatÜbkG iVm. Art. 138 Abs. 1 lit. a, Art. 52, Art. 54 EPÜ).

1.1 Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag

a) Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag ist durch die unbestritten offenkundig [X.], wie sie aus den Entgegenhaltungen [X.], [X.]a hervorgeht, vorweggenommen und damit nicht neu.

Die auf den Fotos der [X.] wiedergegebene Packmaterialumwandlungsmaschine und das darin erzeugte [X.] nehmen offensichtlich den Gegenstand des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag vorweg. Die Bilder 1 und 5 der [X.] zeigen eine Packmaterialumwandlungsmaschine, die ein bahnförmiges Ausgangsmaterial in ein relativ dickeres und weniger dichtes [X.] umwandelt (Merkmal [X.]).

Der Aufbau der Packmaterialumwandlungsmaschine sowie der [X.] 32 geht aus den Bildern 1, 3 und 4 hervor. Die [X.] ist in einem montierten Zustand dargestellt, wobei die [X.] 124 über Schrauben 118 mit dem übrigen Teil der [X.] 32 verbunden ist.

Bei demontierter [X.] 124 (vgl. Bilder 5 bis 8) sind zwei rotierende Elemente 60 sichtbar, wobei in Bild 5 das obere Zahnrad der demontierten [X.] und in Bild 8 das untere Zahnrad der verbleibenden [X.] 32 ersichtlich ist.

In [X.] ist bei der demontierten [X.] offensichtlich, dass die Zahnräder 60 für eine Rotation um entsprechende Achsen an der Baugruppe befestigt sind.

Im vorderen Teil von [X.] der [X.] erkennt der Fachmann ferner, dass das Papier in dem konvergierenden Schacht zunächst so zusammengeführt wird, dass sich seine Außenseiten überlappen und es anschließend der [X.] 32 zugeführt wird. Dies entspricht einem definierten Pfad des Papiers zu den Zahnrädern der [X.].

Somit wird anhand der Fotos der [X.] offenbart, dass die dortige [X.] ein Paar rotierender Elemente (= Zahnräder) umfasst, die befestigt sind für eine Rotation um entsprechende Achsen, um das Ausgangsmaterial (= Papier) entlang eines Pfades zwischen den rotierenden Elementen zuzuführen (Merkmal [X.].1).

Der Fachmann erkennt anhand von [X.] (montierter Zustand der [X.]) und Bild 5 (zerlegte [X.]), dass die Papierbahn in einem Schacht 112 geführt wird. Dabei kommt die Papierbahn zumindest mit den beiden Zahnrädern, den Seitenwänden und - im Falle der montierten [X.] 124 - der [X.] in Kontakt. Demnach verfügt die [X.] 32 über einen Schacht 112, der den Pfad begrenzt (Merkmal [X.].2).

In Bild 5 der [X.] ist offenbart, dass die [X.] 124 als komplette Einheit von der verbleibenden [X.] 32 demontiert und physikalisch davon getrennt ist.

In Verbindung mit [X.] erkennt der Fachmann, dass die [X.] 124 durch Lösen der Schrauben 118 von der verbleibenden [X.] 32 als eine Einheit entfernt werden kann (Merkmal [X.].3). Nach der Demontage bilden das obere Zahnrad 60 und das Bauteil 114 eine separate Baugruppe, welche von einem anderen Teil des Schachtes und dem anderen rotierenden Element unabhängig ist (Merkmal [X.].3). Die demontierte [X.] 124 umfasst ein rotierendes Element, das in Bild 5 rot markiert ist und eine Bodenwand (grün markiert), die sich in Längsrichtung um das rotierende Element herum erstreckt.

Die Auffassung der Beklagten, das Merkmal [X.].2 gehe nicht aus der [X.] hervor, da in Bild 8 das untere rotierende Element mit ihrer Welle frei und ungeschützt liege und somit der Schacht nicht lückenlos ausgebildet sei, trifft nicht zu. Es ist nicht zwingend erforderlich, dass ein [X.]r Schacht lückenlos ausgebildet und vollständig ausgeführt sein muss, um eine papierführende Funktion auszuüben. Um den Weg der Papierbahn durch die [X.] vorzugeben, weist der Schacht nach [X.] mit seinen rotierenden Elementen sowie den Seiten- und Deckenwänden ausreichende Begrenzungen dazu auf.

b) Außerdem hat Patentanspruch 1 nach Hauptantrag auch mangels Neuheit gegenüber der [X.] ([X.] 5 906 569 A) keinen Bestand.

Die [X.] betrifft eine Packmaterialumwandlungsmaschine "machine 20", die dazu geeignet ist, Papier zu einer Vielzahl von [X.] "accordion-folded strips S" umzuwandeln (vgl. [X.]. 4, [X.] 19 bis 28), die aufgrund ihrer federnden Struktur Luft einschließen und somit eine dickere und weniger dichte Struktur aufweisen. Daher sind sie als Packmaterial geeignet (Merkmal [X.]).

Die Ausführungsbeispiele nach den [X.]uren 3a und 4 offenbaren den Aufbau der [X.] "conversion components 22, 35". In der Seitenansicht von [X.]ur 4 ist ein Paar rotierender Elemente gezeigt, die als Formzahnräder "slitting [X.], [X.]" ausgebildet und auf Wellen "shafts 78, 79" gelagert sind (vgl. [X.]. 7, [X.] 29 bis 39). Das Papier wird zwischen den Formzahnrädern "slitting [X.], [X.]" entlang eines Pfads zugeführt (vgl. [X.]. 8, [X.] 44 bis 48; [X.]. 9, [X.] 48 bis [X.]. 6, [X.] 17), (Merkmal [X.].1).

Die [X.] ist so gestaltet, dass sich aus den oberen und unteren Komponenten ein Schacht bildet, der das Papier entlang eines Pfades führt. Hierzu bilden die parallel angeordneten oberen Stangen "guide elements 100, 101" gemeinsam ein oberes Gitter "array 95" und die parallel angeordneten unteren Stangen "guide elements 97, 98" gemeinsam ein unteres Gitter "array 94" (vgl. [X.]alte 8, [X.] 44 bis 61). Die als Kämme "combers" ausgebildeten Stangen "guide elements 97, 98, 100, 101" greifen jeweils zwischen die Schlitze der [X.], so dass das Papier durch die Formzahnräder hindurchgeführt wird ("to guide the sheet material", [X.]alte 8 [X.] 44 bis 61). Somit handelt es sich um einen Schacht, der den Pfad des Papiers begrenzt (Merkmal [X.].2).

Sofern die Beklagte der Auffassung ist, dass die [X.] die Merkmale [X.] und [X.].2 nicht offenbare, trifft dies nicht zu. Die hergestellten [X.] sind aufgrund ihrer Faltung dicker und schließen im gefalteten Zustand auch Luft ein, so dass sie weniger dicht sind als das Ausgangsmaterial.

Außerdem ist auch ein [X.]r Schacht über ein Paar rotierender Elemente gebildet, denn die vielen [X.] "slitting discs [X.], [X.]" sind nebeneinander auf der jeweiligen Welle "shafts 78, 79" angeordnet und bilden somit als Formzahnräder untere und obere rotierende Elemente aus. Zusätzlich wird der Schacht über die [X.], 98, 100, 101" und die Seitenwände "side plates 50, 54" des Gehäuses definiert. Der Fachmann erkennt, dass der Schacht vollständig ausgebildet ist, da einerseits die Abstände zwischen den [X.] durch den entsprechenden Eingriff der Kammstruktur der [X.], 98, 100, 101" ausgefüllt werden und andererseits seitlich eine Begrenzung durch die Seitenwände vorgesehen ist. Daraus ergibt sich, dass das Papier über diesen Kanal entsprechend durch die [X.] geführt wird (Merkmal 1.2).

Der Gegenstand nach Patentanspruch 1 wie erteilt (Hauptantrag) ist somit nicht bestandsfähig.

Es ist weder geltend gemacht noch für den Senat ersichtlich, dass einer der [X.] 2 bis 6 neu ist und einen eigenständigen erfinderischen Gehalt aufweist. Vielmehr verteidigt die Beklagte das Streitpatent hilfsweise in den Fassungen der 4 Hilfsanträge vom 29. November 2019.

1.2 Patentanspruch 1 in der Fassung des [X.]

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 hat auch in der Fassung der [X.] keinen Bestand.

1.2.1 Inhalt des [X.]

In der hilfsweise verteidigten Fassung des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1 wird in den Merkmalen [X.].2 und [X.].3 klargestellt, dass der Schacht "chute" das Bezugszeichen 112 aufweist. Weiter kommen die Merkmale [X.].2.1

[X.].2.1

[X.].2.2

[X.].3

1.2.2 Zulässigkeit des [X.]

Der Patentanspruch 1 gemäß dem Hilfsantrag 1 ist zulässig, da sich die darin hinzugenommenen Merkmale unmittelbar aus den ursprünglichen Unterlagen ergeben (vgl. [X.], Abs. [0024]), und durch ihre Hinzunahme der Schutzbereich nicht erweitert wird.

1.2.3 Patentfähigkeit von Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1

Die Vorrichtung gemäß Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 ist wegen fehlender Neuheit nicht patentfähig.

a) Die Neuheit des Gegenstands von Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 ist nicht gegeben. Die in der [X.], [X.]a gegebene offenkundige Vorbenutzung zeigt bereits eine Packmaterialumwandlungsmaschine mit den Merkmalen [X.], [X.].1, [X.].2 und [X.].3, zu denen vollumfänglich auf die Ausführungen zum Hauptantrag hingewiesen wird, wobei sich der Hilfsantrag 1 in Merkmal [X.].3

Links und rechts von diesem Steg und hinter dem unteren Zahnrad ist eine nach hinten leicht ansteigende untere Wand ersichtlich. Aus dem Abstand der Vorderkante dieser unteren Wand von der Welle des unteren Zahnrades lässt sich erkennen, dass diese untere Wand nicht nur hinter dem Zahnrad angeordnet ist, sondern etwas U-förmig um das untere Zahnrad herum nach vorn in Richtung der Welle reicht.

Diese untere Wand entspricht also der Skizze 2 der Merkmalsauslegung (s.o.):

Skizze 2

Sofern die Beklagte darauf abstellt, dass die [X.] das Merkmal [X.].2.2

b) Außerdem hat Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1 auch mangels Neuheit gegenüber der [X.] ([X.] 5 906 569 A) keinen Bestand.

Bezüglich der Merkmale [X.], [X.].1, [X.].2 und [X.].3 wird auf die obigen Ausführungen zum Hauptantrag hingewiesen.

Des Weiteren ist das Merkmal [X.].2.2

1.3 Patentanspruch 1 in der Fassung des [X.]

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents hat auch in der Fassung des [X.] mangels Neuheit keinen Bestand.

1.3.1 Inhalt des [X.]

In der hilfsweise verteidigten Fassung des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 2 wird der Gegenstand des [X.] neben den Merkmalen [X.].2.1

[X.].2.3

1.3.2 Zulässigkeit des [X.]

Der Patentanspruch 1 gemäß dem Hilfsantrag 2 ist zulässig, da sich die darin hinzugenommenen Merkmale unmittelbar aus den ursprünglichen Unterlagen ergeben (vgl. [X.], Abs. [0012], [0013]), und durch ihre Hinzunahme der Schutzbereich nicht erweitert wird. Aus der Gesamtoffenbarung ergibt sich, dass während des gesamten [X.] das [X.] "in einem Stück" zu einem einzigen Packmaterialstreifen umgeformt wird.

1.3.3 Patentfähigkeit von Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2

Die Neuheit des Gegenstands von Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 2 ist gegenüber der [X.] nicht gegeben, denn diese unstreitig (s.o.) offenkundig [X.] offenbart bereits eine Vorrichtung nach den Merkmalen [X.], [X.].1, [X.].2

Demnach ist neben einem Gegenstand mit den Merkmalen des [X.] auch ein solcher mit dem zusätzlichen Merkmal [X.].2.3

1.4 Patentanspruch 1 in der Fassung des [X.] 3

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 3 ist ebenfalls nicht neu.

1.4.1 Inhalt des [X.] 3

Mit Hilfsantrag 3 wird die Packmaterialumwandlungsmaschine in der nachfolgend dargelegten Weise weiter ausgestaltet. In der hilfsweise verteidigten Fassung des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 3 wird der Gegenstand des [X.] zusätzlich zu den Merkmalen [X.].2

[X.].2.4

1.4.2 Zulässigkeit des [X.] 3

Der Patentanspruch 1 gemäß dem Hilfsantrag 3 ist zulässig, da sich dessen Gegenstand mit dem hinzugenommenen Merkmal [X.].2.4

Nach der Rechtsprechung des [X.] muss das Erfordernis einer unmittelbaren und eindeutigen Offenbarung in einer Weise angewendet werden, die berücksichtigt, dass die Ermittlung dessen, was dem Fachmann als Erfindung und was als Ausführungsbeispiel der Erfindung offenbart wird, wertenden Charakter hat, und dass eine unangemessene Beschränkung des Anmelders bei der Ausschöpfung des [X.] der Voranmeldung vermieden wird ([X.] 2014, 542 – Kommunikationskanal). Innerhalb dieses Rahmens können deshalb Patentansprüche weiter gefasst werden als in den ursprünglich eingereichten Anmeldeunterlagen ([X.] 2010, 910 – [X.] Dokument, m.w.H.). Deshalb ist es grundsätzlich auch zulässig, das Patent durch die Aufnahme einzelner oder sämtlicher dieser Merkmale in den Patentanspruch zu beschränken, sofern die beanspruchte Kombination in ihrer Gesamtheit eine technische Lehre darstellt, die der Fachmann den ursprünglichen Unterlagen als mögliche Ausgestaltung der Erfindung entnehmen kann, wenn die Merkmale eines Ausführungsbeispiels, die zusammen, aber auch je für sich den durch die Erfindung erreichten Erfolg fördern, der näheren Ausgestaltung der unter Schutz gestellten Erfindung dienen ([X.] 2016, 50 – Teilreflektierende Folie; [X.], 249 – [X.]; Senat 4 Ni 4/14, Urteil vom 19. Juni 2015).

Auch ein "breit" formulierter Patentanspruch kann deshalb als unbedenklich zu erachten sein, wenn sich ein in der ursprünglichen Anmeldung beschriebenes Ausführungsbeispiel der Erfindung für den Fachmann als Ausgestaltung der im Patentanspruch umschriebenen allgemeineren technischen Lehre darstellt und diese Lehre in der beanspruchten Allgemeinheit für ihn bereits der Anmeldung – sei es in Gestalt eines in der Anmeldung formulierten Patentanspruchs, sei es nach dem Gesamtzusammenhang der Unterlagen – als zu der angemeldeten Erfindung gehörend zu entnehmen ist ([X.] 2014, 970 – Stent; GRUR 2014, 542 – Kommunikationskanal; 2012, 1124 – [X.]). So ist es vorliegend.

Auch wenn in der Beschreibung die Ausgestaltung des zentralen "[X.]" für ein Verpackungsprodukt als "having lateral crumpled pillow portions and a relatively thinner and narrower central connected band" hervorgeht, sind die Merkmale "thinner and narrower" für den zu erwartenden Erfolg der Erfindung nicht wesentlich. Der Fachmann erkennt, dass es zur Förderung des Erfolgs der Erfindung ausreicht, dass die stoßdämpfenden Eigenschaften aufgrund der lufteinschließenden zerknautschten Kissenseiten erreicht werden.

1.4.3 Patentfähigkeit von Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3

Die Neuheit des Gegenstands von Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 3 ist ausgehend vom Stand der Technik entsprechend der unstreitigen offenkundigen Vorbenutzung der Vorrichtung nach [X.] nicht gegeben, die eine Packmaterialumwandlungsmaschine mit den Merkmalen [X.], [X.].1, [X.].2

Auch das Merkmal [X.].2.4[X.] mit Bild 5 offenbart. Der umgeformte Packmaterialstreifen weist in seiner [X.]e ein zentrales "genähtes" Band (gezackte Bereich) und an beiden Außenseiten jeweils kissenartige Bereiche auf.

Demnach ist das Merkmal [X.].2.4

1.5 Patentanspruch 1 in der Fassung des [X.] 4

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der Fassung des [X.] ist ebenfalls nicht neu.

1.5.1 Inhalt des [X.] 4

In der hilfsweise verteidigten Fassung des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 4 wird der Gegenstand des [X.] neben Merkmal [X.].2.3

Darüber hinaus wird gegenüber dem Hauptantrag in den Merkmalen [X.].2guide chute 112" ist. Weiter wird die Umformbaugruppe der Packmaterialumwandlungsmaschine noch durch Merkmal [X.].2.3

[X.].2.3where the conversion assembly (32) includes a forming assembly (24) that forms a sheet stock material into one strip of dunnage,

[X.].2.3wherein the forming assembly (24) [X.] a longitudinally converging chute (52);

[X.].2guide chute (112) that bounds the path,

[X.].2.1where the guide chute comprises transversally-spaced side walls (126);

[X.].2.2where the guide chute (112) comprises a bottom wall, arranged around the lower rotating member;

[X.].3guide chute (112) and one of the rotating members (60) are part of a subassembly (124) that can be removed from the conversion assembly as a unit separate from another portion of the guide chute (112) and the other rotating member.

1.5.2 Zulässigkeit des [X.] 4

Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 4 ist zulässig, da sich die hinzugenommenen Merkmale unmittelbar aus den ursprünglichen Unterlagen ergeben (vgl. [X.], Abs. [0012], [0021], [0023], [0024]) und diese hinzugenommenen Merkmale den Schutzbereich des Patentanspruchs 1, wie bereits zur Zulässigkeit des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1 angegeben, nicht erweitern.

1.5.3 Patentfähigkeit von Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 4

Demnach ist das Merkmal [X.].2.3

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 [X.] i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 99 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 709 Satz 1 und 2 ZPO.