Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.09.2014, Az. 5 StR 53/14

Das [X.] hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer sechsjährigen Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt, Wertersatzverfall angeordnet sowie einen Pkw eingezogen. Die Revision des Angeklagten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg (§ 349 Abs. 4 [X.]).

1. Der Beschwerdeführer macht einen Verstoß gegen § 338 Nr. 3 [X.] geltend. Ihr liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde: In der Hauptverhandlung, in der das [X.] mit zwei Berufsrichtern und zwei [X.] besetzt war, lehnte der Angeklagte den Vorsitzenden [X.] wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. Dieser habe die Gelegenheit, Anträge zu stellen, für die Dauer einer Zeugenvernehmung verwehrt und - nachdem mehrere seiner Vorhalte an den Zeugen seitens der Verteidigung beanstandet worden waren - erklärt, „die Verteidigung habe nicht das Recht, einen Vorhalt zu rügen oder sonstiges Verhalten des Gerichts zu beanstanden". Der Befangenheitsantrag wurde durch noch in derselben Sitzung verkündeten, vom abgelehnten Vorsitzenden und zwei weiteren Berufsrichtern gefassten Beschluss wegen [X.] als unzulässig verworfen (§ 26a Abs. 1 Nr. 3 [X.]).

2. Die Verfahrensrüge hat Erfolg, weil bei dem angefochtenen Urteil ein wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnter [X.] mitgewirkt hat und das Ablehnungsgesuch mit Unrecht verworfen worden ist (§ 338 Nr. 3 [X.]).

a) Bei diesem Geschehen liegt es bereits nahe, dass das [X.] zu Unrecht nach § 26a [X.] verfahren ist, weil es die durch die Vorschrift eingeräumten Kompetenzen überschritten hat. Deren Anwendung darf nicht dazu führen, dass der abgelehnte [X.] sein eigenes Verhalten beurteilt und damit „[X.] in eigener Sache" wird. Anderenfalls würde dem Angeklagten im [X.] sein gesetzlicher [X.] (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) entzogen und könnte zugleich sein Anspruch auf Wahrung rechtlichen Gehörs verletzt sein (vgl. [X.], Beschluss vom 10. August 2005 - 5 [X.], [X.]St 50, 216, 219 ff. zu § 26a Abs. 1 Nr. 2 [X.]; siehe auch [X.], Beschluss vom 6. Mai 2014 - 5 [X.]). Beides gilt in vergleichbarer Weise für § 26a Abs. 1 Nr. 3 [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 8. Juli 2009 - 1 [X.], [X.]R [X.] § 26a Unzulässigkeit 19) und ist hier zu besorgen, weil eine Bewertung der angenommenen [X.] nicht möglich war, ohne das vom Angeklagten bemängelte Vorgehen des Vorsitzenden mit in den Blick zu nehmen und zu gewichten.

b) Der Senat kann dies jedoch letztlich offenlassen. Denn jedenfalls ist über den Befangenheitsantrag von einem hierfür weder in § 26a [X.] noch in § 27 [X.] vorgesehenen Spruchkörper und schon deshalb unter Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz des gesetzlichen [X.]s entschieden worden.

Die gemäß § 26a [X.] entscheidende [X.] besteht während der Hauptverhandlung aus den dort tätigen Berufsrichtern und [X.]. Eine Unterbrechung der Hauptverhandlung führt nicht dazu, dass nunmehr eine Entscheidung „außerhalb der Hauptverhandlung" erfolgen müsste, vielmehr ist die Unterbrechung zur Beratung über die Zulässigkeit des [X.] die Regel. Sie ändert nichts an der Besetzung des zur Entscheidung berufenen Gerichts, so dass vorliegend lediglich zwei Berufsrichter an dem Beschluss hätten mitwirken dürfen und zudem die [X.] hätten mitentscheiden müssen (vgl. [X.], NJW 2007, 449, 450; [X.]. 11; [X.] in Löwe/[X.], [X.], 26. Aufl., § 26a Rn. 39; [X.]/[X.], [X.], 57. Aufl., § 26a Rn. 8). Hätte hingegen nach § 27 [X.] entschieden werden sollen, so wäre zwar die [X.] in der für Entscheidungen außerhalb der Hauptverhandlung vorgeschriebenen Besetzung zuständig, der abgelehnte [X.] aber ausgeschlossen gewesen (§ 27 Abs. 1 und 2 [X.]; ebenso [X.] aaO).

c) Der absolute Revisionsgrund kann nicht etwa, wie der [X.] zu erwägen gibt, dadurch beseitigt werden, dass der Angeklagte in einem nachfolgenden Ablehnungsgesuch wegen Beanstandung der Verfahrensweise nach § 26a Abs. 1 Nr. 3 [X.] auch nochmals an das gleiche pro-zessuale Geschehen, das mit dem vorgenannten Antrag beanstandet worden war, angeknüpft hat und hierüber in zutreffender Besetzung nach § 27 [X.] sachlich entschieden worden ist. Eine vom Gericht selbst initiierte Heilung im Wege der Ersetzung des fehlerhaften Beschlusses nach § 26a [X.] durch eine Beschlussfassung nach § 27 [X.] lag hierin nicht; zudem sind in dem Beschluss nicht alle zur Begründung des vorangegangenen Ablehnungsantrages vorgebrachten Umstände inhaltlich abgehandelt worden.

3. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes [X.] zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Für die neue Hauptverhandlung weist er auf Folgendes hin: Im Rahmen der Strafzumessung wäre zu berücksichtigen, dass die Taten zum Zeitpunkt der neuerlichen Hauptverhandlung bereits mehr als dreieinhalb Jahre zurück liegen werden. Sollte der für die Tatbegehung genutzte [X.] wiederum eingezogen werden - wie dies im angefochtenen Urteil für sich genommen ebenso rechtsfehlerfrei erfolgt ist wie die Anordnung des [X.] -, so wäre der Wert des Fahrzeugs zu bestimmen und die Einziehung mit Blick auf das [X.] der Rechtsfolgen gegebenenfalls bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Juli 2011 - 5 [X.], [X.], 726 mwN).