Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.12.2005, Az. III ZR 451/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES ZWISCHEN- UND TEILURTEIL [X.]/04 Verkündet am: 21. Dezember 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 296 § 296 Abs. 2 ZPO findet auf [X.] des [X.]n, die die Zulässigkeit der Klage betreffen (§ 296 Abs. 3 ZPO), keine Anwendung. BGB §§ 157 Ge, 652 Zur Auslegung eines [X.], in dem sich eine GmbH zur Provisionszah-lung bei der Veräußerung "ihres Unternehmens" verpflichtet. [X.], Zwischen- u. Teilurt. v. 21. Dezember 2005 - [X.]/04 - [X.]

LG Braunschweig - 2 - Der II[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. November 2005 durch [X.], Dr. [X.], [X.], [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Die Klägerin hat an die [X.]n zu 2 und 3 bis zum 15. Februar 2006 eine weitere Prozesskostensicherheit in Höhe von 7.000 • zu leisten. Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 2. Zivilse-nats des [X.] vom 16. Dezember 2004 aufgehoben und das Urteil der [X.] für Handelssa-chen des [X.] vom 24. September 2003 abgeändert, soweit die Klage gegen die [X.] zu 1 abgewiesen und über die Kosten entschieden worden ist. Die [X.] zu 1 wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über die den [X.]n zu 2 und 3 für den Verkauf ihrer Ge-schäftsanteile an der [X.]n zu 1 bereits geleisteten sowie die etwa noch zu erbringenden Zahlungen. Zur Entscheidung über die Höhe des [X.] gegen die [X.] zu 1 wird der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand Die Klägerin ist eine Handelsgesellschaft mit Sitz in [X.]/[X.]. Die [X.] zu 1 ist eine [X.] GmbH, deren Gesellschafter (zu je 50 %) und Ge-schäftsführer Anfang des Jahres 2001 die [X.]n zu 2 und 3 waren. 1 Im Februar 2001 beabsichtigten die [X.]n zu 2 und 3, für die [X.] neues Kapital zu beschaffen. Unter dem 9./12. Juli 2001 unterzeichneten die Klägerin auf der einen Seite und die [X.]n zu 2 und 3 als "[X.] MANAGER" der [X.]n zu 1 auf der anderen Seite einen als "Agreement" überschriebenen, in [X.] abgefassten Vertrag, der in [X.]r Übersetzung auszugsweise wie folgt lautet: 2 "Dieser Maklervertrag ... verbindet die Firma [X.] – (nachfolgend bezeichnet als "[X.] ") [Klägerin] ... und die Firma [X.]

GmbH ... (nachfolgend bezeichnet als "[X.] ") [[X.]]. IM HINBLICK [X.], DASS die Firma [X.] beabsichtigt, ihr Un-ternehmen, die [X.], zu veräußern, und auch darauf, dass sie die Firma E.

beauftragt hat, einen poten-tiellen Käufer für das Unternehmen zu finden ... und [X.] die Firma [X.]verpflichtet ist, eine Vermittlungsprovision gemäß § 6 dieses Vertrages zu zahlen, ... vereinbaren die Vertragsparteien daher nunmehr ... als Gegenleis-tung für die Dienstleistungen, die von der Firma [X.] sind und schließlich auch wegen der von der Firma [X.] zu zahlenden Provision das Folgende: – - 4 - 6. Die Firma [X.] hat der Firma [X.] eine Provision von 10 % für die erfolgreiche Veräußerung des Unternehmens zu zahlen. Die Provision errechnet sich nach dem Wert des veräußerten [X.], d.h. nach der Gesamtheit der Barmittel, den [X.], den Pensionsrückstellungen, nach den (Kauf-)Verträgen oder etwaigen sonstigen Zahlungen der Firma [X.] , die zwischen den Parteien ausgehandelt und vereinbart [X.]. 7. Die Firma [X.]sichert hiermit zu, dass sie der Firma [X.]die ihr zustehende Vermittlungsprovision gemäß § 6 dieses Vertrages bezahlen wird, unverzüglich nachdem das Unternehmen erfolg-reich veräußert worden ist und nachdem sie von dem Käufer [X.] und das Entschädigungspaket erhalten hat. – 11. Die in diesem Vertrag getroffenen Vereinbarungen zwischen der Firma [X.]und der Firma [X.] sind abschließend. Etwaige Vereinbarungen zwischen den Parteien dieses Vertrages sowie sämtliche vorherigen Verhandlungen und Geschäfte, die sich auf den Gegenstand dieses Vertrages beziehen, werden durch diese Vereinbarung ersetzt und ggfls. in diese integriert. ... 13. Diese Vereinbarung unterliegt dem Recht der [X.] und ist in Übereinstimmung mit den Vorschriften des [X.]n Rechts auszulegen. ..." Mit [X.] übertrugen die [X.]n zu 2 und 3, die zunächst weiterhin Geschäftsführer blieben, ihre Geschäftsanteile an der [X.]n zu 1 auf die von der Klägerin als Käuferin nachgewiesene [X.]

GmbH als Konzerntochter der [X.], [X.]/[X.]. Die Klägerin macht darum gegen alle [X.]n Provisionsansprüche geltend, gegen die [X.]n zu 2 und 3 auch deswegen, weil diese erklärt [X.], für die Provision der Klägerin persönlich aufzukommen. [X.] und [X.] haben, nachdem die Klägerin den [X.]n zu 2 und 3 auf Anordnung des [X.] eine Prozesskostensicherheit von 17.000 • ge-stellt hatte, die auf Auskunft und Zahlung nach Auskunftserteilung gerichtete 3 - 5 - Stufenklage in vollem Umfang abgewiesen. Mit der - vom erkennenden [X.] zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die [X.]n zu 2 und 3 haben vor der mündlichen Revisionsverhandlung eine weite-re Sicherheit für ihre Prozesskosten in Höhe von 7.000 • verlangt. Entscheidungsgründe A. Über das Verlangen der [X.]n zu 2 und 3 nach einer weiteren Pro-zesskostensicherheit ist im Verhältnis zu diesen, da die Klägerin ihre Verpflich-tung bestritten hat, vorab durch Zwischenurteil zu entscheiden (vgl. [X.] 37, 264, 266). Der Antrag ist gemäß §§ 110, 112 Abs. 3 ZPO zulässig und begrün-det. 4 1. Die [X.]n zu 2 und 3 sind mit einem solchen Verlangen nicht nach § 532 Satz 2 ZPO, § 565 ZPO ausgeschlossen. Die Einrede mangelnder Si-cherheit für die Prozesskosten (§§ 110 ff. ZPO) gehört zwar zu den die Zuläs-sigkeit der Klage betreffenden verzichtbaren [X.], die nach § 282 Abs. 3 ZPO grundsätzlich vor der ersten Verhandlung zur Hauptsache, und zwar für alle Rechtszüge, erhoben werden müssen ([X.], Zwischenurteil vom 15. Mai 2001 - [X.], 3630 f.; Zwischenurteil vom 30. Juni 2004 - [X.] - NJW-RR 2005, 148 m.w.[X.]). Diese Obliegenheit haben die [X.]n aber erfüllt. Sie haben bereits in erster Instanz uneingeschränkt Prozesskosten-sicherheit gefordert. Das [X.] ist dem auch - auf der Grundlage des [X.] angenommenen Streitwerts von 100.000 • - in vollem Umfang gefolgt. Infolgedessen durften die [X.]n zu 2 und 3 abwarten, bis die vom [X.] - 6 - richt angeordnete Sicherheit ihre Kosten, nachdem das Berufungsgericht den Streitwert auf 250.000 • festgesetzt hatte, nicht mehr deckte, und dann die Leistung einer weiteren Sicherheit begehren (vgl. [X.], Zwischenurteil vom 30. Juni 2004 aaO S. 149). 2. Der Antrag auf Erhöhung der Sicherheit kann auch nicht gemäß § 532 Satz 1, § 565 ZPO als verspätet zurückgewiesen werden, weil er erst zwei [X.] vor dem Verhandlungstermin gestellt worden ist. Eine Frist zur Revisions-erwiderung, innerhalb deren alle verzichtbaren [X.] zur Zulässigkeit der [X.] hätten vorgebracht werden müssen, ist dem Zweit- und dem Drittbeklagten nicht gesetzt worden. Die dann allenfalls noch verbleibende Bestimmung des § 296 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 555 Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Zurück-weisung verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel, falls sie unter Verstoß gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht entgegen § 282 Abs. 1 oder 2 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht oder mitgeteilt worden sind, findet auf Zuläs-sigkeitsrügen des [X.]n keine Anwendung. Zwar handelt es sich auch bei diesen [X.] begrifflich um Verteidigungsmittel ([X.], ZPO, 2. Aufl., § 296 Rn. 49, 150). Für [X.] dieser Art enthalten jedoch die §§ 282 Abs. 3 und 296 Abs. 3 ZPO Sonderregelungen, die nach Wortlaut und systema-tischer Stellung den allgemeinen Bestimmungen des § 282 Abs. 1 und 2 ZPO und des § 296 Abs. 1 und 2 ZPO vorgehen und diese verdrängen (so auch [X.] NJW-RR 1992, 959; [X.]/Lauterbach/[X.], ZPO, 63. Aufl., § 296 Rn. 69; [X.], ZPO, 21. Aufl., § 282 Rn. 42, § 296 Rn. 115). [X.], die die Zulässigkeit der Klage betreffen, hat der [X.] nach § 282 Abs. 3 Satz 1 ZPO lediglich gleichzeitig und vor der Verhandlung zur Hauptsache vorzubringen. Nur wenn ihm eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt wurde, muss er auch solche [X.] - insoweit sachlich in Übereinstimmung mit § 275 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 sowie § 276 Abs. 1 Satz 2 6 - 7 - ZPO - schon innerhalb dieser Frist geltend machen (§ 282 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Dieser speziellen Anordnung hätte es nicht bedurft, wenn nach der Vorstellung des Gesetzes bereits die allgemeinen Bestimmungen über das rechtzeitige Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln auch für die [X.] gelten würden. 3. Die Voraussetzungen des § 110 ZPO für eine Verpflichtung der Klägerin zur Leistung einer weiteren Prozesskostensicherheit liegen vor. Die Klägerin hat ihren Sitz außerhalb der [X.] in [X.]/[X.]. Für die in § 110 Abs. 2 ZPO geregelten Befreiungstatbestände ist nichts vorgetragen (vgl. hierzu auch [X.], Urteil vom 25. Juli 2002 - [X.]/01 - NJW 2002, 3259 f.). Die Höhe der von den Zweit- und Drittbeklagten geforderten Sicherheit ist nicht zu beanstanden; dagegen wendet sich auch die Klägerin nicht. 7 [X.] Soweit die Revision die [X.] zu 1 betrifft, ist der Rechtsstreit dage-gen entscheidungsreif. Der [X.] kann insoweit durch Teilurteil entscheiden (§ 301 Abs. 1 ZPO). In diesem Umfang hat das Rechtsmittel Erfolg. 8 [X.] Das Berufungsgericht hat hierzu im Wesentlichen ausgeführt: Zwischen der Klägerin und der [X.]n zu 1, vertreten durch die [X.]n zu 2 und 3 als Geschäftsführer, sei es zwar zu einem wirksamen Maklervertrag vom 9./12. Juli 2001 gekommen. Hieraus stehe der Klägerin jedoch keine Provision 9 - 8 - zu, weil die vereinbarten Bedingungen dafür nicht erfüllt seien. Die Klägerin ha-be die [X.]

allerdings als Erwerberin der Geschäftsanteile nachgewiesen. Es habe aber weder, wie nach dem Vertragswortlaut erforder-lich, ein Verkauf des "Unternehmens" der [X.]n zu 1 stattgefunden, noch habe diese dabei ein Entgelt von der Käuferin erhalten. Es sei kein Grund er-sichtlich, warum die [X.] zu 1 - und damit wirtschaftlich betrachtet die Er-werber ihrer Gesellschaftsanteile - der Klägerin eine Provision zahlen solle, wenn nicht sie, sondern ihre ehemaligen Gesellschafter den Kaufpreis erhalten hätten. Auch nach ergänzender Vertragsauslegung komme unter diesen Um-ständen eine Provisionsverpflichtung der [X.]n zu 1 nicht in Betracht. [X.] aus § 354 HGB oder ungerechtfertigter Bereicherung schieden mit Rücksicht auf das Bestehen eines wirksamen [X.] ebenfalls aus. I[X.] Diese Erwägungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. 10 1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht auf das Rechts-verhältnis zwischen den Parteien [X.]s Recht angewendet (Art. 27 Abs. 1 EGBGB i.V.m. Nr. 13 der Vertragsbedingungen) und die Vereinbarung vom 9./12. Juli 2001 als Maklervertrag gewertet. Nach § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB ist bei einem Nachweismaklervertrag, wie hier, der Kunde zur Entrichtung des [X.] verpflichtet, wenn der angestrebte Vertrag infolge des Nachweises des Maklers zustande kommt. Dabei ist die erforderliche inhaltliche Identität der beiden Geschäfte nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beurteilen. Mit Rücksicht darauf hat der [X.] in seinem zeitgleich mit dem Berufungsurteil ergangenen Urteil vom 16. Dezember 2004 - [X.] ([X.] 161, 349, 11 - 9 - 359 f. = NJW 2005, 753, 754) keine durchgreifenden Bedenken gesehen, die mehrheitliche Übernahme der Gesellschaftsanteile von [X.] zum Betrieb mehrerer Kliniken (share deal) dem zunächst beabsichtigten [X.] im Sinne des Erwerbs der gesamten Wirtschaftsgüter der Kli-nikunternehmen (asset deal) gleichzusetzen. Der Maklerkunde muss den vom Makler nachgewiesenen Vertrag auch nicht notwendig selbst schließen. Beim Erwerb des Objekts durch einen [X.] kann die wirtschaftliche Identität der Verträge gleichfalls bejaht werden, wenn zwischen dem Auftraggeber und dem [X.] besonders enge persönliche oder besonders ausgeprägte wirtschaftliche Beziehungen bestehen. Entscheidend ist, ob der Maklerkunde im Hinblick auf seine Beziehungen zu dem Erwerber gegen [X.] und Glauben verstoßen wür-de, wenn er sich darauf beriefe, der erstrebte Vertrag sei nicht mit ihm, sondern mit einem [X.] zustande gekommen ([X.]surteil vom 8. April 2004 - [X.]/03 - NJW-RR 2004, 851, 852 m.zahlr.[X.]). Vor diesem Hintergrund kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des [X.], die der [X.] darauf zu überprü-fen hat, ob anerkannte Auslegungsgrundsätze, gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder der Tatrichter verfah-renswidrig wesentliches Auslegungsmaterial unberücksichtigt gelassen hat (vgl. nur [X.]surteil vom 16. Dezember 2004 aaO, NJW 2005, 753, 756, insoweit in [X.] 161, 349 nicht abgedruckt), keinen Bestand haben. Das Auslegungser-gebnis des Berufungsgerichts beruht auf einer unvollständigen Würdigung der maßgebenden Umstände und auf einem Verstoß gegen den Grundsatz beider-seits interessengerechter Vertragsauslegung (dazu etwa [X.] 137, 69, 72). 12 - 10 - Richtig ist, dass bei formalem Verständnis der Wortlaut der Vereinbarung einen Verkauf der Geschäftsanteile an der [X.]n zu 1 durch die [X.]n zu 2 und 3 nicht erfasst. Die einleitenden Bestimmungen sowie Nr. 6, 7 und 10 der Vertragsklauseln setzen eine Veräußerung "ihres Unternehmens" ([X.]) durch die [X.] zu 1 und die Zahlung eines Kaufpreises hierfür an diese voraus. Ein solches Geschäft wäre grundsätzlich als Verkauf der [X.] der einzelnen Wirtschaftsgüter oder aller Geschäftsanteile möglich gewesen. Gegen die im Vertragstext angesprochene und wirtschaftlich hier [X.] gleichwertig in Frage kommende, wenn nicht sogar näher liegende zweite Alternative spricht indessen, dass eine Veräußerung des Unternehmens "[X.] GmbH" im Ganzen von Seiten der [X.]n zu 1 recht-lich unmöglich war. Der Vertragswortlaut erscheint darum in der Beschreibung des angestrebten Vertrags ungenau und lässt Raum auch für eine umfassende-re Auslegung vor allem unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Vertrags-ziels "Unternehmensverkauf" dahin, dass nach Sinn und Zweck der Klauseln auch der Verkauf der GmbH als solcher - in diesem Fall notwendig durch [X.] ihrer Geschäftsanteile seitens der Gesellschafter - einzubeziehen ist. Der Umstand, dass die [X.] zu 1 in einer solchen Fallgestaltung unmittelbar keinen Nutzen aus dem Kaufvertrag zieht, da der Kaufpreis dann an die Gesell-schafter und nicht an die Gesellschaft zu zahlen ist, hat dabei nicht das ihm vom Berufungsgericht zugemessene ausschlaggebende Gewicht. Denn selbst beim Verkauf ihrer sämtlichen Vermögensgegenstände durch die GmbH erziel-ten letztlich einen Gewinn aus der Transaktion, worauf die Revision mit Recht hinweist, nur deren Gesellschafter; die GmbH selbst verbliebe nach der Ge-winnentnahme lediglich als leerer Mantel. Auch aus der Sicht der [X.]n zu 1 als [X.] war es darum wirtschaftlich von geringerer Bedeutung und eine Frage des Ausgleichs im gesellschaftsrechtlichen Innenverhältnis, ob die Gesellschafter und Geschäftsführer alle einzelnen [X.] - 11 - oder mit der Abtretung ihrer Geschäftsanteile das Unternehmen selbst veräu-ßerten. Infolgedessen wäre es der Klägerin gegenüber treuwidrig, wollte die [X.] sich auf die später gewählte rechtlich abweichende Vertragsgestaltung berufen. Deren Verpflichtung zur Zahlung des [X.] auch in dieser Alter-native mag, worüber der [X.] nicht zu entscheiden hat, unter bestimmten [X.] eine verdeckte Gewinnausschüttung an die Gesellschafter be-deuten (vgl. [X.], Urteil vom 3. April 1968 - [X.] - [X.] § 30 GmbHG Nr. 3); im Außenverhältnis zum Makler ist diese Frage auch unter Berücksichti-gung der Vorschriften über die Erhaltung des Stammkapitals (§ 30 f. GmbHG) ohne Belang (s. [X.] 136, 125, 129). Nach dem festgestellten Sachverhalt besteht ebenso wenig Anhalt für die Verwirklichung eines [X.] im strafrechtlichen Sinn (§ 266 StGB), auf den die Revisionserwiderung der [X.]n zu 1 verweist; insbesondere ist nicht erkennbar, dass deswegen die Liquidität oder die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährdet gewesen wäre (vgl. dazu [X.]St 35, 333, 336 ff.; [X.], Urteil vom 20. Juli 1999 - 1 [X.] - NJW 2000, 154, 155). Auch die Frage, wer von den am [X.] Beteiligten - die Käuferin oder die [X.]n zu 2 und 3 als Verkäufer und frühere Gesellschafter der [X.]n zu 1 - letzten Endes den von der [X.]n zu 1 versprochenen Maklerlohn zu tragen hat, ist für die Aus-legung des [X.] nicht entscheidend. Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der [X.] die erforderliche Auslegung selbst vornehmen. Sie führt - unmittelbar oder [X.] er-gänzender Vertragsauslegung, sofern eine Regelungslücke anzunehmen wäre, nach dem hypothetischen Parteiwillen (vgl. hierzu etwa [X.], Urteil vom 20. Juli 2005 - [X.] - ZIP 2005, 1824, 1826 m.w.[X.]) - zu dem Ergebnis, dass die vertraglich vereinbarte Provision von der [X.]n zu 1 auch bei der hier 14 - 12 - erfolgten Übertragung sämtlicher Geschäftsanteile an der Gesellschaft auf den von der Klägerin nachgewiesenen Erwerber zu zahlen ist. Sonstige rechtliche Bedenken gegen die Provisionsverpflichtung der [X.]n zu 1 bestehen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht. Die [X.] zu 1 beruft sich auch nicht auf die von den [X.]n zu 2 und 3 geltend gemachte Verwirkung des [X.] gemäß § 654 BGB. 15 2. Bei dieser Sachlage ist die [X.] zu 1 gemäß § 242 BGB vorab zur Auskunft über den Umfang des von der Käuferin zu zahlenden Entgelts, nach dem sich entsprechend Nr. 6 der Vertragsbedingungen die [X.], verpflichtet. In der mündlichen Revisionsverhandlung und nachträglich mit Schriftsatz vom 14. November 2005 hat sie zwar vorgebracht, zu einer [X.] Auskunft nicht imstande zu sein, weil sie selbst an dem Kaufvertrag nicht beteiligt gewesen sei. Das kann im Revisionsverfahren aber schon deswegen nicht berücksichtigt werden, weil es sich im [X.] um neuen Tatsachenvortrag handelt. Davon abgesehen ist der Auskunftsschuldner auch gehalten, seine rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten zur Erfüllung seiner Verpflichtung auszuschöpfen und sich notfalls bei [X.] kundig zu machen. Dem jetzigen Geschäftsführer der Erstbeklagten steht dafür die Käuferin und heutige Allein-gesellschafterin, die [X.]

GmbH, zur Verfügung. Auf die Frage, ob ihm insoweit die [X.] Muttergesellschaft Auskünfte erteilen müsste, womit sich der Schriftsatz der [X.]n zu 1 allein befasst, kommt es nicht an. 16 Der [X.] kann über diese erste Stufe des Klagebegehrens selbst [X.], da die Sache insoweit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Über den erst nach Auskunftserteilung gestellten [X.] zweiter 17 - 13 - Stufe hat nach der Zurückverweisung das Berufungsgericht zu befinden. Für eine Zurückverweisung an das [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 22. Mai 1981 - [X.] - NJW 1982, 235, 236; [X.]surteil vom 21. Februar 1991 - [X.] - NJW 1991, 1893 f.) fehlt es an dem nach § 538 Abs. 2 Satz 1 ZPO jetzt erforderlichen Parteiantrag. [X.] [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.09.2003 - 22 O 1855/02 (147) - [X.], Entscheidung vom 16.12.2004 - 2 U 204/03 -