Bundessozialgericht, Urteil vom 03.12.2015, Az. B 4 AS 44/15 R

[X.] steht die Erbringung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts für die Kläger im Zeitraum vom [X.] bis 7.11.2011.

Die Kläger sind [X.] Staatsangehörige. Die Kläger zu 1 und 2 zogen 2008 mit ihren beiden gemeinsamen Kindern - geboren 1992 und im Februar 1995 (Kläger zu 3) - von [X.] bzw über [X.] nach [X.]. Sie verfügen seit November 2008 über eine Freizügigkeitsbescheinigung/[X.] und die Kläger zu 1 und 2 seit Ende 2011 (nach dreijährigem Aufenthalt) über eine unbefristete Arbeitsberechtigung. Der Kläger zu 1 hatte in [X.] eine Schlosserlehre absolviert, war dann zur [X.] eingezogen worden und arbeitete 1993 bis 1995 als Taxifahrer sowie anschließend als Tagelöhner in der Landwirtschaft. Ein von ihm 1992/1993 in [X.] gestellter Asylantrag wurde abschlägig beschieden. Seine Ehefrau ging in [X.] keiner Erwerbstätigkeit nach. Sie übt seit dem 8.11.2012 eine mit 200 Euro netto monatlich geringfügig entlohnte Beschäftigung aus. Bis Ende 2010 verkauften die Kläger zu 1 und 2 die Obdachlosenzeitung "[X.]" zu einem Abgabepreis von 1,80 Euro und einem "Einkaufspreis" von 0,90 Euro. Der Differenzbetrag von rund je 120 Euro im Monat verblieb bei ihnen. Der Kläger zu 1 hatte vom 13.10.2008 bis 29.10.2009 ein Gewerbe angemeldet ("Abbruch- und Entkernungsarbeiten, Hilfsarbeiten auf Baustellen"), das er jedoch nicht betrieb und mit dem er auch keine Einkünfte erzielte. Für die beiden Söhne erhielten die Eheleute Kindergeld in Höhe von je 184 Euro. Die Söhne besuchten in [X.] die Schule.

Erstmals Ende 2009 lehnte der Beklagte die Erbringung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] bindend ab. Ein erneuter Antrag der Kläger vom [X.], den sie mit der Einreise zur Arbeitsuche begründeten, wurde vom Beklagten ebenfalls abschlägig beschieden (Bescheid vom 19.10.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.12.2010). Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes hiergegen verpflichtete das [X.] den Beklagten, Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts vom 17.5.2011 bis maximal zum 17.11.2011 zu erbringen. Dies führte der Beklagte durch Bescheide vom 14.6., 7.7., 26.7. und 1.8.2011 aus. Ebenso vollzog sich das Verfahren nach einem weiteren Antrag der Kläger vom 7.11.2011 (ablehnender Bescheid vom 15.11.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30.11.2011, [X.] des Beklagten vom 22.6.2012 nach dem Erlass einer einstweiligen Anordnung des [X.] für den Zeitraum vom 23.11.2011 bis 30.6.2012). Am [X.], der Höhe nach geändert durch Bescheid vom 5.2.2013, bewilligte der Beklagte den Klägern die begehrten Leistungen ab dem 1.11.2012, also seit dem Monat der Aufnahme der Beschäftigung durch die Klägerin zu 2.

Die gegen den Bescheid vom 19.10.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.12.2010 erhobene Klage hat das [X.] durch Urteil vom 20.11.2012 unter Hinweis darauf, dass die Kläger nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 [X.] von Leistungen der Grundsicherung ausgeschlossen seien, abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das [X.] dieses Urteil geändert und den Beklagten unter Änderung der benannten Bescheide verurteilt, den Klägern Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften für den Zeitraum vom [X.] bis 7.11.2011 zu bewilligen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 [X.] greife im Falle der Kläger nicht. Sie verfügten über kein materielles Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik [X.]. Der [X.] der Kläger zu 1 und 2 (Kläger zu 3) sei im streitigen Zeitraum Schüler gewesen. Die Kläger zu 1 und 2 seien keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen. Das vom Kläger zu 1 angemeldete Gewerbe sei nie betrieben und es seien keine Einkünfte daraus erzielt worden. Der Verkauf der Obdachlosenzeitung stelle keine Beschäftigung dar, die zu einem Status als Arbeitnehmer geführt haben könne. Es handele sich dabei um eine untergeordnete Tätigkeit, die nicht in einem Arbeitsverhältnis verrichtet worden sei. Die Kläger zu 1 und 2 seien auch nicht arbeitsuchend gewesen, denn sie hätten allein wegen der Sprachbarrieren keine Chance auf Integration in den allgemeinen Arbeitsmarkt gehabt. Daher komme es auch nicht darauf an, dass die Kläger vor dem 1.10.2011 über eine unbefristete Freizügigkeitsberechtigung/[X.] verfügt hätten. Auf einen [X.]-Bürger ohne materielles Aufenthaltsrecht finde der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 [X.] keine Anwendung. Dies erschließe sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, die auf den Aufenthaltszweck "allein zur Arbeitsuche" abstelle. Eine erweiternde Auslegung im Sinne des [X.] komme wegen des Ausnahmecharakters des Ausschlusses nicht in Betracht. Die Vorschrift sei nicht analogiefähig. Es liege keine unbeabsichtigte Regelungslücke vor. Dass der aus dem mangelnden Aufenthaltsrecht folgende [X.] nicht vollzogen werde, sei kein Grund, [X.]-Bürger von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in erweiternder Auslegung des § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 [X.] auszuschließen (Urteil des [X.] vom 10.10.2013).

Der Beklagte hat die vom [X.] zugelassene Revision eingelegt und begründet sie damit, dass das Urteil des [X.] § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 [X.] verletze. Die dortige Auslegung der Vorschrift führe dazu, dass ausgerechnet Personen, die auf dem [X.] Arbeitsmarkt nicht oder kaum integrierbar seien, vom Leistungsausschluss für arbeitsuchende Unionsbürger nicht betroffen würden.

Er beantragt,
das Urteil des [X.] vom 10. Oktober 2013 aufzuheben und die Berufung der Kläger gegen das Urteil des [X.] vom 20. November 2012 zurückzuweisen.

Die Kläger beantragen,
die Revision zurückzuweisen,
hilfsweise,
die Beigeladene zu verurteilen, ihnen Hilfe zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.]B XII im Zeitraum vom 11. Oktober 2010 bis 7. November 2011 zu gewähren.

Sie halten die Ausführungen des [X.] für zutreffend. Zwar sei nach der Entscheidung des [X.] in der Rechtssache [X.] nun klargestellt, dass der in § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 [X.] formulierte Leistungsausschluss europarechtskonform sei. Dies betreffe jedoch nicht die Kläger. Bei ihnen liege es näher, einen Vergleich zu der Entscheidung des [X.] in der Rechtssache [X.] zu ziehen, wonach wirtschaftlich nicht aktiven Unionsbürgern anderer Mitgliedstaaten keine Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] zu erbringen seien. Insoweit mangele es jedoch an einer einfachgesetzlichen Regelung im [X.] Recht.

Die Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt.

Die Revision des Beklagten ist im [X.]inne der Aufhebung des Urteils des [X.], soweit es den Beklagten zur Leistungserbringung verurteilt hat, begründet. Die Beigeladene ist verpflichtet, die Existenzsicherung der Kläger nach den Vorschriften des [X.] zu gewährleisten.

Die Kläger haben keinen Anspruch auf Leistungen zur [X.]icherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] (2.). [X.]ie können jedoch Hilfe zum Lebensunterhalt von der Beigeladenen nach § 23 Abs 1 [X.] 3 [X.] beanspruchen (3.).

1. [X.]treitgegenstand ist die Gewährung von Leistungen zur [X.]icherung des Lebensunterhalts nach dem [X.], die der Beklagte durch Bescheid vom 19.10.2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16.12.2010 abgelehnt hat. Der streitige Zeitraum beginnt mit der Antragstellung am [X.], als dem "Türöffner" für das Verwaltungsverfahren (zuletzt [X.] vom 24.4.2015 - [X.] A[X.]2/14 R - [X.] 4-4200 § 11 [X.] Rd[X.] 17), und endet, da die Kläger ihr Begehren im zweitinstanzlichen Gerichtsverfahren bis zu diesem Zeitpunkt beschränkt haben, mit der erneuten Antragstellung am 7.11.2011. Die die Entscheidungen des [X.] im vorläufigen Rechtsschutz ausführenden Bescheide des Beklagten sind, wie das [X.] zutreffend befunden hat, nicht nach § 96 [X.] Gegenstand des Klageverfahrens geworden (vgl [X.] vom [X.] [X.] 2/12 R - [X.] 4-7837 § 2 [X.] Rd[X.]0 mwN; s auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 11. Aufl 2014, § 96 Rd[X.] 4b unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des [X.]).

Unschädlich ist auch, dass die Kläger im Berufungsverfahren, trotz der Beiladung der [X.], nicht zumindest hilfsweise deren Verurteilung oder Verpflichtung zur Leistungserbringung nach dem [X.] beantragt haben. Im Falle der - hier vom [X.] vorgenommenen notwendigen Beiladung nach § 75 Abs 2 2. Alt [X.] (unechte notwendige Beiladung) - ist zumindest davon auszugehen, dass die Kläger hilfsweise die Verurteilung der Beigeladenen begehren (vgl [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 11. Aufl 2014, § 75 Rd[X.] 18a; weitergehend [X.] vom [X.] [X.] R - zur Veröffentlichung in [X.] und [X.] vorgesehen - Rd[X.] 10). Denn nach § 75 Abs 5 [X.] darf der beigeladene Träger verurteilt werden, obwohl er nicht verklagt ist. Mit der Vorschrift des § 75 Abs 2 2. [X.] 5 [X.] unterstellt der Gesetzgeber, dass der Kläger zwar in erster Linie die Verurteilung des beklagten Trägers, hilfsweise jedoch auch die jedes anderen in Frage kommenden Trägers begehrt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Kläger diese Verurteilung ausdrücklich ablehnt ( [X.] vom 15.1.1959 - 4 [X.] - [X.] 9, 67, 70; [X.] vom 2.11.2000 - B 11 AL 25/00 R - Rd[X.]5). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Bei dem im Revisionsverfahren gestellten Hilfsantrag auf Verurteilung der Beigeladenen handelt es sich aus diesen Gründen auch nicht um eine an sich im Revisionsverfahren nach § 168 [X.] 1 [X.] nicht mehr zulässige Klageänderung im [X.]inne der Klageerweiterung (vgl hierzu [X.] vom 30.1.1985 - 2 RU 69/83 - [X.] 1500 § 168 [X.]; [X.] vom [X.] - 11/1 RA 312/63 - [X.] [X.]7 zu § 75 [X.]; s auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 11. Aufl 2014, § 168 Rd[X.]c und § 75 Rd[X.] 12a).

Ebenso wenig wird die Zulässigkeit der kombinierten Anfechtungs- und Leistungsklage dadurch berührt, dass die Kläger bereits vorläufige Leistungen erhalten haben. Dies war zum einen nur für einen Teil des hier streitigen Zeitraums der Fall ([X.] vom 16.5.2012 - [X.] A[X.] 105/11 R - [X.] 4-4200 § 7 [X.]0 Rd[X.] 12 zur Unzulässigkeit bei dem Ausscheiden jeglichen Zahlungsanspruchs). Zum anderen hat sich der Rechtsstreit nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] auch nicht teilweise dadurch erledigt, dass für den Fall der nunmehr beantragten [X.] Verurteilung der Beigeladenen die Leistungserbringung des [X.]ozialhilfeträgers bereits (teilweise) als erfüllt i[X.] des § 107 Abs 1 [X.]GB X gilt ([X.] vom [X.] - [X.] 3-1300 § 104 [X.] [X.] 4 f; [X.] vom [X.] [X.] - [X.] 73, 83, 84 f = [X.] 3-4100 § 58 [X.]; [X.] vom 16.5.2012 - [X.] A[X.] 105/11 R - [X.] 4-4200 § 7 [X.]0 Rd[X.] 12).

2. Die Kläger haben keinen Anspruch auf Leistungen zur [X.]icherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] gegen den Beklagten. [X.]ie sind unabhängig von der bestehenden Hilfebedürftigkeit i[X.] des § 7 Abs 1 [X.] 1 [X.] iVm § 9 [X.], ihres gewöhnlichen Aufenthalts in [X.] (§ 7 Abs 1 [X.] 1 [X.] 4 [X.]; vgl zum Begriff des "gewöhnlichen Aufenthalts" [X.] vom 30.1.2013 - [X.] [X.]/12 R - [X.] 113, 60 = [X.] 4-4200 § 7 [X.]4 Rd[X.] 17 ff) und der Erfüllung der Altersgrenzen des § 7 Abs 1 [X.] 1 [X.] 1 [X.] im streitigen Zeitraum zumindest durch die Kläger zu 1 und 2 sowie deren Erwerbsfähigkeit (§ 7 Abs 1 [X.] 1 [X.] iVm § 8 [X.] - auch nach § 8 Abs 2 [X.], weil ihnen als [X.] trotz seinerzeit nur eingeschränkter Arbeitnehmerfreizügigkeit als [X.]-Ausländern die Aufnahme einer Beschäftigung hätte erlaubt werden können, vgl [X.] vom 30.1.2013 - [X.] [X.]/12 R - [X.] 113, 60 = [X.] 4-4200 § 7 [X.]4, Rd[X.] 14 ff) von Leistungen zur [X.]icherung des Lebensunterhalts aufgrund von § 7 Abs 1 [X.] [X.] 1 und 2 [X.] (idF vom [X.] durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der [X.] vom [X.], [X.] 1970, 2008) ausgeschlossen. Danach sind von den benannten Leistungen ausgenommen 1. Ausländerinnen und Ausländer, die weder in der Bundesrepublik [X.] Arbeitnehmerinnen, Arbeitnehmer oder [X.]elbstständige noch aufgrund des § 2 Abs 3 [X.]/[X.] freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts und 2. Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt und ihre Familienangehörigen.

a) Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 7 Abs 1 [X.] [X.] 1 und 2 [X.] unterfallen die Kläger nicht einer Ausnahme von der [X.] nach § 7 Abs 1 [X.] 1 [X.]. [X.]ie haben sich im streitigen Zeitraum vom [X.] bis 7.11.2011 bereits mehr als drei Monate in [X.] aufgehalten, denn sie sind im [X.] des Jahres 2008 eingereist. Ihr Aufenthaltsrecht ergibt sich auch nicht allein aus dem Zweck der Arbeitsuche. [X.]o sind die Kläger zu 1 und 2 zwar zur Arbeitsuche in die Bundesrepublik [X.] eingereist. Für den hier streitigen Zeitraum folgt hieraus jedoch kein materielles Aufenthaltsrecht mehr. [X.]ie waren nicht mehr arbeitsuchend i[X.] des § 7 Abs 1 [X.] [X.] [X.].

Der Begriff der "Arbeitsuche" ist im vorliegenden Kontext freizügigkeitsrechtlich geprägt. Der Gesetzgeber hat in § 7 Abs 1 [X.] [X.] [X.] - anders als in § 7 Abs 1 [X.] [X.] 1 [X.] - zwar nicht ausdrücklich Bezug auf die Regelungen des [X.]/[X.] genommen. Aus der Verknüpfung mit dem "Aufenthaltsrecht" folgt jedoch bereits nach dem Wortlaut der Vorschrift, dass die dortigen Regelungen sowie die der [X.] 2004/38/[X.] zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals der "Arbeitsuche" heranzuziehen sind. Dies wird durch den Gesetzentwurf zur Änderung des [X.] des § 7 Abs 1 [X.] (BT-Drucks 16/5065 [X.]34; Änderung des [X.] zum [X.] durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der [X.] vom [X.], [X.] 1970, 2008) bestätigt. Danach sollten mit den Neuregelungen in § 7 Abs 1 [X.] [X.] die [X.]sbürgerrichtlinie [X.] 2004/38/[X.] im Leistungsrecht umgesetzt und insbesondere von der Möglichkeit des [X.] nach Art 24 Abs 2 [X.] 2004/38/[X.] Gebrauch gemacht werden. Diese Norm regelt, dass vom Grundsatz der Gleichbehandlung aller [X.]sbürger abgewichen werden kann, wenn die betreffende Person weder Arbeitnehmer, noch [X.]elbstständiger oder deren Familienangehöriger ist und sie diesen [X.]tatus nicht erhalten konnte (vgl hierzu Art 7 Abs 3 Buchst b und c [X.] 2004/38/[X.]). [X.]ofern sie als Arbeitsuchende in das Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaates eingereist ist, sieht die Richtlinie durch Art 14 Abs 4 Buchst b [X.] 2004/38/[X.] solange eine Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts als Arbeitsuchende vor, solange sie nachweisen kann, dass sie weiterhin Arbeit sucht und sie eine begründete Aussicht hat, eingestellt zu werden. Diese Regelung hat der Gesetzgeber zwischenzeitlich (mW ab dem 9.12.2014, [X.] 1922) ins [X.]/[X.] übernommen. In dessen § 2 Abs 2 [X.] 1 [X.] 1a [X.]/[X.] ist nunmehr geregelt, dass freizügigkeitsberechtigt [X.]sbürger sind, die sich zur Arbeitsuche aufhalten, für bis zu sechs Monate und darüber hinaus nur, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden. Der dies tragende Grundgedanke der Aussicht auf Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ist jedoch wegen der Gründung des [X.] des § 7 Abs 1 [X.] [X.] auf der [X.] 2004/38/[X.] auch bereits im streitigen Zeitraum zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Arbeitsuche heranzuziehen.

Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs ist die Annahme des [X.] revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass sich die Freizügigkeitsberechtigung der Kläger zu 1 und 2 im streitigen Zeitraum nicht mehr allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergab. Auf Grundlage der Anhörung der Kläger in der mündlichen Verhandlung sowie beigezogener Auskünfte und [X.] der [X.] ist das [X.] zu dem Ergebnis gelangt, dass sie im streitigen Zeitraum keine realistische Chance auf Erlangung eines Arbeitsplatzes hatten. Die Kläger zu 1 und 2 verfügten nicht über eine verwertbare berufliche Q[X.]lifikation oder Ausbildung, nennenswerte Berufserfahrung und [X.] [X.]prachkenntnisse. Diese fehlenden Kenntnisse stellten ein erhebliches Hindernis bei der Arbeitsuche dar. Zudem war zu berücksichtigen, dass ihre Berechtigung, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, im streitigen Zeitraum zusätzlich noch durch das Erfordernis einer Arbeitsgenehmigung-[X.] i[X.] des § 284 [X.]I (in den hier einschlägigen Fassungen vom 7.12.2006 [X.] 2814 und vom 20.12.2011 mWv 1.5.2011 [X.] 2854) iVm der Arbeitserlaubnis-[X.] nach § 39 Abs 2 [X.] 1 [X.] 1 Buchst b [X.] (in den hier einschlägigen Fassungen vom 25.2.2008, [X.] 162 und 20.12.2011, mWv 1.5.2011 [X.] 2854, 2921) - für [X.]sbürger aus [X.] in der ersten Beitrittszeit - beschränkt war. Danach brauchte die [X.] der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung nur zuzustimmen, wenn für die Beschäftigung [X.] Arbeitnehmer sowie Ausländer, die diesen hinsichtlich der Arbeitsaufnahme rechtlich gleichgestellt waren, oder andere Ausländer, die nach dem Recht der [X.] einen Anspruch auf vorrangigen Zugang zum Arbeitsmarkt hatten, nicht zur Verfügung standen. Die begründete Aussicht, dass diese beim Fehlen jeglicher Q[X.]lifikation der Arbeitsuchenden, wie vorliegend, zur Verfügung stehen, hat das [X.] ohne Rechtsfehler negiert. Da die Kläger sich zu Beginn des hier streitigen Zeitraums zudem bereits mehr als zwei Jahre in [X.] aufgehalten hatten, ohne eine Erwerbstätigkeit ausgeübt zu haben, unterliegt der vom [X.] weiter gezogene [X.]chluss der objektiv nicht bestehenden Aussicht der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit keinen durchgreifenden Zweifeln (vgl zum zeitlichen Umfang der materiellen Freizügigkeitsberechtigung der Arbeitsuche: [X.] Antonissen vom 26.2.1991 - [X.]/89 Rd[X.]; s auch Devetzi, [X.] 2014, 638, 642; [X.], ZAR 2015, 212, 215; [X.], NJW 2015, 130, 133).

b) Die Kläger waren jedoch, auch wenn sie nicht den ausdrücklich normierten Ausnahmen des § 7 Abs 1 [X.] [X.] 1 und 2 [X.] unterfallen, gleichwohl von Leistungen zur [X.]icherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] ausgeschlossen. Denn sie verfügten über keine materielle Freizügigkeitsberechtigung im [X.]inne des [X.]/[X.] oder ein anderes materielles Aufenthaltsrecht. Damit unterfielen sie "erst-recht" dem Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 [X.] [X.]. Die Vorschrift ist insoweit planwidrig lückenhaft, als sie nicht ausdrücklich den Ausschluss auch derjenigen normiert, die über keine materielle Freizügigkeitsberechtigung oder ein anderes materielles Aufenthaltsrecht verfügen, weil sie einen Leistungsausschluss schon für solche Ausländer anordnet, die sich auf eine solche materielle Freizügigkeitsberechtigung im [X.]inne des [X.]/[X.] berufen können.

Der "[X.]" ist eine Untergruppe oder ein [X.]pezialfall des [X.]es. Die analoge Anwendung einfachgesetzlicher Vorschriften ist eine anerkannte Methode der richterlichen Rechtsfortbildung und verfassungsrechtlich unter Beachtung der [X.]chranken des Art 20 Abs 3 GG zulässig. Denn hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, darf der [X.] diese nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern und durch eine judikative Lösung ersetzen, die so im [X.] nicht erreichbar war ([X.] vom 3.4.1990 - 1 BvR 1186/89 - [X.]E 82, 6, 11). Daher setzt der [X.] voraus, dass das Gesetz - hier im Hinblick auf eine bestimmte Personengruppe - lückenhaft, also angesichts der erkennbaren Regelungsabsicht des Gesetzgebers "planwidrig" unvollständig ist (vgl dazu [X.], Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl 1991, [X.], 375; s nur [X.] vom [X.] [X.] 8/08 R - [X.] 103, 291 = [X.] 4-7837 § 2 [X.] Rd[X.]1 mwN). Es muss an der nach dem Regelungsplan des Gesetzes zu erwartenden Regel mangeln ([X.] vom 11.9.2008 - 2 [X.]3/08 - [X.] 237.7 § 23 NWLBG [X.] 1 mwN). Dem "[X.]" selbst liegt dabei die Erwägung zugrunde, die analoge Anwendung sei immer dann gerechtfertigt, wenn die rechtspolitischen Gründe ([X.]) einer Vorschrift bei einem nicht geregelten Lebenssachverhalt noch stärker gegeben sind als bei dem geregelten Normtatbestand (vgl nur [X.]/[X.]/[X.], Rechtstheorie, 8. Aufl 2015, Rd[X.] 898). Dies ist hier im Hinblick auf [X.]sbürger oder Ausländer, die über keine Freizügigkeitsberechtigung oder ein anderes materielles Aufenthaltsrecht verfügen, der Fall, wie sich aus der Entstehungsgeschichte der Ausschlussregelung, ihrem systematischen Zusammenhang sowie dem [X.]inn und Zweck der benannten Vorschrift erschließt (vgl zur Feststellung des Regelungsplans des Gesetzgebers bei einer Unvollständigkeit des Gesetzes, [X.], Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl 1991, [X.]).

(aa) Nach § 7 Abs 1 [X.] [X.] in der ab dem 1.1.2005 geltenden Fassung des [X.] von Kommunen nach dem [X.] (vom 30.7.2004, [X.] 2014) waren Ausländer unter den Voraussetzungen des § 8 Abs 2 [X.] leistungsberechtigt. Ein Ausschluss oder eine Beschränkung der [X.] für [X.]sbürger waren mithin nicht vorgesehen. Mit der Neufassung des § 7 Abs 1 [X.] [X.] durch das Gesetz zur Änderung des 2. Buches [X.]ozialgesetzbuch und anderer Gesetze (vom [X.], [X.] 558) ergänzt durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der [X.] (vom [X.], [X.] 2008) erfolgte dann ein grundlegender Paradigmenwechsel. Es sollte von der Option des Art 24 Abs 2 [X.] 2004/38/[X.] Gebrauch gemacht werden (BT-Drucks 16/5065 [X.]34). Für [X.]sbürger, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch machen, sollte eine weitere leistungsrechtliche Hürde geschaffen werden, sofern sie wegen des vorbehaltlosen Aufenthalts in den ersten drei Monaten oder allein zum Zweck der Arbeitsuche freizügigkeitsberechtigt sind (BT-Drucks 16/5065 [X.]34; BT-Drucks 16/688 [X.] 13). [X.] sollten sie nur sein, wenn sie über eine von § 7 Abs 1 [X.] [X.] nicht erfasste Freizügigkeitsberechtigung oder ein sonstiges Aufenthaltsrecht verfügen. Hieraus folgt umgekehrt, dass nicht freizügigkeits- oder aufenthaltsberechtigte [X.]sbürger nach dem gesetzgeberischen Plan von vornherein nicht leistungsberechtigt sein sollten.

([X.]) Dies entspricht auch der Binnensystematik und der Verknüpfung des § 7 Abs 1 [X.] [X.] mit dem im Gesetzentwurf unter Bezug genommenen Art 24 Abs 2 [X.] 2004/38/[X.]. Danach ist der Aufnahmemitgliedstaat - unter Hintanstellung des Gleichbehandlungsgrundsatzes - nicht verpflichtet, anderen Personen als Arbeitnehmern oder [X.]elbstständigen, Personen, denen dieser [X.]tatus erhalten bleibt, und ihren Familienangehörigen während der ersten drei Monate des Aufenthalts oder gegebenenfalls während des längeren Zeitraums nach Art 14 Abs 4 Buchst b [X.] 2004/38/[X.] (Zeitraum der Arbeitsuche, s unter 2.a) einen Anspruch auf [X.]ozialhilfe (…) zu gewähren. Das Gleichbehandlungsgebot, also auch die Verpflichtung zur Gleichbehandlung bei der Gewährung existenzsichernder Leistungen, gilt mithin umgekehrt grundsätzlich nur dann, wenn eine Freizügigkeitsberechtigung des [X.]sbürgers im [X.]inne der Richtlinie gegeben ist. Zugleich wird im Hinblick auf den Aufenthalt in den ersten drei Monaten und zur Arbeitsuche durch den Hinweis auf Art 14 Abs 4 Buchst b [X.] 2004/38/[X.] eine Ausnahme normiert. Mit der Einfügung der [X.] 1 und 2 in den [X.] des § 7 Abs 1 [X.] sollte demnach von den unionsrechtlich eröffneten [X.] auch bei Bestehen einer Freizügigkeitsberechtigung Gebrauch gemacht werden. Hierin fügt sich die [X.]ystematik der Rückausnahmen in § 7 Abs 1 [X.] [X.] 1 [X.] für freizügigkeitsberechtigte Arbeitnehmer und [X.]elbstständige sowie ihre Familienangehörigen ein. Dementsprechend haben die beiden für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen [X.]enate des [X.] im Hinblick auf [X.] des § 7 Abs 1 [X.] [X.] bisher schon unter Bezug auf § 11 [X.]/[X.] (Regelung der Anwendung des [X.]) angenommen, dass in Fällen, in denen ein anderes Aufenthaltsrecht nach dem [X.] - auch neben dem zum Zwecke der Arbeitsuche - besteht, etwa aus anderen familiären Gründen, der Ausschluss ebenfalls nicht eingreift ([X.] vom 30.1.2013 - [X.] [X.]/12 R - [X.] 113, 60 = [X.] 4-4200 § 7 [X.]4, Rd[X.]0 ff; [X.] vom [X.] A[X.] 138/11 R - [X.] 4-4200 § 7 [X.]8, Rd[X.]0 ff).

Dass der Gesetzgeber es planwidrig unterlassen hat, auch die nicht freizügigkeits- oder aufenthaltsberechtigten Ausländer ausdrücklich von Leistungen zur [X.]icherung des Lebensunterhalts auszuschließen, belegt auch die nachfolgende [X.] zu dem [X.]ystem der Eingliederungsleistungen im [X.]. Nach der Grundkonzeption des [X.] ist es Ziel dieser Leistungen, dass leistungsberechtigte Personen ohne eine Erwerbstätigkeit bei der Aufnahme einer solchen unterstützt werden, also Arbeit zu finden und, wenn sie bisher erfolglos Arbeit gesucht haben, dies mit einer Unterstützung durch Eingliederungsleistungen erfolgreich zu tun. Wenn ein [X.]-Ausländer aber Leistungen nach §§ 16 ff [X.] für eine erfolgreiche Arbeitsuche erhält, liegen die Voraussetzungen des [X.] nach § 7 Abs 1 [X.] [X.] [X.] (wieder) vor. Dass ein solcher Zirkelschluss vom Gesetzgeber gewollt war, kann nicht angenommen werden. Es ist daher vielmehr davon auszugehen, dass es seinem Plan entsprach, in den Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 [X.] [X.] auch die Ausländer einzubeziehen, die keine oder objektiv ohne Erfolgsaussichten Arbeit suchen.

([X.]) Auch wäre es sinnwidrig und würde der sozialpolitischen Zweckrichtung der Regelung widersprechen, hätten gerade nicht materiell freizügigkeits- oder aufenthaltsberechtigte Ausländer einen Rechtsanspruch auf diese Leistungen, weil sie nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Vorschrift nicht von Leistungen ausgeschlossen sind. [X.]ie sind vielmehr, weil ihre [X.] im eigentlichen [X.]inne nicht gewollt war, "erst-recht" von Grundsicherungsleistungen ausgeschlossen. Mit der Ausschlussregelung sollte ein Zuzug von Ausländern in den [X.]-Leistungsbezug verhindert werden, soweit keine Verpflichtung zur Gleichbehandlung mit Inländern besteht (vgl BT-Drucks 16/5065 [X.]34). Nur wer als [X.]sbürger freizügigkeitsberechtigt ist - über das Aufenthaltsrecht in den ersten drei Monaten und zur Arbeitsuche hinaus - sollte daher einen Anspruch auf existenzsichernde Leistungen aus dem [X.] erhalten, etwa aufstockend neben der Tätigkeit als Arbeitnehmer oder [X.]elbstständiger, während der nachgehenden [X.]tatuserhaltung oder als deren Familienangehörige. Nach Ablauf der ersten drei Monate des Aufenthalts sei, so die Begründung im Gesetzentwurf, das weitere Aufenthaltsrecht vom Aufenthaltszweck abhängig und damit auch die [X.] nach dem [X.]. [X.]o sollte sichergestellt werden, dass durch die Neuregelung im Freizügigkeitsgesetz/[X.] - die [X.] 2004/38/[X.] umsetzend - keine Regelungslücke entsteht (vgl BT-Drucks 16/5065 [X.]34). Die materielle Freizügigkeits- oder Aufenthaltsberechtigung kann damit nicht hinweggedacht werden, ohne dass die Ausschlussregelung ihren [X.]inn verlöre.

c) Die Kläger konnten sich nicht auf eine materielle Freizügigkeitsberechtigung berufen.

(aa) Die Kläger waren nicht als Arbeitnehmer freizügigkeitsberechtigt. Der Begriff des Arbeitnehmers in § 7 Abs 1 [X.] [X.] ist, wie die Wortverbindung in dessen [X.] 1 zum [X.]/[X.] bereits zeigt, ebenfalls europarechtlich geprägt; durch dieses Gesetz wird die, die Freizügigkeitsrechte der [X.]sbürger und ihrer Familienangehörigen innerhalb der [X.] regelnde [X.] 2004/38/[X.] - auf Grundlage der [X.] - in das nationale Recht umgesetzt (Dienelt in [X.]/[X.]/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl 2013, Vorbemerkung 0.1.2 zum Freizügigkeitsgesetz/[X.]). Eine kodifizierte Definition des Arbeitnehmerbegriffs findet sich im Europarecht zwar nicht. Es ist daher auf die Ausprägung dessen zurückzugreifen, die er auf Grundlage der Rechtsprechung des [X.] erfahren hat. Die Arbeitnehmereigenschaft wird danach bei der Ausübung einer tatsächlichen und echten Tätigkeit als gegeben angesehen, was gestützt auf objektive Kriterien und in einer Gesamtbetrachtung aller Umstände, die die Art der in Rede stehenden Tätigkeiten und des fraglichen Arbeitsverhältnisses betreffen, festzustellen ist ([X.] Ninni-Orasche vom 6.11.2003 - [X.]/01 Rd[X.]4; [X.] vom 21.2.2013 - [X.]/12 Rd[X.]9 ff; Dienelt in [X.]/[X.]/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl 2013, § 2 [X.]/[X.] Rd[X.]7; Tewocht in Beck'scher Online-Kommentar Ausländerrecht, [X.], 9. Edition, [X.]tand XI/2015, § 2 [X.]/[X.] Rd[X.] 18 ff). Um Arbeitnehmer zu sein, muss die betreffende Person während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringen, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Dabei sind nicht nur Gesichtspunkte wie die Arbeitszeit und die Höhe der Vergütung zu berücksichtigen, sondern auch solche wie der Anspruch auf bezahlten Urlaub, die Geltung von Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, die Anwendung des Tarifvertrags in der jeweils gültigen Fassung auf den Arbeitsvertrag sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses ([X.] vom [X.] - [X.]/09 Rd[X.]7). Dies bedeutet, dass eine Integration in den Betrieb des Arbeitgebers gegeben sein muss, bei der die betreffende Person unter der Weisung oder Aufsicht eines Dritten steht, der die zu erbringenden Leistungen und/oder die Arbeitszeiten vorschreibt und dessen Anordnungen durch den Arbeitnehmer zu befolgen sind (vgl [X.] in [X.]/[X.], HK-AuslR, 1. Aufl 2008, § 2 [X.]/[X.] Rd[X.] 8). Unter Anwendung dieses Maßstabs und auf Grundlage seiner Feststellungen hat das [X.] vorliegend die Arbeitnehmereigenschaft der Kläger zu 1 und 2 zutreffend verneint.

Die Kläger zu 1 und 2 haben die Obdachlosenzeitung "[X.]" verkauft. Das [X.] hat festgestellt, dass damit ein wirtschaftlicher [X.] nicht verbunden gewesen sei, jedenfalls sei dies nicht der prägende Hauptzweck der Tätigkeit gewesen. Vielmehr habe es sich um eine dem Betteln gleichgestellte Tätigkeit gehandelt, die - nach einem Hinweis in dieser Zeitung - unter genehmigungsfreiem Gemeingebrauch des öffentlichen [X.]traßenraumes erfolgte. Die Kläger zu 1 und 2 unterlagen auch nicht den Weisungen der karitativen Organisationen, die diese Zeitung herausgeben. [X.]ie "kauften" die Zeitschriften bei den Herausgebern zum Zwecke des [X.]traßenverkaufs und konnten - ohne weitere Weisungen zu deren Vertrieb - den Differenzbetrag zum Verkaufspreis zur eigenen Verfügung behalten.

([X.]) Eine selbstständige Erwerbstätigkeit ist - ebenfalls unter Berücksichtigung der europarechtlichen Implikationen - jede Art der wirtschaftlichen Tätigkeit, die in eigener Verantwortung und weisungsfrei erfolgt (Tewocht in Beck'scher Online-Kommentar Ausländerrecht, [X.], 9. Edition, [X.]tand XI/2015, § 2 [X.]/[X.] Rd[X.]2). Eine Gewinnerzielungsabsicht muss nicht vorrangiges oder einziges Ziel sein, sie muss aber vorhanden sein. [X.] karitative Tätigkeiten fallen nicht hierunter; die Tätigkeit muss daher erwerbsorientiert sein, wobei alle Tätigkeiten erfasst werden, sofern sie mit einer entgeltlichen Gegenleistung verbunden sind und eine Teilnahme am [X.] darstellen ([X.] [X.]odemare vom 17.6.1997 - [X.]/95 Rd[X.]5; vgl auch Dienelt in [X.]/[X.]/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl 2013, § 2 [X.]/[X.] Rd[X.] 78; Müller-Graff in [X.]treinz, [X.]V/A[X.]V, 2. Aufl 2012, Art 49 A[X.]V Rd[X.] 13). Der [X.]elbstständige, der sich auf das Freizügigkeitsrecht der Niederlassungsfreiheit im [X.]inne der Art 49 ff A[X.]V berufen kann, muss auch tatsächlich eine wirtschaftliche Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbestimmte Zeit ausüben ([X.] Factortame vom 25.7.1991 - [X.]/89 Rd[X.]4; Tewocht in Beck'scher Online-Kommentar Ausländerrecht, [X.], 9. Edition, [X.]tand XI/2015, § 2 [X.]/[X.] Rd[X.]3) und damit wirtschaftlich in einen anderen Mitgliedstaat integriert sein ([X.] in [X.], [X.], 1. Aufl 2010, § 2 [X.]/[X.] Rd[X.]9).

Diese Voraussetzungen sind nach den zuvor dargelegten Bedingungen, unter denen die Kläger zu 1 und 2 dem Verkauf der Obdachlosenzeitung nachgegangen sind, nicht gegeben. Aber auch mit dem von dem Kläger zu 1 angemeldeten Gewerbebetrieb: "A[X.]ruch- und Entkernungsarbeiten, Hilfsarbeiten auf Baustellen" erfüllte er nicht die Voraussetzungen um den [X.]tatus als niedergelassener selbstständiger Erwerbstätiger erlangt zu haben. Er hat ausweislich der Feststellungen des [X.] erklärt, das Gewerbe nie betrieben und auch keinen Gewinn erzielt zu haben. Abgesehen davon, dass er allein mit der Anmeldung des Gewerbebetriebes nicht am wirtschaftlichen Leben teilgenommen hat, war diese offensichtlich unter Zugrundelegung der getroffenen Feststellungen nicht erwerbsorientiert.

([X.]) Damit entfällt zugleich der nachgehende [X.]chutz als Arbeitnehmer oder [X.]elbstständiger i[X.] des § 2 Abs 3 [X.]/[X.] für die Kläger zu 1 und 2. Danach bleibt für Arbeitnehmer und selbstständig Erwerbstätige die Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs 1 [X.]/[X.] unberührt [X.] bei (2.) unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit oder Einstellung einer selbstständigen Tätigkeit infolge von Umständen, auf die der [X.]elbstständige keinen Einfluss hatte, nach mehr als einem Jahr Tätigkeit ([X.] 1). Bei weniger als einem Jahr Beschäftigung gilt dies auch, jedoch nur während der Dauer von sechs Monaten nach der Beendigung der Tätigkeit ([X.]). Ebenso wenig haben folglich die Familienangehörigen eine vom [X.]tatus als Arbeitnehmer oder [X.]elbstständiger abgeleitete Freizügigkeitsberechtigung i[X.] des § 2 [X.]/[X.] innegehabt.

([X.]) Die Kläger waren auch nicht als nichterwerbstätige [X.]sbürger i[X.] des § 4 [X.]/[X.] freizügigkeitsberechtigt. Danach haben nicht erwerbstätige [X.]sbürger, ihre Familienangehörigen und ihre Lebenspartner, die den [X.]sbürger begleiten oder ihm nachziehen, das Recht nach § 2 Abs 1 [X.]/[X.], wenn sie über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende [X.] verfügen. Zwar hat das [X.] keine Feststellungen zum Krankenversicherungsschutz der Kläger getroffen. Dass sie nicht über ausreichende [X.] verfügten, zeigt sich jedoch bereits daran, dass sie hilfebedürftig i[X.] des § 7 Abs 1 [X.] iVm § 9 [X.] waren (vgl zum Maßstab der "nicht ausreichenden [X.]": [X.], NJW 2015, 130, 132).

(ee) Anhaltspunkte für ein anderes Aufenthaltsrecht im [X.]inne des [X.] sind ebenfalls nicht ersichtlich oder vorgebracht (vgl zum Vorliegen eines anderen Aufenthaltsrechts nur: [X.] vom 30.1.2013 - [X.] [X.]/12 R - [X.] 113, 60 = [X.] 4-4200 § 7 [X.]4, Rd[X.]0 ff; [X.] vom [X.] A[X.] 138/11 R - [X.] 4-4200 § 7 [X.]8, Rd[X.]0 ff).

(ff) Der fehlenden materiellen Freizügigkeitsberechtigung steht auch nicht entgegen, dass die Kläger zu 1 und 2 nach den bindenden Feststellungen des [X.] im Besitz einer Freizügigkeitsbescheinigung/[X.] nach § 5 Abs 1 [X.]/[X.] idF des Gesetzes zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der [X.] (vom [X.], [X.] 1970) waren. Das Ausstellen einer solchen Bescheinigung, die mit Wirkung zum [X.] im Übrigen abgeschafft worden ist ([X.]treichung des § 5 Abs 1 [X.]/[X.] in der vorbenannten Fassung durch das Gesetz zur Änderung des [X.]/[X.] und weiterer aufenthaltsrechtlicher Vorschriften vom [X.], [X.] 86), lässt keine Rückschlüsse auf das Bestehen einer materiellen Freizügigkeitsberechtigung zu.

Ihre Ausstellung hatte allein deklaratorische Bedeutung ([X.] vom 30.1.2013 - [X.] [X.]/12 R - [X.] 113, 60 = [X.] 4-4200 § 7 [X.]4, Rd[X.]0; Dienelt in [X.]/[X.]/Dienelt, Ausländerrecht, 10. Aufl 2013, § 5 [X.]/[X.] Rd[X.] 4; noch offengelassen [X.] vom 19.10.2010 - [X.] A[X.]3/10 R - [X.] 107, 66 = [X.] 4-4200 § 7 [X.], Rd[X.] 13; s jedoch [X.] vom [X.] A[X.] 138/11 R - [X.] 4-4200 § 7 [X.]8 Rd[X.] 17). Auch solange § 5 Abs 1 [X.]/[X.] idF vom [X.] noch in [X.] war, erfolgte die Prüfung der Freizügigkeitsberechtigung nach den Kriterien des § 2 [X.]/[X.]. Das Freizügigkeitsrecht wurde und wird originär durch den [X.]-Vertrag/[X.]V/A[X.]V und seine Durchführungsbestimmungen begründet und nicht durch die Ausstellung der Aufenthaltskarte ([X.] vom 21.7.2011 - [X.]/09 - Rd[X.] 48; s auch [X.] vom [X.] - Au 1 [X.] 08.450 - juris-Rd[X.]5, 36). [X.]o war umgekehrt in der Vergangenheit die Ausstellung der Bescheinigung über das Freizügigkeitsrecht keine Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des [X.]sbürgers im [X.]. Aufgrund der generellen Freizügigkeitsvermutung muss der Aufenthalt desjenigen [X.]sbürgers, der schon bei seiner Einreise ins [X.] keinen Freizügigkeitstatbestand erfüllt hat, solange als rechtmäßig angesehen werden, bis die zuständige Ausländerbehörde das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts in entsprechender Anwendung des § 5 Abs 5 [X.]/[X.] in der bis Jan[X.]r 2013 geltenden Fassung oder nunmehr aufgrund von § 5 Abs 4 [X.]/[X.] bzw der Missbrauchstatbestände in § 2 Abs 7 [X.]/[X.] festgestellt hat. Erst die [X.]e [X.] bzw Verlustfeststellung führt zur sofortigen Ausreisepflicht nach § 7 Abs 1 [X.]/[X.]. Bis dahin darf sich ein [X.]sbürger unabhängig vom Vorliegen einer materiellen Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 [X.]/[X.] aufgrund der generellen Freizügigkeitsvermutung im [X.] aufhalten, ohne ausreisepflichtig zu sein (vgl BT-Drucks 16/5065 [X.]11 zu Art 2 [X.] 8 Buchst a Doppelbuchst aa).

(d) Diese Auslegung des § 7 Abs 1 [X.] [X.] 1 und 2 [X.] ist auch europarechtskonform. Der [X.] hat sowohl in der Rechtssache [X.] (vom 11.11.2014 - [X.]/13) als auch in der Rechtssache [X.] (vom 15.9.2015 - [X.]/14) in den hier gegebenen Fallkonstellationen die Zulässigkeit der Verknüpfung des Ausschlusses von [X.]sbürgern anderer Mitgliedstaaten von existenzsichernden Leistungen mit dem Bestehen eines Aufenthaltsrechts im [X.]inne der [X.] 2004/38/[X.] ausdrücklich anerkannt. Nach seiner Rechtsprechung sind Art 24 Abs 1 der [X.] 2004/38/[X.] iVm ihrem Art 7 Abs 1 Buchst b und Art 4 VO 883/2004/[X.] dahin auszulegen, dass sie der Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegenstehen, nach der [X.]taatsangehörige anderer Mitgliedstaaten vom Bezug bestimmter "besonderer beitragsunabhängiger Geldleistungen" im [X.]inne des Art 70 Abs 2 VO 883/2004/[X.] ausgeschlossen werden, während [X.]taatsangehörige des Aufnahmemitgliedstaats, die sich in der gleichen [X.]it[X.]tion befinden, diese Leistungen erhalten, sofern den betreffenden [X.]taatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten im Aufnahmemitgliedstaat kein Aufenthaltsrecht nach der [X.] 2004/38/[X.] zusteht ([X.] [X.] vom 11.11.2014 - [X.]/13 Rd[X.] 84). In der Rechtssache [X.] hat der [X.] insoweit betont, dass [X.]sbürger anderer [X.]-[X.]taaten, die nach [X.] eingereist sind, um Arbeit zu suchen, vom [X.]n Gesetzgeber vom Bezug von [X.] oder [X.]ozialgeld ausgeschlossen werden können, selbst wenn diese Leistungen als besondere beitragsunabhängige Geldleistungen im [X.]inne des Art 70 VO 883/2004/[X.] eingeordnet werden ([X.] [X.] vom 15.9.2015 - [X.]/14 Rd[X.] 63). Beim [X.] und [X.]ozialgeld handele es sich um Leistungen der "[X.]ozialhilfe" im [X.]inne des Art 24 Abs 2 der [X.] 2004/38/[X.]. Danach haben die [X.] jedoch keine Verpflichtung zur Gleichbehandlung ihrer [X.]taatsangehörigen und solcher anderer [X.]-Mitgliedstaaten im Hinblick auf einen Anspruch auf [X.]ozialhilfe, wenn Letztere nicht Arbeitnehmer oder [X.]elbstständige sind oder ihnen dieser [X.]tatus erhalten geblieben ist bzw Familienangehörige dieser sind (s hierzu auch [X.] in NVwZ 2015, 1503, 1505 f; [X.] in [X.] 2015, 414, 415).

3. Den Klägern steht jedoch ein Recht auf Existenzsicherung durch Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem [X.] gemäß § 23 Abs 1 [X.] 3 [X.] in gesetzlicher Höhe gegen die Beigeladene zu.

a) Die Kläger waren leistungsberechtigt im [X.]inne des [X.]ozialhilferechts, weil sie im streitigen Zeitraum ihren Lebensunterhalt nicht i[X.] des § 19 Abs 1 [X.] iVm § 27 Abs 1 [X.] aus eigenen Kräften und Mitteln decken konnten.

Nach § 19 Abs 1 [X.] ist Personen Hilfe zum Lebensunterhalt zu leisten, die ihren notwendigen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln bestreiten können. Dies war bei den Klägern, wie eingangs dargelegt, im streitigen Zeitraum der Fall. Ihr Bedarf im sozialhilferechtlichen [X.]inne ist dem Grunde nach zwar teilweise dadurch gedeckt worden, dass sie - durch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren zugesprochene [X.]-Leistungen - den leistungslosen Zeitraum überstanden haben (vgl [X.] vom [X.] - [X.] [X.]O 16/08 R - [X.] 104, 213 = [X.] 4-1300 § 44 [X.]0, Rd[X.] 14 mwN). Insoweit greift für einen Teil des streitigen Zeitraums die [X.] des § 107 [X.]GB X ein.

b) Einem Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem [X.] stand auch eine mangelnde Kenntnis der Beigeladenen von der Bedürftigkeit der Kläger im streitigen Zeitraum nicht entgegen. Die Kläger haben zwar "nur" Leistungen zur [X.]icherung des Lebensunterhalts nach dem [X.] bei dem Beklagten beantragt. Die nach § 18 Abs 1 [X.] erforderliche Kenntnis der Beigeladenen von dem Bedarf der Kläger liegt jedoch gleichwohl vor. Die Beigeladene muss sich insoweit die Kenntnis des Beklagten aufgrund des Antrags auf [X.]-Leistungen nach der gefestigten Rechtsprechung des [X.] zurechnen lassen ([X.] vom 2.12.2014 - [X.] A[X.] 66/13 R - [X.] 4-4200 § 7 [X.] 42 Rd[X.]5; [X.] vom 13.2.2014 - [X.] [X.]O 58/13 B - [X.] 4-3500 § 25 [X.] 4 Rd[X.] 8; [X.] vom 26.8.2008 - [X.]/9b [X.]O 18/07 R - [X.] 4-3500 § 18 [X.] 1 Rd[X.]2 ff).

c) Ebenso wenig waren die Kläger nach § 21 [X.] 1 [X.] von der Hilfe zum Lebensunterhalt ausgeschlossen. § 21 [X.] 1 [X.] bestimmt, dass Personen, die nach dem [X.] als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, keine Leistungen für den Lebensunterhalt erhalten. Die Kläger waren im streitigen Zeitraum nicht dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem [X.], weil sie dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 [X.] [X.] unterfielen. Dies führt dazu, sie dem [X.]ystem des [X.] zuzuweisen. Die Erwerbsfähigkeit zumindest der Kläger zu 1 und 2 steht dem nicht entgegen.

[X.]chon der Wortlaut des § 21 [X.] 1 [X.] stellt nicht ausschließlich auf das Vorliegen von Erwerbsfähigkeit ab, sondern berücksichtigt einen Leistungsanspruch nach dem [X.] dem Grunde nach. Ist mithin ein Erwerbsfähiger wegen des Vorliegens der Voraussetzungen eines [X.] nicht leistungsberechtigt nach dem [X.], folgt hieraus nicht zwangsläufig ein Leistungsausschluss nach dem [X.] ([X.] vom 25.9.2014 - [X.] [X.]O 6/13 R - [X.] = [X.] 4-4200 § 44a [X.] 1, Rd[X.] 11). Die "[X.]ystemabgrenzung" erfordert vielmehr eine differenzierte Betrachtung der einzelnen Leistungsausschlüsse ([X.] in jurisPK-[X.], 2. Aufl 2014, § 21 Rd[X.]6, 34; Voelzke in [X.]/[X.], [X.], § 21 Rd[X.] 46, [X.]tand I/2014; so im Ergebnis auch [X.] in jurisPK-[X.], 2. Aufl 2014, § 23 Rd[X.] 64). Im Grundsatz gilt für die [X.]ystemzuweisung aufgrund der Erwerbszentriertheit des [X.], dass derjenige, der von dem auf die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ausgerichteten Leistungssystem des [X.] ausgeschlossen werden soll, dem [X.]ystem des [X.] zugewiesen wird.

Auf dieser Grundlage hat das [X.] bereits für andere in § 7 [X.] geregelte Leistungsausschlüsse ausdrücklich entschieden, dass die "[X.]" des § 21 [X.] 1 [X.] nicht greift (vgl [X.] in jurisPK-[X.], 2. Aufl 2014, § 21 Rd[X.]4 ff). Dies gilt nach der Rechtsprechung der für die Grundsicherung für Arbeitsuchende zuständigen [X.]enate sowohl für den Leistungsausschluss wegen einer den Regelbedarf unterschreitenden ausländischen Rentenleistung als auch den Leistungsausschluss eines Erwerbsfähigen wegen der Unterbringung in einer stationären Einrichtung oder in einem Krankenhaus nach § 7 Abs 4 [X.] 1 [X.]. [X.]ie sind i[X.] des § 21 [X.] nach dem [X.] dem Grunde nach nicht mehr leistungsberechtigt und bei Bedürftigkeit auf "die auf gleicher Grundlage wie im [X.] bemessenen und daher vom Umfang im Wesentlichen identischen Leistungen der [X.]ozialhilfe" verwiesen ([X.] vom 16.5.2012 - [X.] A[X.] 105/11 R - [X.] 4-4200 § 7 [X.]0 Rd[X.]0; [X.] vom 2.12.2014 - [X.] A[X.] 66/13 R - [X.] 4-4200 § 7 [X.] 42 Rd[X.] 10, 24; vgl auch [X.] vom 19.8.2015 - [X.] A[X.] 1/15 R - zur Veröffentlichung in [X.] und [X.] vorgesehen - Rd[X.] 47: vorzeitige Altersrente nach Aufforderung durch den Grundsicherungsträger). In gleicher Weise hat der für das [X.]ozialhilferecht zuständige 8. [X.]enat des [X.] für den Leistungsausschluss bei Aufenthalt in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneten Freiheitsentziehung entschieden. Erwerbsfähige Hilfebedürftige, die einem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 4 [X.] [X.] unterfallen, können grundsätzlich Leistungen für den Lebensunterhalt nach dem [X.] beanspruchen ([X.] vom 12.12.2013 - [X.] [X.]O 24/12 R - [X.] 4-3500 § 67 [X.] 1 Rd[X.]0).

Bezogen auf den Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 [X.] [X.] gilt nichts anderes ([X.] in [X.]/[X.]/[X.]artorius, [X.], 2. Aufl 2013, [X.] Rd[X.] 54; [X.] in jurisPK-[X.], 2. Aufl 2014, § 21 Rd[X.]5). Der Ausschluss von Personen, die nicht oder nicht mehr über eine Freizügigkeitsberechtigung zur Arbeitsuche verfügen, vom erwerbszentrierten Leistungssystem des [X.] führt dazu, die [X.]perrwirkung des § 21 [X.] entfallen zu lassen.

d) Allerdings steht dem Rechtsanspruch der Kläger auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem [X.] ein Ausschluss aufgrund der Regelung des § 23 Abs 3 [X.] 1 [X.] entgegen.

(aa) Die Kläger sind zwar nicht i[X.] des § 23 Abs 3 [X.]atz 1 Alt 1 [X.] eingereist, um [X.]ozialhilfe zu erlangen. Es mangelt hier insoweit an dem finalen Zusammenhang zwischen Einreise und [X.]ozialhilfebezug (vgl [X.] vom 18.11.2014 - [X.] [X.]O 9/13 R - [X.] = [X.] 4-3500 § 25 [X.] 5, Rd[X.]5). Dieser Zusammenhang liegt vor, wenn der Zweck, [X.]ozialhilfe zu erlangen, den Einreiseentschluss geprägt hat. Wie das [X.] dies bereits zu der wortgleichen Vorschrift des § 120 Abs 3 [X.] 1 B[X.]HG entschieden hat, bezeichnet schon die Konjunktion "um (…) zu (…)" ein ziel- und zweckgerichtetes Handeln und damit eine [X.], in der die Einreise das Mittel und die Inanspruchnahme von [X.]ozialhilfe den mit ihr verfolgten Zweck bildet (vgl [X.] vom [X.] - 5 C 22/87 - [X.]E 90, 212, 214; im [X.] daran etwa [X.] Berlin-Brandenburg vom [X.] [X.]O 117/06 - juris-Rd[X.]7 f; [X.] Nordrhein-Westfalen vom 12.1.2009 - [X.] - juris-Rd[X.]5 ff; [X.] Niedersachsen-Bremen vom 27.11.2008 - L 8 [X.]O 173/08 ER - juris-Rd[X.]0 f). Dabei wird diese [X.] jedoch auch dann als gegeben angesehen, wenn die Einreise des Ausländers auf verschiedenen Motiven beruht, der Zweck der Inanspruchnahme für den Einreiseentschluss jedoch von prägender Bedeutung gewesen, also nicht nur neben vorrangigen anderen Zwecken billigend in Kauf genommen worden ist ([X.]chlette in [X.]/[X.], [X.], § 23 Rd[X.] 46, [X.]tand VI/2012).

[X.]o liegt der Fall nach den für den [X.]enat bindenden Feststellungen des [X.] hier nicht. Es ist keine [X.] im eben dargelegten [X.]inne gegeben, denn die Kläger zu 1 und 2 sind zur Arbeitsuche eingereist. Das [X.] hat dies - wenn auch die Erfolgsaussichten der Arbeitsuche für den hier streitigen Zeitraum verneinend - ausdrücklich festgestellt. [X.]o haben die Kläger zu 1 und 2, wie das [X.] unter Hinweis auf die [X.] in den Akten ausgeführt hat, mehrfach Deutschkurse beantragt und sich auch sonst um Eingliederungsleistungen bemüht. [X.]ie haben auch nicht schon bei der Einreise oder kurz danach, sondern erstmals nach rund einem Jahr ihres Aufenthalts in [X.] und dann erneut rund noch einmal ein weiteres Jahr später existenzsichernde Leistungen beantragt. Der Kläger zu 3 folgt dem als Familienangehöriger.

([X.]) Die Kläger unterfallen auch nicht dem Wortlaut der Alt 2 des § 23 Abs 3 [X.] 1 [X.]. [X.]ie verfügten - wie unter 2.a) dargelegt - im streitigen Zeitraum nicht mehr über ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche. Dies ist nach dem Wortlaut des § 23 Abs 3 [X.] jedoch Voraussetzung für den Ausschluss von Leistungen zur [X.]icherung des Lebensunterhalts nach dem [X.]. Der Ausschluss tritt danach nur dann ein, wenn ein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche im streitigen Zeitraum tatsächlich gegeben ist.

([X.]) Ebenso wie oben zum Leistungsausschluss im [X.] dargelegt, sind jedoch auch nach § 23 Abs 3 [X.] 1 [X.] nichtfreizügigkeits- oder aufenthaltsberechtigte Ausländer von den existenzsichernden Leistungen der [X.]ozialhilfe ausgenommen (offengelassen [X.] vom 18.11.2014 - [X.] [X.]O 9/13 R - [X.] = [X.] 4-3500 § 25 [X.] 5, Rd[X.]5; [X.] in [X.]/Zink, Handbuch der Grundsicherung und der [X.]ozialhilfe, Band 1 Teil II, [X.]tand VIII/2013, § 23 [X.] Rd[X.] 47b; [X.]chlette in [X.]/[X.], [X.], § 23 Rd[X.] 54d, [X.]tand VI/2012).

Im Entwurf des Gesetzes zur Änderung des [X.] und anderer Gesetze vom [X.] (BT-Drucks 16/2711 [X.] 10) wird darauf hingewiesen, dass die Einfügung der Alt 2 in § 23 Abs 3 [X.] 1 [X.] einen der Regelung im [X.] entsprechenden Leistungsausschluss für Ausländer normiere und damit zugleich sicherstelle, dass Ausländer, die nach § 7 Abs 1 [X.] [X.] keinen Anspruch auf Leistungen aus der Grundsicherung für Arbeitsuchende hätten, auch aus dem [X.] keine Ansprüche herleiten könnten. § 7 Abs 1 [X.] [X.] in der damaligen Fassung lautete: Ausgenommen sind Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt [und] ihre Familienangehörigen (…) (idF des Gesetzes zur Änderung des [X.] und anderer Gesetze vom [X.], [X.] 558 mWv 1.4.2006). Es sollte damit Art 24 Abs 2 iVm Art 14 Abs 4 Buchst b der [X.] 2004/38/[X.] umgesetzt werden (BT-Drucks 16/2711 [X.] 10). Nach Art 24 Abs 2 [X.] 2004/38/[X.] ist der Aufnahmemitgliedstaat - unter Hintanstellung des Gleichbehandlungsgrundsatzes - nicht verpflichtet, anderen Personen als Arbeitnehmern oder [X.]elbstständigen, Personen, denen dieser [X.]tatus erhalten bleibt, und ihren Familienangehörigen während der ersten drei Monate des Aufenthalts oder gegebenenfalls während des längeren Zeitraums nach Art 14 Abs 4 Buchst b [X.] 2004/38/[X.] (Zeitraum der Arbeitsuche, s unter 2.a) einen Anspruch auf [X.]ozialhilfe (…) zu gewähren. Die dort vorgenommene Abgrenzung zwischen den gleich zu behandelnden Personengruppen und denen, die aus europarechtlicher [X.]icht von den [X.] von der [X.]ozialhilfe ausgeschlossen werden dürfen, erfolgt, indem der Personenkreis der Freizügigkeitsberechtigten, die der Gleichbehandlung unterfallen, positiv benannt wird. Im Umkehrschluss ergibt sich, dass neben denen, die freizügigkeitsberechtigt wegen der Arbeitsuche sind und denen der [X.] gleichwohl keine [X.]ozialhilfeleistungen zu erbringen braucht, dies auch für die Nichtfreizügigkeitsberechtigten gilt. [X.]ie unterfallen nicht dem Gleichbehandlungsgebot.

[X.]oweit spätere Versuche, eine weitergehende Anpassung der Rechtslage des [X.] an das [X.] zu bewirken, nicht erfolgreich waren (s nur BT-Drucks 16/2711 [X.] 16; BT-Drucks 16/2753 [X.] 1, 2; BT-Drucks 16/5527 [X.] 15, 23; BT-Drucks 16/239 [X.] 13, 17), sprechen diese Versuche und die Reaktionen hierauf nicht für das Erfordernis einer anderen Wertung im Hinblick auf den "[X.]" im [X.] als im [X.]. Die zuvor beschriebene Anpassung des § 23 Abs 3 [X.] 1 [X.] war ausreichend, um die gewünschte Parallele zum [X.] für die hier zu beurteilenden Fälle zu ermöglichen. Insbesondere bedurfte es keiner Reaktion auf die Änderung des § 7 Abs 1 [X.] [X.] durch das Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der [X.] vom [X.] ([X.], 1970 mWv [X.]). Die Umstrukturierung des [X.] und die Einfügung der [X.] 1 in § 7 Abs 1 [X.] [X.] ist für das [X.] ohne Bedeutung.

e) Zwar ist Rechtsfolge des Ausschlusses nach § 23 Abs 3 [X.] 1 [X.], dass trotz des tatsächlichen Aufenthalts im Inland kein Rechtsanspruch auf [X.] Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 23 Abs 1 [X.] 1 [X.] besteht. In einem solchen Fall des Ausschlusses können jedoch nach § 23 Abs 1 [X.] 3 [X.] Leistungen der [X.]ozialhilfe gewährt werden, wenn dies im Einzelfall gerechtfertigt ist. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Ausschlussregelung, denn sie nimmt lediglich Bezug auf den "Anspruch" auf [X.]ozialhilfe. Dementsprechend hat bereits das [X.] zu der Vorschrift des § 120 Abs 3 [X.] 1 Alt 1 B[X.]HG befunden, dass Ausländer, die dem Leistungsausschluss unterfielen, weil sie eingereist seien, um [X.]ozialhilfe zu erlangen, lediglich von einem Rechtsanspruch [X.] auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach § 120 Abs 1 [X.] 1 B[X.]HG ausgeschlossen seien ([X.] vom 10.12.1987 - 5 C 32/85 - [X.]E 78, 314, 316 f; [X.]chellhorn/Jirasek/[X.]eipp, Kommentar zum B[X.]HG, 16. Aufl 2002, § 25 Rd[X.] 10, § 120 Rd[X.] 16; so auch [X.] in LPK-B[X.]HG, 6. Aufl 2003, § 25 Rd[X.] 7; [X.] in ders, § 120 Rd[X.] 47). Insoweit gilt für die Regelung des § 23 Abs 3 [X.] 1 [X.], die der Gesetzgeber in Kenntnis der Rechtsprechung des [X.] im Wesentlichen inhaltsgleich ausgestaltet hat (BT-Drucks 15/1514 [X.] 58), nichts anderes (vgl [X.] vom 18.11.2014 - [X.] [X.]O 9/13 R - [X.] = [X.] 4-3500 § 25 [X.] 5, Rd[X.]8; s auch [X.] in [X.]/[X.], [X.]/[X.]/[X.], § 23 [X.] Rd[X.] 76, [X.]tand XII/2008; [X.] in LPK-[X.], 10. Aufl 2015, § 23 Rd[X.]0; [X.] in Grube/[X.], [X.], 5. Aufl 2014, § 23 Rd[X.] 42; differenzierend [X.]chlette in [X.]/[X.], [X.], § 23 Rd[X.] 50, [X.]tand VI/2012, der einen Rechtsanspruch auf die im Einzelfall gebotenen Leistungen annimmt, um zu einem Gleichklang mit § 1a [X.] zu gelangen).

Der Ausschluss nur von dem Rechtsanspruch auf die in [X.] 1 des § 23 Abs 1 [X.] benannten Leistungen erschließt sich auch aus dem - im Übrigen gegenüber § 120 B[X.]HG unveränderten - systematischen Verhältnis der Regelungen der [X.]ätze 1 und 3 in Abs 1 des § 23 [X.] zueinander. Durch § 23 Abs 1 [X.] 1 [X.] erhält der Ausländer ausschließlich unter der Voraussetzung, dass er sich tatsächlich im Inland aufhält, einen Rechtsanspruch auf Leistungen der [X.]ozialhilfe nach einem reduzierten Leistungskatalog, aber der Höhe nach uneingeschränkt. Hiervon sollen diejenigen, die die Ausschlusstatbestände des § 23 Abs 3 [X.] 1 [X.] erfüllen, ausgeschlossen werden, nicht jedoch von dem der [X.]ozialhilfe systemimmanenten grundsätzlichen Anspruch auf Hilfe bei bedrohter Existenzsicherung (s hierzu [X.] vom 14.3.1985 - 5 [X.]/83 - [X.]E 71, 139; [X.] vom 10.12.1987 - 5 C 32/85 - [X.]E 78, 314, 317 ff). Diesem Personenkreis sollen daher nur nach Ausübung pflichtgemäßen Ermessens Leistungen der [X.]ozialhilfe erbracht werden können, aber eben auch solche Leistungen, die nach [X.] 1 des § 23 Abs 1 [X.] vom Rechtsanspruch ausgenommen worden sind, soweit im Einzelfall geboten.

f) Das Ermessen des [X.]ozialhilfeträgers ist jedoch in einem Fall wie dem vorliegenden, dem Grunde und der Höhe nach hinsichtlich der Hilfe zum Lebensunterhalt auf Null reduziert. Dies ist immer dann der Fall, wenn sich das Aufenthaltsrecht des ausgeschlossenen Ausländers verfestigt hat - regelmäßig ab einem sechsmonatigen Aufenthalt in [X.]. Dies folgt aus der [X.]ystematik des § 23 Abs 3 [X.] 1 Alt 2 [X.] im Verhältnis zu § 23 Abs 1 [X.] 1 und 3 [X.] sowie verfassungsrechtlichen Erwägungen.

[X.]o bezieht sich der ausdrückliche Ausschluss der Alt 2 des § 23 Abs 3 [X.] 1 [X.] auf den im Freizügigkeitsgesetz/[X.] zeitlich begrenzten Vorgang der Arbeitsuche. Unter 2.a) ist bereits dargelegt worden, dass die Freizügigkeitsberechtigung zum Zwecke der Arbeitsuche nach dem Ablauf von sechs Monaten gemäß § 2 Abs 1a [X.]/[X.] idF des Gesetzes zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes/[X.] und weiterer Vorschriften vom 2.12.2014 ([X.] 1922) endet, wenn nicht weiterhin eine begründete Aussicht auf die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit besteht. Diese Begrenzung der Freizügigkeitsberechtigung zur Arbeitsuche dient nach den Gesetzesmaterialien der Umsetzung von [X.]srecht in seiner Auslegung durch den [X.], der entschieden habe, dass die Mitgliedstaaten berechtigt seien, das Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche auf einen angemessenen Zeitraum zu begrenzen, wobei der [X.] von einem Zeitraum von sechs Monaten ausgegangen sei (BT-Drucks 18/2581 [X.] 15 zu Art 1 [X.] 1 Buchst b; vgl dazu bereits [X.] vom 30.1.2013 - [X.] [X.]/12 R - [X.] 113, 60 = [X.] 4-4200 § 7 [X.]4, Rd[X.]9). Mit dem auf den konkreten Einzelfall abstellenden Zusatz - "darüber hinaus nur, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden" - nimmt die Neuregelung lediglich die Formulierung in Art 14 Abs 4 Buchst b [X.] 2004/38/[X.] auf, enthält jedoch mit der allgemein geltenden zeitlichen Begrenzung - "für bis zu sechs Monate" - eine Typisierung. Für diese typisierte Dauer einer Arbeitsuche von sechs Monaten nach der Einreise liegt eine Aufenthaltsverfestigung noch nicht vor, weil hinter der zeitlichen Begrenzung die Erwartung steht, es handele sich um einen angemessenen Zeitraum, die Erfolgsaussichten einer Arbeitsuche in einem anderen Mitgliedstaat ohne Aufenthaltsverfestigung zu prüfen.

Werden diese Erwartungen enttäuscht und bleibt der tatsächliche Aufenthalt in der Bundesrepublik [X.] nach Ablauf von sechs Monaten bestehen, tritt im Regelfall eine Aufenthaltsverfestigung ein, der nach geltendem Recht [X.] entgegengetreten werden kann. Bestand nie eine Freizügigkeitsberechtigung wegen eines Aufenthalts zur Arbeitsuche oder besteht diese nach Ablauf von sechs Monaten mangels begründeter Aussichten, eingestellt zu werden, nicht mehr, kann durch die Ausländerbehörde der Verlust der Freizügigkeitsberechtigung durch Verwaltungsakt festgestellt werden (Verlustfeststellung nach § 5 Abs 4 [X.] 1 [X.]/[X.]). Erst die förmliche Verlustfeststellung begründet nach § 7 Abs 1 [X.] 1 [X.]/[X.] die sofortige Ausreisepflicht, wenn nicht Rechtsschutz in Anspruch genommen wird (vgl BT-Drucks 16/5065 [X.]11 zu Art 2 [X.] 8 Buchst a Doppelbuchst aa). In tatsächlicher Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass von der rechtlichen Möglichkeit der Verlustfeststellung nur in geringem Umfang Gebrauch gemacht wird ([X.], NZ[X.]014, 81, 87; BT-Drucks 17/13322 [X.] 19). Zur Prüfung der Voraussetzungen einer Verlustfeststellung kann die zuständige Ausländerbehörde im Übrigen nach § 5 Abs 2 [X.] 1 [X.]/[X.] bereits frühzeitig, nämlich drei Monate nach der Einreise, verlangen, dass die Voraussetzungen nach § 2 Abs 1 [X.]/[X.] glaubhaft gemacht werden.

Ist hiernach typisierend von einer Aufenthaltsverfestigung auszugehen, ist die Ermessenausübung jedoch daran zu messen, dass der Rechtsanspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt im [X.]ozialhilferecht ansonsten weder nach dem Grund der Einreise, noch nach Berechtigung oder Dauer des Aufenthalts fragt. Bei der Leistungsgewährung nach dem [X.] kommt es in erster Linie auf die Tatsache einer gegenwärtigen Hilfebedürftigkeit an ([X.] vom 10.11.2011 - [X.] [X.]O 12/10 R - [X.] 4-3500 § 30 [X.] 4 Rd[X.]6; [X.] vom [X.] - [X.] 63.64 - [X.]E 21, 208, 211; vgl auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.]artorius, [X.], 2. Aufl 2013, [X.] Rd[X.]4). Es reicht nach dem Wortlaut des § 23 Abs 1 [X.] 1 [X.] allein der tatsächliche Aufenthalt in [X.] aus. Dem [X.]en, der über kein Aufenthaltsrecht zur Arbeitsuche mehr verfügt und "erst-recht" von dem Rechtsanspruch auf "[X.]ozialhilfeleistungen" i[X.] des § 23 Abs 1 [X.] 1 [X.] ausgeschlossen ist, mangelt es wie jedem anderen Ausländer, der sich tatsächlich im Inland aufhält - zunächst einmal ohne Freizügigkeits- oder Aufenthaltsberechtigung - an einer Aufenthaltsperspektive. Um den Gleichklang mit Letzterem zu erreichen, ist es folgerichtig, zumindest im Hinblick auf die Hilfe zum Lebensunterhalt durch eine Ermessensreduktion, bei verfestigtem Aufenthalt zu denselben Leistungen zu gelangen. Dieses nach Ablauf von regelmäßig sechs Monaten durch ein Vollzugsdefizit des Ausländerrechts bewirkte Faktum eines verfestigten tatsächlichen Aufenthalts des [X.]sbürgers im Inland ist unter Berücksichtigung auch der verfassungsrechtlichen Vorgaben kein zulässiges Kriterium, die Entscheidung über die Gewährung existenzsichernder Leistungen dem Grunde und der Höhe nach in das Ermessen des [X.]ozialhilfeträgers zu stellen.

Das [X.] hat in seiner Entscheidung zum [X.] (vom 18.7.2012 - 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 - [X.]E 132, 134) im [X.] und in Weiterentwicklung der grundlegenden Entscheidung vom [X.] (1 BvL 1/09, 1 [X.], 1 [X.] - [X.]E 125, 175 = [X.] 4-4200 § 20 [X.] 12) Grundlagen und Umfang des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums näher ausgeformt. Wenn Menschen die zur Gewährleistung eines menschenwürdigen Daseins notwendigen materiellen Mittel fehlten, weil sie weder aus einer Erwerbstätigkeit noch aus eigenem Vermögen oder durch Zuwendungen Dritter zu erlangen seien, sei der [X.]taat im Rahmen seines Auftrages zum [X.]chutz der Menschenwürde und in Ausfüllung seines sozialstaatlichen Gestaltungsauftrages verpflichtet, dafür [X.]orge zu tragen, dass die materiellen Voraussetzungen dafür Hilfebedürftigen zur Verfügung stünden. Als Menschenrecht - und dies ist hier entscheidend - stehe dieses Grundrecht [X.]n und ausländischen [X.]taatsangehörigen, die sich in der Bundesrepublik [X.] aufhielten, gleichermaßen zu ([X.] vom 18.7.2012 - 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 - [X.]E 132, 134, 159 = [X.] 4-3520 § 3 [X.] Rd[X.] 89, unter Hinweis auf [X.] vom [X.] - 1 BvL 1/09 [X.] - [X.]E 125, 175 = [X.] 4-4200 § 20 [X.] 12). Eine pauschale Differenzierung nach dem Aufenthaltsstatus hat das [X.] im Hinblick auf die konkrete Ausgestaltung der existenzsichernden Leistungen ausdrücklich abgelehnt ([X.] vom 18.7.2012 - 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 - [X.]E 132, 134, 164 = [X.] 4-3520 § 3 [X.] Rd[X.] 99). Insoweit komme es für eine abweichende [X.] darauf an, ob etwa wegen eines nur kurzfristigen Aufenthalts konkrete [X.] gegenüber Hilfeempfängern mit Daueraufenthaltsrecht nachvollziehbar festgestellt und bemessen werden könnten. Hierbei sei etwa zu berücksichtigen, ob durch die Kürze des Aufenthalts [X.] durch Mehrbedarfe kompensiert werden könnten, die typischerweise gerade unter den Bedingungen eines nur vorübergehenden Aufenthalts anfielen. Dies lässt sich während des Bestehens eines Aufenthaltsrechts allein zum Zwecke der Arbeitsuche über die Ermessensleistung des § 23 Abs 1 [X.] 3 [X.] regulieren, nicht jedoch bei verfestigtem Aufenthalt. Denn ließen sich - so das [X.] - tatsächlich spezifische [X.] bei einem nur kurzfristigen, nicht auf Dauer angelegten Aufenthalt feststellen, und wolle der Gesetzgeber die existenznotwendigen Leistungen für eine Personengruppe deshalb gesondert bestimmen, müsse er sicherstellen, dass die gesetzliche Umschreibung dieser Gruppe hinreichend zuverlässig tatsächlich nur diejenigen erfasse, die sich regelmäßig nur kurzfristig in [X.] aufhielten. Eine Beschränkung auf etwaige [X.] für Kurzaufenthalte komme dann nicht mehr in Betracht, wenn der tatsächliche Aufenthalt die [X.]panne eines [X.] deutlich überschritten habe. Für diese Fälle sei ein zeitnaher Übergang zu den existenzsichernden Leistungen für [X.] vorzusehen ([X.] vom 18.7.2012 - 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 - [X.]E 132, 134, 164 ff = [X.] 4-3520 § 3 [X.] Rd[X.] 99 ff). Dies begründet im Regelfall eine Ermessensreduktion auf Null und damit eine Anpassung der Hilfe zum Lebensunterhalt für diejenigen, die sich nicht nur kurzfristig im Inland aufhalten. Denn im Übrigen weist das [X.] darauf hin, dass eine Regelung zur Existenzsicherung vor der Verfassung nur Bestand habe, wenn Bedarfe durch [X.] gesichert würden ([X.] vom 18.7.2012 - 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 - [X.]E 132, 134, 162 = [X.] 4-3520 § 3 [X.] Rd[X.] 96).

Tatsächliche Hinweise darauf, dass von einer Ermessensreduzierung trotz des Zeitablaufs ausnahmsweise abzusehen ist, sind den Feststellungen des [X.] nicht zu entnehmen. Derartige Umstände können insbesondere vorliegen, wenn die tatsächlichen Lebensumstände des [X.]sbürgers darauf schließen lassen, dass er nicht auf Dauer im Inland verweilen wird. Gleiches gilt, wenn die Ausländerbehörde bereits konkrete [X.]chritte zur Beendigung des Aufenthalts eingeleitet hat. Demgegenüber haben sich die Kläger im streitigen Zeitraum bereits mehr als zwei Jahre in [X.] aufgehalten, ohne dass derartige Maßnahmen im Raum standen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 [X.].