Bundesgerichtshof, Urteil vom 04.08.2020, Az. II ZR 174/19

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der    [X.], einem geschlossenen Immobilienfonds (im Folgenden: Schuldnerin). Er nimmt die [X.] auf Zahlung einer restlichen Einlageforderung in Anspruch; die [X.] begehrt widerklagend die Rückzahlung ihrer teilweise geleisteten Einlage nebst Agio.

Die [X.] beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 16. Oktober 2006 mit Wirkung zum 1. November 2006 über eine Treuhänderin an der Schuldnerin. Ihre [X.] betrug 20.000 € zuzüglich 600 € Agio und war nach der von ihr gewählten "[X.]" in 192 monatlichen Raten von 107 € ab November 2006 zu zahlen. Außerdem unterzeichnete die [X.] am 16. Oktober 2006 auf Betreiben des beratenden [X.] folgende Vereinbarung:

Von November 2006 bis Mai 2015 zahlte die [X.] vereinbarungsgemäß monatliche Raten in Höhe von insgesamt 10.421 € sowie das Agio.

Am 12. August 2014 richtete die [X.] (im Folgenden: [X.]) an die Geschäftsführerin der Schuldnerin, die [X.] (im Folgenden: [X.]), eine sofort vollziehbare Anordnung mit folgendem Tenor:

Zur Begründung führte die [X.] aus, dass sowohl die [X.] als auch die von ihr vertretenen Gesellschaften bürgerlichen Rechts, darunter die Schuldnerin, ein Einlagengeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ohne erforderliche Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG betrieben. Bei den [X.], über die ein Anleger der Schuldnerin aufgrund seines [X.] und der Zusatzvereinbarung nach Stellung eines schriftlichen Antrags frei verfügen könne, handele es sich um unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Gegen den Bescheid ist Anfechtungsklage erhoben worden; das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist derzeit unterbrochen.

Mit Beschluss vom 7. August 2015 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Die vorhandene Insolvenzmasse reicht zur Befriedigung offener Verfahrenskosten und sonstiger Masseverbindlichkeiten nicht aus. Ansprüche der [X.]n sind im Insolvenzverfahren nicht zur Tabelle angemeldet worden. Am 23. September 2015 wurde auch über das Vermögen der [X.] das Insolvenzverfahren eröffnet.

Am 12. April 2018 forderte der Kläger die [X.] vergeblich zur Zahlung eines [X.] ihrer restlichen Einlage auf. Die [X.] kündigte am 26. April 2018 ihre Beteiligung und verlangte die Rückzahlung ihrer bereits geleisteten Zahlungen. Außerdem hat sie im Rechtsstreit die Anfechtung ihrer Beteiligung wegen arglistiger Täuschung erklärt.

Das [X.] hat die [X.] zur Zahlung ihrer noch offenen Einlage in Höhe von 9.479 € an den Kläger verurteilt und ihre Widerklage, gerichtet auf Rückzahlung ihrer geleisteten Einlage nebst Agio in Höhe von insgesamt 11.021 € und Feststellung, dass die Rückzahlungsverpflichtung des [X.] aus unerlaubter Handlung [X.], abgewiesen. Die Berufung der [X.]n hatte keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der [X.]n, mit der sie ihre [X.] und Widerklageanträge weiterverfolgt.

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe gegen die Beklagte nach § 3 Nr. 5 des [X.]svertrags (im Folgenden: GV) in Verbindung mit der Beitrittserklärung Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten noch offenen Restbetrages der [X.] von 20.000 €. Die [X.] zu leistenden Zahlungen der [X.] seien mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens insgesamt fällig geworden und nach dem unwidersprochenen Vortrag des [X.] zur Liquidation voraussichtlich erforderlich. Die außerordentliche Kündigung der Beteiligung durch die Beklagte sei in der Liquidation der [X.] unwirksam und ihre Anfechtung der Beteiligungserklärung ausgeschlossen.

Der Bescheid der [X.] vom 12. August 2014 berühre die [X.] der [X.] nicht. Entgegen der Rechtsauffassung der [X.] handele es sich bei den von der Zusatzvereinbarung vom 16. Oktober 2006 betroffenen [X.] nicht um "unbedingt rückzahlbare Gelder" und damit um kein erlaubnispflichtiges Einlagegeschäft im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.]. Die Zusatzvereinbarung enthalte ersichtlich nur die Vereinbarung eines Entnahmerechts, bei dem ein [X.]er zu Zwecken der Liquidität Gelder entnehmen könne, gleichzeitig aber sein [X.]erkonto mit dem entsprechenden Betrag belastet werde.

Dem Anspruch des [X.] stehe auch die Verfügung der [X.] gegen die Geschäftsführerin der Schuldnerin zur Rückabwicklung der beanstandeten Geschäfte nicht entgegen. Die Erfüllung der [X.] durch die Beklagte sei dadurch nicht rechtlich unmöglich geworden, weil nach der Verfügung nicht die Bewirkung der Leistung, sondern allenfalls ihr Einfordern rechtlich zu beanstanden sei. Auch das sei aber nicht der Fall, weil die Verfügung nicht gegen die Schuldnerin, sondern nur gegen ihre frühere Geschäftsführerin ergangen sei. Damit könne die Beklagte sich gegenüber dem Kläger auch nicht unter Hinweis auf eine Verpflichtung zur alsbaldigen Rückgewähr der Einlagezahlungen auf den Einwand treuwidrigen Verhaltens berufen.

Schadensersatzansprüche der [X.] gegen die Schuldnerin wegen unzureichender Aufklärung über Risiken der Beteiligung bestünden schon deshalb nicht, weil diese sich nicht gegen die Schuldnerin, sondern gegen die Gründungs- bzw. Altgesellschafter richten würden.

Die Widerklage der [X.] sei bereits unzulässig, weil sie ihre Gegenforderung nicht zur Tabelle angemeldet habe. Zudem sei ihr Anspruch auf Rückzahlung ihrer Einlage keine Insolvenzforderung, sondern erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens zu befriedigen.

II. Die Entscheidung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

Entgegen der Ansicht der Revision steht dem Kläger gegen die Beklagte aufgrund ihrer Beitrittserklärung vom 16. Oktober 2006 in Verbindung mit dem [X.]svertrag und § 80 Abs. 1 [X.] ein Anspruch auf Zahlung noch nicht geleisteter Einlageraten in Höhe von 9.479 € zu. Die auf Rückzahlung ihrer geleisteten Einlageraten gerichtete Widerklage der [X.] ist unbegründet.

1. Die Beklagte hat sich mit ihrer Beitrittserklärung zur Leistung einer Einlage in Höhe von insgesamt 20.000 € verpflichtet, wovon jedenfalls ein Betrag von 9.479 € noch nicht gezahlt wurde. Durch die Vereinbarung der "[X.]", d.h. einer [X.]n Einlageleistung, wurde der [X.] nur eine Stundung des [X.] gewährt, die als solche nichts am Entstehen der gesamten [X.] in Höhe von 20.000 € im [X.] ändert (vgl. [X.], Urteil vom 16. Mai 2017 - [X.], [X.], 1365 Rn. 23; Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.]/16, [X.]Z 217, 237 Rn. 40). Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind entsprechend dem Insolvenzzweck auch die noch nicht fälligen Einlageraten fällig geworden (vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., § 35 Rn. 380) und können, da sie zur Liquidation erforderlich sind, vom Kläger eingezogen werden.

2. Diese vertragliche [X.] der [X.] ist durch ihre außerordentliche Kündigung und ihre Anfechtung der Beitrittserklärung nach Insolvenzeröffnung nicht entfallen. In der Liquidation der [X.] ist die Anfechtung der Beteiligung wegen Arglist durch einen [X.]er ebenso wie ihre außerordentliche Kündigung ausgeschlossen, da es bei Auflösung der [X.] vor der Anfechtungs- bzw. Kündigungserklärung des [X.]ers nicht mehr erforderlich ist, ihm das Ausscheiden auf diesem Wege zu gewähren, und das Interesse an einer reibungslosen und zügigen Liquidation ein gesondertes Ausscheiden eines einzelnen [X.]ers während des Auseinandersetzungsverfahrens verbietet (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.]/16, [X.]Z 217, 237 Rn. 55 [X.]).

3. Entgegen der Auffassung der Revision ist die [X.] der [X.] auch nicht wegen Verstoßes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] gemäß § 134 [X.] nichtig.

Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beteiligung der [X.] kein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] und die gegenteilige Bewertung im Bescheid der [X.] vom 12. August 2014 für das hiesige Verfahren insoweit nicht bindend ist. Ob und inwieweit ein Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] bei einem Einlagegeschäft gemäß § 134 [X.] dessen Nichtigkeit zur Folge hätte (offengelassen in [X.], Urteil vom 21. März 2005 - [X.], [X.], 753, 755; [X.], [X.], 208 Rn. 26 [X.] und Urteil vom 23. November 2011 - 8 C 18/10, [X.]RS 2012, 46318 Rn. 18; vgl. dazu [X.] in Großkomm. [X.], 5. Aufl., [X.] Rn. 54 ff. [X.]), kann hier offenbleiben.

a) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] bedarf, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will, einer schriftlichen Erlaubnis der Aufsichtsbehörde. Ein Bankgeschäft ist auch das sog. Einlagengeschäft, das nach der Legaldefinition in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] in der Annahme fremder Gelder als Einlagen (Fall 1) oder der Annahme anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums (Fall 2), sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden, besteht.

Beide Fälle liegen hier nicht vor. Die von der [X.] zu leistenden Einlageraten sind weder fremd noch unbedingt rückzahlbar.

aa) Fremd im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 1 [X.] sind Gelder, die nicht endgültig bei dem annehmenden Unternehmen verbleiben, sondern aufgrund getroffener Vereinbarungen in gleicher Menge dem Berechtigten zurück zu zahlen sind (vgl. [X.]E 69, 120, 123 f.; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 1 Rn. 13; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] mit CRR, Stand: August 2017, § 1 Rn. 93). Hierfür ist erforderlich, dass ein unbedingter Rückzahlungsanspruch besteht, dessen Fälligkeit nicht gemäß § 158 Abs. 1 [X.] bedingt ist (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 1 Rn. 13). Keine fremden Gelder sind [X.]erzahlungen, wenn es sich um durch die Mitgliedschaft veranlasste Beiträge der [X.]er handelt, die als haftendes Eigenkapital in das [X.]svermögen übergehen und mit gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschafts- und Mitspracherechten verbunden sind ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 1 Rn. 22; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, [X.], [X.], 5. Aufl., § 1 Rn. 44; Brogl in [X.]/[X.], [X.], Stand: Juli 2019, § 1 Rn. 48). Mit dem Erbringen der Einlage wird diese [X.]svermögen, womit der [X.]er gegen die [X.] keinen Rückzahlungsanspruch hat, sondern nur einen Anteil an der [X.] und ggf. einen Auseinandersetzungsanspruch. Aus Sicht der [X.] handelt es sich bei der entgegengenommenen Einlage daher um eigenes Geld (vgl. [X.] in [X.]/ [X.]/[X.], [X.] mit CRR, Stand: August 2017, § 1 Rn. 94; Merkblatt der [X.] vom 11. März 2014 "Einlagengeschäft" unter I.4.).

Rückzahlbar im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Fall 2 [X.] sind Gelder, wenn der Betreiber oder ein Dritter im Verbund mit diesem verspricht, die Gelder zurückzuzahlen. Die Rückzahlung muss Teil der Vereinbarung sein, auf deren Basis der Anleger dem [X.] das Geld überlässt, kann unter Umständen aber auch nachträglich vereinbart werden (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] mit CRR, Stand: August 2017, § 1 Rn. 109, 110a). Unbedingt rückzahlbar sind Gelder, wenn die Rückzahlung unabhängig vom Geschäftserfolg des Betreibers erfolgen soll (vgl. [X.], Urteil vom 10. Februar 2015 - [X.], [X.], 610 Rn. 15 [X.]), d.h. eine Verlustteilnahme ausgeschlossen ist. Das ist bei einer gesellschaftsvertraglich begründeten Einlage eines [X.]ers mit [X.] nicht der Fall (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] mit CRR, Stand: August 2017, § 1 Rn. 118 f.; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 1 Rn. 26 f.; Brogl in [X.]/[X.], [X.], Stand: Juli 2019, § 1 Rn. 53; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, [X.], [X.], 5. Aufl., § 1 Rn. 46).

bb) Die Ratenzahlungen der [X.] waren gesellschaftsrechtliche Einlagezahlungen, die nach den vertraglichen Vereinbarungen mit gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschafts- und Mitspracherechten verbunden waren und am Verlust der Schuldnerin teilnahmen.

(1) Entgegen der Ansicht der Revision handelte es sich bei der Beteiligung der [X.] nicht um einen "verdeckten Darlehensvertrag". Die Bezeichnung der [X.]n Beteiligung als "[X.]" im Prospekt und der zu leistenden Raten als "Sparraten" in der Beitrittserklärung könnte zwar für einen klassischen Sparvertrag sprechen. Maßgeblich für die rechtliche Einordnung der Beteiligung ist aber nicht ihre Bezeichnung, sondern ihr vertraglich vereinbarter Inhalt, der sich aus dem in der Beitrittserklärung in Bezug genommenen [X.]s- und Treuhandvertrag und der Zusatzvereinbarung vom 16. Oktober 2006 ergibt.

(2) Nach § 1 Nr. 1 GV bilden die [X.]er der Schuldnerin eine [X.] bürgerlichen Rechts, deren Zweck gemäß § 2 Nr. 1 GV der Erwerb, die Vermietung, Verwaltung und Vorfinanzierung von Immobilien und Immobilienfondsanteilen zwecks Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung ist. Nach § 3 Nr. 2 und Nr. 3 GV sind die Anleger "weitere [X.]er" der Schuldnerin, die "ihre Einlage" entsprechend ihrer Verpflichtung in der Beitrittserklärung zu leisten haben; in § 3 Nr. 4 Satz 2 GV werden sie hinsichtlich der Eintragung im Grundbuch als Innengesellschafter bezeichnet. Nach § 6 Nr. 2 GV können (auch) die über einen Treuhänder an der [X.] beteiligten Anleger "ihre Rechte" in der [X.]erversammlung selbst durch einen Bevollmächtigten oder den Treuhänder ausüben.

Zur Gewinn- und [X.] der Einlage enthält der [X.]svertrag zwar keine ausdrückliche Regelung. Aus § 10 Nr. 7 GV ergibt sich jedoch, dass bei der Berechnung des Abfindungsguthabens eines Ausscheidenden "alle Guthaben und Verbindlichkeiten der Fondsgesellschaft" zu berücksichtigen sind. Mangels anderweitiger vertraglicher Regelungen gelten somit die gesetzlichen Vorschriften der §§ 722, 735, 738, 739 [X.], die eine [X.] der Einlage vorsehen. Dem entsprechen die Risikohinweise im Prospekt, dass ein unerwarteter Verlauf der Anlage zu einem "Totalverlust" der Einlage führen kann und die Stellung des Anlegers eine "persönliche Berechtigung und Verpflichtung am Vermögen, Ertrag und Verlust und den Rücklagekonten der [X.]" darstellt.

Anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus § 5 Nr. 2 und Nr. 3 GV. Danach beschränken sich die Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht der Geschäftsführerin auf das [X.]svermögen und ist die Geschäftsführerin verpflichtet, gemäß § 714 [X.] "die Haftungsbeschränkung der [X.]er auf ihre Anlage sämtlichen Gläubigern bekannt zu geben". Diese Regelung betrifft die - nach der [X.]srechtsprechung für geschlossene Immobilienfonds in Form der [X.] bürgerlichen Rechts auch nach Aufgabe der Doppelvertretungslehre weiterhin mögliche (vgl. [X.], Urteil vom 21. Januar 2002 - [X.], [X.]Z 150, 1, 5 f.) - Haftungsbeschränkung durch eingeschränkte Vertretungsmacht auf das [X.]svermögen zum Ausschluss der persönlich unbeschränkten Haftung der Anleger. Eine Befreiung der [X.]er von ihrer internen [X.] ergibt sich daraus nicht.

(3) Die Zusatzvereinbarung vom 16. Oktober 2006 gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Auch daraus folgt nicht, dass die Beklagte mit ihrer Einlage zumindest teilweise nicht an einem Verlust der Schuldnerin beteiligt, sondern berechtigt sein sollte, ihre Einlagezahlungen unbedingt, lediglich abhängig vom [X.]ablauf und einer bisherigen vertragsgemäßen Ratenzahlung, zurückzufordern.

Ob auch eine gesellschaftsvertraglich bedungene Einlage in unbedingt [X.] Geld "umschlagen" kann, wenn die [X.], ein [X.]er oder ein mit der [X.] im Verbund stehender Dritter in einer - evtl. auch erst später geschlossenen - Zusatzvereinbarung die Rückzahlung der Einlage unabhängig von der wirtschaftlichen Entwicklung der [X.] und damit [X.] verspricht (so etwa [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] mit CRR, Stand: August 2017, § 1 Rn. 113 ff.), bedarf hier keiner Entscheidung. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die hiesige Zusatzvereinbarung kein solches [X.] enthält.

Aus der Überschrift "Zusatzvereinbarung zum I.      GbR-Vertrag" ergibt sich, dass die Vereinbarung nicht unabhängig von den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen gelten sollte, sondern nur ergänzend zu den dortigen Regelungen. Nach dem Wortlaut der Vereinbarung wurde der [X.] lediglich das Recht eingeräumt, über "die Höhe der einbezahlten Beiträge" unter bestimmten Voraussetzungen bis zu einem bestimmten Prozentsatz "zu verfügen". Weitergehende Regelungen enthält die Vereinbarung nicht; insbesondere verhält sie sich nicht zu der Frage, ob und ggf. in welcher Weise sich diese Verfügungsberechtigung auf die nach dem [X.]svertrag bestehende [X.] der [X.] auswirken sollte. Ihr ist daher auch kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass die Beklagte in Höhe der von ihr entnommenen Beträge sogar von ihrer gesellschaftlichen [X.] befreit sein sollte und derartige Auszahlungen nicht zu Lasten ihres [X.]erkontos gebucht würden. In Anbetracht der erheblichen Auswirkungen einer solchen Befreiung wäre diesbezüglich eine ausdrückliche Regelung zu erwarten gewesen. Auch bei objektiver Auslegung aus Sicht eines durchschnittlichen Anlegers konnte die Zusatzvereinbarung daher nur als Einräumung eines Entnahmerechts zu Zwecken der Liquidität verstanden werden, das an der Einbindung der Einlage in das unternehmerische Risiko der Schuldnerin und der Verpflichtung des Anlegers zur vollständigen Einlageleistung mit [X.] nichts änderte.

b) Die gegenteilige Bewertung der [X.] im Bescheid vom 12. August 2014 ist für das hiesige Verfahren nicht bindend.

aa) Allerdings kommt Verwaltungsakten, sofern sie nicht nichtig sind, grundsätzlich eine sog. [X.] zu, aufgrund derer auch nicht am Verwaltungsverfahren beteiligte Behörden, Gerichte und öffentlich-rechtliche Rechtsträger die im Verwaltungsakt getroffene Regelung ohne inhaltliche Prüfung der Richtigkeit der darin getroffenen Regelung ihren eigenen Entscheidungen zugrunde zu legen haben (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Juli 2003 - [X.], [X.], 1800, 1802; Urteil vom 4. Februar 2004 - [X.], [X.]Z 158, 19, 22; Urteil vom 14. Juni 2007 - [X.], [X.], 2168 Rn. 14; Urteil vom 14. Januar 2010 - [X.]/07,NVwZ-RR 2010, 372 Rn. 7; Urteil vom 13. September 2018 - [X.], [X.], 2054 Rn. 27 ff.; [X.], NVwZ 1987, 496; [X.] in [X.]/Bonk/[X.], [X.], 9. Aufl., § 43 Rn. 137 ff.; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 20. Aufl., § 43 Rn. 18 ff.). Diese [X.] beginnt in der Regel mit dem Erlass des Verwaltungsakts, d.h. nicht erst mit seiner Unanfechtbarkeit oder Bestandskraft (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 20. Aufl., § 43 Rn. 23). Der Umstand, dass der Bescheid der [X.] vom 12. August 2014 noch nicht bestandskräftig ist, steht seiner Bindungswirkung daher nicht entgegen.

bb) Die [X.] gilt aber grundsätzlich nur für den verfügenden Teil des Verwaltungsakts und nicht für ihm zugrundeliegende Begründungselemente wie tatsächliche Feststellungen oder die Beurteilung vorgreiflicher rechtlicher Inzidentfragen (vgl. [X.], NVwZ 1987, 496, 497; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 20. Aufl., § 43 Rn. 18, 26). Solchen Begründungselementen kommt nur dann und insoweit eine sog. bindende Feststellungswirkung zu, als dies durch besondere gesetzliche Vorschriften bestimmt ist. Allein der Umstand, dass der Erlass eines Verwaltungsakts die Beantwortung bestimmter Vorfragen voraussetzt, reicht dafür nicht aus (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 20. Aufl., § 43 Rn. 27).

Der danach für die [X.] maßgebliche Regelungsgehalt ist durch Auslegung des Verwaltungsakts, die der [X.] entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung selbst vorzunehmen hat (vgl. etwa [X.], Urteil vom 13. September 2018 - [X.], [X.], 2054 Rn. 29 ff.; Urteil vom 11. April 2019 - [X.], NJW 2019, 2611 Rn. 32), in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 [X.] zu ermitteln (vgl. [X.], Urteil vom 13. September 2018 - [X.], [X.], 2054 Rn. 29; Urteil vom 11. April 2019 - [X.], NJW 2019, 2611 Rn. 32 f.). Maßgebend ist somit der erklärte Wille der Behörde, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (vgl. [X.], Urteil vom 14. Juni 2007 - [X.], [X.], 2168 Rn. 16; Urteil vom 30. April 2015 - [X.], [X.]Z 205, 195 Rn. 35). Hierbei ist in erster Linie auf den Entscheidungssatz und die Begründung des Verwaltungsakts abzustellen; darüber hinaus ist das materielle Recht, auf dem der Verwaltungsakt beruht, heranzuziehen ([X.], Urteil vom 30. April 2015 - [X.], [X.]Z 205, 195 Rn. 35).

cc) Danach beschränkt sich der Regelungsgehalt des Bescheids der [X.] hier auf die Anordnung der unverzüglichen Rückabwicklung des aufgrund von Zusatzvereinbarungen betriebenen [X.] der Schuldnerin. Die dieser Anordnung zugrundeliegende Feststellung, dass die Entgegennahme von [X.] aufgrund von Zusatzvereinbarungen ein unerlaubtes Bankgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] sei, ist nur ein Begründungselement.

Der Tenor des Bescheids ist nicht als Feststellung formuliert, sondern als Anordnung ("… gebe ich Ihnen auf, …. abzuwickeln."). Dass § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.], der im Tenor als Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der einstweiligen Anordnung genannt wird, das Betreiben eines unerlaubten Bankgeschäfts gemäß § 32 [X.] voraussetzt, reicht für die Annahme einer bindenden Feststellung der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] nicht aus. Auch die Angabe des "aufgrund der Zusatzvereinbarungen" betriebenen Geschäfts im Tenor des Bescheids dient nur der Konkretisierung und Eingrenzung der von der Rückabwicklungsanordnung erfassten Geschäfte, nicht aber der bindenden Feststellung ihrer Erlaubnispflicht.

Anderes ergibt sich auch nicht aus der Begründung des Bescheids. Die dortigen Ausführungen zur Bewertung der aufgrund der Zusatzvereinbarungen entgegengenommenen Gelder als "unbedingt rückzahlbare Gelder" im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] dienen lediglich der Darlegung der - aus Sicht der [X.] zu bejahenden - Erfüllung der Anordnungsvoraussetzungen des § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Dass damit eine eigenständige Feststellung mit entsprechender Bindungswirkung verbunden sein soll, ist dem nicht zu entnehmen.

dd) Eine bindende Feststellungswirkung käme den Ausführungen in der Begründung der Anordnung damit nur zu, wenn dies besonders gesetzlich geregelt wäre. Das ist indes nicht der Fall, wie sich insbesondere aus § 4 [X.] ergibt.

Nach § 4 [X.] kann die [X.] in Zweifelsfällen einen Feststellungsbescheid hinsichtlich der Anwendbarkeit des Kreditwesengesetzes auf ein Unternehmen mit Bindungswirkung für andere Verwaltungsbehörden erlassen. Insoweit ist zwar umstritten, ob diese Bindung abweichend von den obigen [X.] nicht nur bei ausdrücklichen Feststellungsbescheiden, sondern auch für die vorgelagerten Feststellungen bei einer Anordnung nach § 37 [X.] gilt (so [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] mit CRR, Stand: September 2016, § 4 Rn. 30 ff.; [X.]/[X.], [X.], Stand: März 2004, § 4 Rn. 5; aA Bähre/[X.], [X.], 3. Aufl., § 4 Nr. 4; [X.]/[X.]/Ergenzinger, [X.], 6. Aufl., § 4 Rn. 9; [X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, [X.], [X.], 5. Aufl., § 4 Rn. 7 ff., 14 ff.; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 4 Rn. 7). Auch dann greift diese Bindung nach § 4 Satz 2 [X.] aber jedenfalls ausdrücklich nur für Verwaltungsbehörden und nicht auch für Gerichte (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 4 Rn. 1; [X.] in Boos/[X.]/ Schulte-Mattler, [X.], [X.], 5. Aufl., § 4 Rn. 16).

4. Die [X.] der [X.] ist auch nicht wegen Unmöglichkeit der Gegenleistung für die Schuldnerin (§ 326 Abs. 1, § 275 Abs. 1 [X.]) entfallen.

Die Erbringung der vertraglich vereinbarten Gegenleistung war der Schuldnerin auch nach der Anordnung der [X.] vom 12. August 2014 rechtlich weiterhin möglich, da damit nur die Rückabwicklung der auf der Grundlage der Zusatzvereinbarungen betriebenen Geschäfte der Schuldnerin aufgegeben, nicht aber ihr Anlagegeschäft als solches untersagt wurde. Die Schuldnerin durfte daher ihr Beteiligungsgeschäft außerhalb der Zusatzvereinbarungen fortführen und damit auch weiterhin gesellschaftsrechtlich vereinbarte Einlagen zu den im [X.]svertrag vereinbarten Zwecken annehmen und verwenden.

Dass die Schuldnerin diese vertraglich zugesagte Anlageleistung seit ihrer Insolvenz nicht mehr erbringen kann, lässt die Leistungspflicht der [X.] ebenfalls nicht entfallen. Mit der Insolvenzeröffnung hat sich der [X.]szweck von der werbenden Tätigkeit in eine Liquidation geändert, so dass ein Anleger die Leistung seiner Einlage nicht mehr von der Erbringung der für die werbende Tätigkeit zugesagten Gegenleistung abhängig machen kann, sondern seine Einlage zu leisten hat, soweit sie für die Abwicklung erforderlich ist (vgl. [X.], Urteil vom 30. Januar 2018 - [X.]/16, [X.]Z 217, 237 Rn. 48).

5. Schadensersatzansprüche der [X.], die sie der Einlageforderung des [X.] entgegenhalten könnte, hat das Berufungsgericht ebenfalls zu Recht verneint.

a) Ersatzansprüche wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten stehen der [X.] gegen die Schuldnerin nicht zu. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, nicht über eine zumindest teilweise Erlaubnisbedürftigkeit ihrer Beteiligung nach § 32 [X.] aufgeklärt worden zu sein, wäre Anspruchsgegner einer solchen Forderung wegen [X.] - ebenso wie einer Haftung wegen der weiteren von der [X.] geltend gemachten Informations-, Aufklärungs- und [X.] - nicht die Schuldnerin, sondern deren Gründungsgesellschafter.

Dagegen macht die Revision ohne Erfolg geltend, aus der Entscheidung des [X.]s vom 21. März 2005 ([X.], [X.] 2005, 476, 477) folge, dass der Kläger sich nicht auf den Einwand fehlender Gegenseitigkeit berufen könne. Nach dieser Entscheidung dürfe es demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels oder der Verletzung der Aufklärungspflicht schadensersatzpflichtig gemacht habe, nicht zugutekommen, wenn er gleichzeitig an dem mit dem Anleger geschlossenen [X.]svertrag beteiligt sei. Das müsse hier entsprechend für den Kläger gelten, da es die geschäftsführende [X.]erin der Schuldnerin gewesen sei, die für alle [X.]er in deren Namen gehandelt habe und zugleich Herausgeberin des Anlageprospekts gewesen sei. Damit verkennt die Revision, dass die Entscheidung des [X.]s eine [X.] betraf, die selbst mit zahlreichen Kleinanlegern stille [X.]en gegründet hatte. Für diesen Fall hat der [X.] entschieden, dass die [X.] sich gegenüber auf Rückabwicklung der Beteiligung gerichteten Schadensersatzansprüchen der Anleger wegen [X.]en nicht auf die Grundsätze der fehlerhaften [X.] berufen kann, weil es ihr nicht zugutekommen darf, dass sie selbst an dem geschlossenen Beteiligungsvertrag als [X.]erin beteiligt ist. Daraus folgt nicht, dass eine Beteiligungsgesellschaft, die selbst nicht Vertragspartnerin des [X.] ist, auch für etwaige [X.]en ihrer Gründungsgesellschafter einzustehen hat.

b) Ein deliktischer Schadensersatzanspruch wegen der Annahme der Einlagezahlungen der [X.] entgegen § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 32 [X.] besteht ebenfalls nicht. Zwar handelt es sich bei § 32 [X.] um ein Schutzgesetz zugunsten der Anleger gemäß § 823 Abs. 2 [X.] ([X.]; vgl. nur [X.], Urteil vom 13. April 1994 - [X.], [X.]Z 125, 366, 379; Urteil vom 21. April 2005 - [X.], [X.], 2703; Urteil vom 19. März 2013 - [X.], [X.]Z 197, 1 Rn. 11 [X.]). Wie oben ausgeführt fehlt es hier aber bereits an einem erlaubnispflichtigen Einlagengeschäft. Ob sich ein solcher Schadensersatzanspruch nur gegen die Geschäftsführerin oder auch gegen die Schuldnerin richten würde, kann daher dahinstehen.

6. Ohne Erfolg wendet die Revision sich auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass der Einforderung der restlichen Einlage durch den Kläger der von der [X.] unter Verweis auf die Rückabwicklungsanordnung der [X.] erhobene Einwand treuwidrigen Verhaltens nicht entgegensteht.

a) Allerdings ist nach dieser Anordnung für das vorliegende Verfahren davon auszugehen, dass die von der [X.] auf die Einlageforderung erbrachten Zahlungen bis zur Höhe der in der Zusatzvereinbarung genannten Prozentsätze umgehend wieder an sie auszukehren wären.

Insoweit ist die Anordnung gemäß den oben dargelegten Grundsätzen aufgrund ihrer [X.] unabhängig von der inhaltlichen Richtigkeit der darin getroffenen Regelung der hiesigen Entscheidung zugrunde zu legen, da sie nicht nichtig und bislang auch nicht aufgehoben ist. Nach dem [X.] der Anordnung ist das auf der Grundlage von Zusatzvereinbarungen durch die [X.] als Geschäftsführerin der Schuldnerin betriebene Einlagengeschäft unverzüglich durch vollständige Rückzahlung aller mit [X.] angenommenen Gelder - worunter nach der insoweit heranzuziehenden Begründung der Anordnung auch die von den Zusatzvereinbarungen erfassten Gelder zu verstehen sind - abzuwickeln.

b) Diese öffentlich-rechtliche Rückzahlungsverpflichtung hat jedoch jedenfalls in der Insolvenz der Schuldnerin hinter dem fortbestehenden gesellschaftsrechtlichen Einlagecharakter der Beitragszahlungen der [X.] als haftendes Kapital zurückzutreten.

aa) Die Rückabwicklungsanordnung als solche führt nicht zur Nichtigkeit der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen über die Einlageleistung der [X.] gemäß § 134 [X.].

(1) Die Auswirkungen einer Rückabwicklungsanordnung nach § 37 [X.] auf zivilrechtliche Vereinbarungen sind in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum umstritten.

Nach einer Ansicht sind zivilrechtliche Vereinbarungen, die einer Abwicklungsanordnung nach § 37 Abs. 1 [X.] entgegenstehen, nach § 134 [X.] nichtig, soweit dies der Schutzzweck des § 32 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] verlangt, d.h. soweit die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung danach nicht hingenommen werden kann ([X.], [X.], 213, 215; Urteil vom 21. Februar 2008 - 1 E 5085/06, juris Rn. 73 ff.; Beschluss vom 11. März 2010 - 1 L 271/10.F, juris Rn. 36; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 37 Rn. 13; wohl auch Mai, [X.], 222, 231;Eyles, [X.] 1995, 721 f.; Tettinger, [X.], 903, 910). Nach anderer Auffassung bleiben die zivilrechtlichen Vereinbarungen als solche wirksam; die öffentlich-rechtliche Verpflichtung kann privatrechtlich (nur) zur Folge haben, dass sich das Leistungsverhältnis zwischen dem der Anordnung Unterworfenen und seinen Geschäftspartnern umgestaltet und sich die ursprünglichen Leistungsansprüche in [X.] umwandeln ([X.], [X.], 1889, 1895; [X.]/[X.] in Boos/[X.]/Schulte-Mattler, [X.], 5. Aufl., § 37 Rn. 13; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] mit CRR, Stand: Februar 2017, § 37 Rn. 47; [X.]/[X.]/Ergenzinger, [X.], 6. Aufl., § 37 Rn. 9; [X.], [X.], 102, 120 ff.; v. [X.]/Bernau, EWiR § 37 [X.] 1/09, 125).

(2) Der [X.] schließt sich der zweiten Auffassung an.

Sie steht im Einklang mit der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Zwar haben der [X.] ([X.], Urteil vom 21. März 2005 - [X.], [X.], 753, 755) und das [X.] ([X.], [X.], 208 Rn. 26 und Urteil vom 23. November 2011 - 8 C 18/10, [X.]RS 2012, 46318 Rn. 18) bislang offengelassen, ob ein Verstoß gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 54 Abs. 1 Nr. 2 [X.] bei einem Einlagegeschäft zur Gesamtnichtigkeit des Geschäfts führt, ob eine Teilnichtigkeit (nur hinsichtlich der § 32 [X.] widersprechenden Regelungen) anzunehmen ist oder ob die Verträge vollumfänglich wirksam sind. Zu einer Abwicklungsanordnung nach § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] hat das [X.] jedoch bereits entschieden, dass es sich um eine öffentlich-rechtliche Maßnahme im aufsichtsrechtlichen Verhältnis handele, die unabhängig von den zivilrechtlichen Vereinbarungen des Unternehmens mit den Anlegern ergehen könne und den Bestand dieser Vereinbarungen unberührt lasse ([X.], [X.], 208 Rn. 27 und Urteil vom 23. November 2011 - 8 C 18/10, [X.]RS 2012, 46318 Rn. 19). Die Anordnung möge zwar zivilrechtlich zur Folge haben, dass sich das Leistungsverhältnis zwischen Unternehmen und Einlegern umgestalte und sich die ursprünglichen Leistungsansprüche in [X.] umwandelten; dies ändere aber nichts daran, dass sie die vertraglichen Abreden als solche nicht beseitige ([X.], [X.], 208 Rn. 27). Eine entsprechende Unterscheidung zwischen aufsichtsrechtlicher Maßnahme und zivilrechtlichen Folgen ergibt sich aus einer Entscheidung des [X.]. Zivilsenats des [X.]s zur Anordnung eines vorübergehenden Zahlungsverbots nach § 46a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] aF (Urteil vom 12. März 2013 - [X.] ZR 227/12, [X.]Z 197, 21 Rn. 52). Danach wirkt dieses Verbot lediglich wie andere behördliche Verbote von außen auf den Inhalt der Schuldverhältnisse ein und löst daher (nur) evtl. zivilrechtlich [X.] aus.

Gegen die Nichtigkeit von der Anordnung nach § 37 [X.] entgegenstehenden Vereinbarungen spricht zudem, dass bestimmte, entgegen § 15 Abs. 1 oder 4 [X.] gewährte [X.] nach § 15 Abs. 5 [X.] ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzuzahlen sind, sofern nicht sämtliche Geschäftsleiter und das Aufsichtsorgan der Kreditgewährung unverzüglich nachträglich zustimmen. Einer solchen ausdrücklichen Regelung zur Unbeachtlichkeit entgegenstehender Vereinbarungen bedürfe es nicht, wenn diese bereits wegen des Verstoßes der Kreditgewährung gegen § 15 Abs. 1 oder Abs. 4 [X.] nach § 134 [X.] nichtig wären.

Schließlich gebietet auch der - neben der Stabilität des Finanzmarktsystems - von §§ 32, 37 [X.] verfolgte Zweck des Anlegerschutzes nicht von vorneherein die Nichtigkeit entgegenstehender Vereinbarungen. Vielmehr kann - wie gerade die von den oben genannten Ansichten erörterten Fälle zeigen - auch der Anleger ein Interesse am Fortbestand der Vereinbarungen haben, weil er im Fall der Nichtigkeit ihm zugesagte [X.] verlieren würde und die ihm dafür zustehenden Bereicherungsansprüche im Gegensatz zu vertraglichen Schadensersatzansprüchen keinen hinreichenden Ausgleich bieten könnten.

(3) Im vorliegenden Fall steht der Annahme einer Nichtigkeit der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen zudem jedenfalls entgegen, dass das Einlagegeschäft der Schuldnerin als solches nach den obigen Ausführungen nicht gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 [X.] verstößt und dementsprechend von der [X.] auch nicht insgesamt untersagt worden ist. Der Schuldnerin war es daher unbenommen, ihr Beteiligungsgeschäft außerhalb der Zusatzvereinbarung weiterzuführen und dafür auch die von der [X.] vertraglich zugesagten Einlagen gemäß den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen weiter einzufordern. Der Schutzzweck des Kreditwesengesetzes steht dem nicht entgegen, weil er nicht darauf gerichtet ist, Anlegern das unternehmerische Risiko abzunehmen, das sie mit einer nicht erlaubnispflichtigen [X.]sbeteiligung unter [X.] eingegangen sind.

bb) Vor diesem Hintergrund kann die Rückabwicklungsanordnung auch nicht als privatrechtsgestaltender Verwaltungsakt angesehen werden, durch die die gesellschaftsvertragliche Bindung der Einlage der [X.] in Höhe der von der Zusatzvereinbarung erfassten Beträge aufgehoben worden sein könnte.

Ungeachtet der Frage, ob § 37 Abs. 1 Satz 1 [X.] die [X.] zum Erlass eines privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts berechtigen würde (offengelassen in [X.], [X.], 208 Rn. 26 [X.]), hätte ein solcher Verwaltungsakt hier bereits formal nicht nur der Schuldnerin/ihrer Geschäftsführerin, sondern auch sämtlichen betroffenen Anlegern bekanntgemacht werden müssen (vgl. [X.], Beschluss vom 11. März 2010 - 1 L 271/10.F, juris Rn. 37).

Unabhängig davon steht der Annahme einer solchen privatrechtlichen Gestaltungswirkung aber wiederum entgegen, dass die gesellschaftsvertragliche Einbindung der Einlage von der Erlaubnispflicht und dem Schutzzweck des Kreditwesengesetzes nicht erfasst wird. Die [X.] ist daher bereits aufgrund ihrer gesetzlichen Aufgabenzuweisung nicht ermächtigt, privatrechtsgestaltend in diesen Bestandteil der Vertragsbeziehung der Parteien einzugreifen. Für eine solche kompetenzüberschreitende Regelungsabsicht der [X.] sind der Anordnung vom 12. August 2014 keine Anhaltspunkte zu entnehmen.

cc) Die danach fortbestehende gesellschaftsvertragliche Einbindung der Einlage der [X.] hat jedenfalls in der Insolvenz der [X.] auch nicht hinter der Abwicklungsanordnung zurückzutreten (so aber [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] mit CRR, Stand: Februar 2017, § 37 Rn. 47). Vielmehr kommt in der Insolvenz der - vom Kreditwesengesetz nicht berührte und dagegen nicht verstoßende - gesellschaftsrechtliche Charakter der Einlage als haftendes Kapital zum Tragen, der vorrangig vor der Rückzahlungsanordnung zu berücksichtigen ist und diese insoweit überlagert. Infolgedessen muss die Beklagte ihre restliche Einlage noch erbringen, soweit dies zur Befriedigung der [X.]sgläubiger erforderlich ist, und kann sie nicht anschließend wieder herausverlangen.

Ob der Treuwidrigkeitseinwand der [X.] - wie das Berufungsgericht meint - auch wegen fehlender Gegenseitigkeit nicht greift, bedarf damit keiner Entscheidung.

7. Die Beklagte kann dem Kläger auch keine Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch wegen der Ratenzahlungen entgegenhalten, die sie in der [X.] zwischen der Abwicklungsanordnung und der Insolvenzeröffnung erbracht hat.

Selbst wenn man der [X.] bis zur Insolvenzeröffnung den Einwand nach § 242 [X.] und infolgedessen auch einen Rückzahlungsanspruch nach § 813 [X.] (vgl. [X.]/[X.], [X.], 79. Aufl., § 813 Rn. 3 [X.]) zugestehen wollte, könnte sie sich nach der Insolvenzeröffnung nicht auf eine fortbestehende Aufrechnungslage nach § 94 [X.] berufen, weil sie nach den obigen Ausführungen keine [X.] wäre. Da die Abwicklungsanordnung nichts an der gesellschaftsrechtlichen Einbindung ihrer Einlagezahlungen geändert hat, müssen diese im Insolvenzfall weiterhin zur Befriedigung der [X.]sgläubiger zur Verfügung stehen (vgl. etwa [X.], Urteil vom 10. Dezember 1984 - [X.], [X.]Z 93, 159, 163 f.; Urteil vom 10. Oktober 2017 - [X.], [X.], 18 Rn. 24; Beschluss vom 30. Juni 2009 - [X.], juris Rn. 2; Urteil vom 21. März 2013 - [X.], [X.]Z 197, 75 Rn. 25; [X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., § 38 Rn. 8; MünchKomm[X.]/Ehricke/Behme, 4. Aufl., § 38 Rn. 63 [X.]). Die Rückforderung der [X.] unter Berufung auf § 813 [X.] wäre damit der Sache nach auf die Rückzahlung ihrer gesellschaftsrechtlichen Einlage gerichtet, wozu sie auf die Verteilung eines evtl. Überschusses bei der [X.] zu verweisen ist ([X.], Urteil vom 10. Oktober 2017 - [X.], [X.], 18 Rn. 23 ff.; Urteil vom 28. Januar 2020 - [X.], [X.] 2020, 384 Rn. 27).

8. Das Berufungsgericht hat auch die Widerklage der [X.] zu Recht abgewiesen.

a) Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Rückzahlung der von ihr geleisteten Einlageraten und des [X.].

Ein Anspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung besteht nicht. Nach den obigen Ausführungen war die Beklagte vertraglich zur Leistung der Einlagen und des [X.] verpflichtet, weil ihr Beitritt nicht gemäß § 134 [X.] i.V.m. § 32 [X.] nichtig ist und sie sich nicht mehr rückwirkend von dieser Verpflichtung lösen kann. Auch ein auf Rückabwicklung der Beteiligung gerichteter Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 [X.] i.V.m. § 32 [X.] oder wegen [X.]en steht ihr gegen die Schuldnerin nicht zu. Wie ebenfalls bereits ausgeführt kann die Beklagte ihren Rückzahlungsanspruch auch nicht auf die Abwicklungsanordnung der [X.] stützen, da diese Anordnung nichts an der gesellschaftsvertraglichen Qualität der geleisteten Einlage als haftendes Eigenkapital ändert und die Beklagte daher insoweit auf einen etwaigen Überschuss bei der [X.] nach § 199 [X.] zu verweisen ist.

b) Da keine zur Tabelle feststellbare Insolvenzforderung der [X.] besteht, ist auch ihr Antrag auf Feststellung, dass diese Forderung aus einer unerlaubten Handlung resultiert, unbegründet.

c) Ohne Erfolg macht die Revision schließlich geltend, das Berufungsgericht habe gemäß § 139 ZPO auf seine Auffassung hinweisen müssen, dass die Beklagte nur nach § 199 [X.] Befriedigung verlangen könne, worauf sie die Feststellung beantragt hätte, dass sie einen Anspruch auf Zahlung von 10.421 € nebst Zinsen seit Zustellung der Widerklage aus einem nach Abschluss des Insolvenzverfahrens verbleibenden Überschuss hat.

Eines entsprechenden Hinweises durch das Berufungsgericht bedurfte es nicht. Der Kläger hat im Verfahren wiederholt nicht nur darauf hingewiesen, dass die Beklagte als [X.]erin zur Leistung der Einlage zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung verpflichtet sei. Er hat zudem ausdrücklich und unter Verweis auf entsprechende Rechtsprechung des [X.]s(Beschluss vom 30. Juni 2009 - [X.], juris Rn. 2) und Literatur([X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., § 38 Rn. 8) ausgeführt, dass die auf die Beteiligung gezahlten Beiträge der [X.] als Haftkapital der Schuldnerin keine Insolvenzforderungen darstellen (Klageschrift vom 22. Oktober 2018, Seite 10; [X.] vom 23. April 2019, Seite 4). Ein gerichtlicher Hinweis darauf war danach nicht mehr erforderlich (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Dezember 2007 - [X.], NJW-RR 2008, 581 Rn. 2; Beschluss vom 23. April 2009 - [X.], NJW-RR 2010, 70 Rn. 6 [X.]); auch die Anregung des nunmehr von der Revision formulierten [X.] war in Anbetracht des von der [X.] mit ihrer Widerklage verfolgten [X.] einer vollständigen Rückzahlung der von ihr erbrachten Leistungen (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 13. September 2018 - [X.]/17, juris Rn. 5 f.; [X.]/[X.], 5. Aufl., § 139 Rn. 25) nicht geboten.