Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.06.2011, Az. VIII ZB 91/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII [X.]/10

vom

28. Juni 2011

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ArbGG § 5 Abs. 3
Bei der Ermittlung der nach §
5 Abs.
3 ArbGG maßgeblichen Vergütungsgrenze sind auch zunächst darlehensweise gewährte Provisionsvorschüsse zu berücksichtigen, wenn und soweit diese sich aufgrund eines bereits im Handelsvertretervertrag ver-einbarten Erlasses der Rückzahlungsverpflichtung beim Ausscheiden des [X.] automatisch in unbedingt bezogene Vergütungen umgewandelt haben (Fortführung von [X.], Urteil vom 9.
Dezember 1963 -
VII
ZR 113/62, [X.], 497, und der Senatsbeschlüsse vom 12.
Februar 2008 -
VIII
ZB 51/06, [X.], 944, und VIII
ZB 3/07, [X.], 892).
[X.], Beschluss vom 28. Juni 2011 -
VIII [X.]/10 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat am 28.
Juni 2011
durch den Vorsitzenden [X.], [X.]
Frellesen, die Richterinnen
Dr.
[X.] und Dr.
Fetzer sowie [X.]
Bünger
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des [X.]n gegen den Beschluss des 18.
Zivilsenats des [X.] vom 29.
November 2010 wird zurückgewiesen.
Der [X.] hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.500

Gründe:
I.
Am 13.
Dezember 2007 schlossen die Parteien mit Wirkung zum 29.
Dezember 2007 einen M.

[X.]
(im Folgenden: [X.]) sowie einen [X.] mit Rückzahlungsklausel. Der [X.] hatte als Consultant die Aufgabe, die Kunden der Klägerin über die Vermitt-lung von Dienstleistungen und Finanz-
und Vorsorgeprodukten zu beraten. Er war der Geschäftsstelle B.

zugeordnet.
1
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3
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Nach §
1 des [X.]es ist
der Consultant
als selbständiger Gewerbetreiber im Sinne von §§
84
ff. HGB tätig
und in der Bestimmung des Ortes und der [X.] seiner Tätigkeit frei. Der Consultant darf gemäß §
2 des [X.] hauptberuflich nur für die Klägerin tätig sein und nur deren Dienstleistun-gen und die von ihr freigegebenen Finanzprodukte vermitteln; eine Beteiligung -
gleichgültig welcher Art
-
an Konkurrenzunternehmen ist ihm mit Ausnahme des Erwerbs börsengängiger Wertpapiere untersagt. Für seine Tätigkeit erhält der Consultant
gemäß §
6 des Vertrages Vergütungen in Form von Provisionen
und Honoraren. Nach Maßgabe von §
6 Nr.
6
zahlt die Klägerin während der ersten 24 Monate der [X.] pauschalierte
Provisionsvorschüsse von monatlich 1.500

§
6 Nr.
7 regelt den Umfang der Verrechnung der [X.] mit den während der Dauer des Vertragsverhältnisses erwirt-schafteten Provisionen. §
6 Nr.
8 bestimmt, dass der Consultant verpflichtet ist, ein zum
[X.]punkt seines
Ausscheidens bei der Klägerin überzogenes Provisi-onskonto zurückzuführen. Weiter heißt es unter anderem:
"Sind in die Überziehung zum Ausscheidenszeitpunkt noch nicht abgetragene Provisionsvorschüsse eingeflossen, müssen diese vom Consultant nur zu 50 % zurückgezahlt werden. M.

verzich-tet
damit auf die Rückzahlung von 50
% eines bei
Ausscheiden noch bestehenden Vorschusssaldos

".
Das Vertragsverhältnis der Parteien endete nach einer von der Klägerin akzeptierten Kündigung des [X.]n
zum 1.
Juli 2009. In den letzten sechs Monaten seiner Tätigkeit für die Klägerin verdiente der [X.] nach den von der Klägerin vorgelegten Abrechnungen Provisionen in Höhe von 4.365,81

erhielt in dieser [X.] Provisionsvorschüsse von 9.000

Mit ihrer beim [X.] erhobenen Klage begehrt die Klägerin von dem [X.]n die Rückzahlung anteiliger Ausbildungszuschüsse und die Rückzahlung von [X.]. Insoweit macht sie 50
% des von ihr 2
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4
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4
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bei Vertragsende ermittelten Vorschusssaldos von 17.098,27

[X.] rügt die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges und macht gel-tend, dass nach §
5 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben sei.
Das [X.] hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Das [X.] hat die sofortige Beschwerde des [X.] zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der [X.] mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.
Die gemäß §
17a Abs.
4 Satz
4 GVG, §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.
Für die Klage ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten und nicht zu den Arbeitsgerichten eröffnet.
1. Das Beschwerdegericht ([X.], Beschluss vom 29.
November 2010 -
18
W 61/10, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichtsbarkeit ergebe sich nicht aus §
2 Abs.
1 Nr.
3, §
5 Abs.
1 ArbGG. Nach dem Inhalt des [X.]es sei der [X.] als selbständiger Handelsvertreter und nicht als Angestellter ein-zuordnen. Die für die Abwägung erforderliche Gesamtwürdigung habe das [X.] rechtsfehlerfrei vorgenommen. Hierfür maßgebend seien die
Be-stimmungen des [X.]es, weil der [X.] eine von der vertragli-chen Gestaltung abweichende tatsächliche Handhabung des Vertrages nicht behauptet habe. Dass der [X.] hauptberuflich nur für die Klägerin habe tätig sein dürfen,
ihm eine Konkurrenztätigkeit und auch eine nachvertragliche 5
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7
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5
-
Nutzung von Kundendaten untersagt gewesen
seien, schließe seine Selbstän-digkeit nicht aus.
Derartige Regelungen seien auch bei selbständigen Handels-vertretern nicht unüblich. Die selbständige Handelsvertretertätigkeit des [X.]n folge insbesondere aus §
1
Nr.
3 des Vertrages. Nach dieser Bestimmung sei der [X.] zwar einer bestimmten Geschäftsstelle der Klägerin zugeord-net gewesen. Dabei sei er aber in der Gestaltung seiner Arbeitszeit frei und deswegen auch nicht zu einer Anwesenheit in der Geschäftsstelle der Klägerin verpflichtet gewesen. Es sei ihm überlassen geblieben, in welchem Umfang er sich in der Geschäftsstelle aufgehalten und das dortige Personal der Klägerin in Anspruch genommen habe.
Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ergebe sich auch nicht aus §
5 Abs.
3 Satz
1 ArbGG. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung seien bereits deswegen nicht erfüllt, weil der [X.] kein Einfirmenvertreter im Sinne von §
92a Abs.
1 Satz
1 HGB gewesen sei. Gegenteiliges ergebe sich insbesondere nicht aus §
2 Nr.
1 des [X.]es. Maßgeblich seien wiederum die Bestimmungen des [X.]es, weil der [X.] keine vom [X.] abweichenden unternehmerischen Weisungen und auch keine [X.] tatsächliche Handhabung behaupte. Nebenberuflich habe der [X.] auch für andere Unternehmen
tätig werden dürfen, wenn sie nicht in Konkurrenz zur Klägerin stünden. Entgegen der Argumentation des [X.]n lasse der Vertrag hierbei auch eine nebenberufliche Handelsvertretertätigkeit zu, solange diese sich nicht als Konkurrenz zur Geschäftstätigkeit der Klägerin darstelle. Der Be-klagte
habe also durchaus im Umfang einer nebenberuflichen Tätigkeit zu ta-gesüblichen Geschäftszeiten eine nebenberufliche Handelsvertretertätigkeit in einem anderen Marktsegment
ausüben können.
Die Anwendung des §
5 Abs.
3 Satz
1 ArbGG scheide allerdings nicht auch deswegen aus, weil der [X.] in den letzten sechs Monaten durch-9
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schnittlich mehr als 1.000

in den letzten sechs Monaten Provisionen in Höhe von insgesamt 4.365,81

verdient und mit diesen Einnahmen die Verdienstgrenze nicht überschritten. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die von ihr nicht zurückverlangte Hälfte der dem [X.]n in den letzten sechs Monaten gewährten Provisions-vorschüsse in Höhe von 4.500

, so [X.] überschritten wäre. Nach der vertraglichen Regelung seien die Provisi-onsvorschüsse
grundsätzlich in vollem Umfang auf die erwirtschafteten [X.] anzurechnen und auf diese Weise mithin in vollem Umfang zurückzuzah-len. Die Rückzahlungspflicht des ausscheidenden Consultant verringere
sich erst zum Ausscheidenszeitpunkt. Erst zu diesem [X.]punkt verzichte
die Kläge-rin auf die Rückführung von 50
% des noch bestehenden Vorschusssaldos. Das lasse erkennen, dass ein hierdurch beim Consultant entstandener "Verdienst"
nicht mehr "während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses er-zielt"
worden sei und mithin bei der Berechnung der Verdienstgrenze des §
5 Abs.
3 ArbGG nicht zu berücksichtigen sei.
2. Die Beurteilung des [X.] hält der
rechtlichen Nachprü-fung im Ergebnis
stand.
a) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich eine [X.] der Arbeitsgerichte nicht aus §
2 Abs.
1 Nr.
3
Buchst. a, §
5 Abs.
1 ArbGG ergibt. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. [X.] sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten
zwischen Arbeit-nehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Um eine solche Rechts-streitigkeit handelt es sich hier nicht. Das Beschwerdegericht hat die Bestim-mungen des [X.]es rechtsfehlerfrei dahin gewürdigt, dass der [X.]
für die Klägerin nicht als Arbeitnehmer, sondern als Handelsvertreter 11
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7
-
tätig war. Das entspricht der Rechtsprechung des Senats, in der die Consul-tants
der Klägerin
stets als Handelsvertreter eingestuft worden sind ([X.] vom 12. Februar 2008 -
VIII
ZB 51/06, [X.], 944,
und VIII
ZB 3/07, [X.], 892; vom 12. März 2008 -
VIII
ZB 12/07, [X.] 16/07, VIII
ZB 47/07 und [X.] 53/07, jeweils nicht veröffentlicht). Das Vorbringen der Rechtsbeschwerde rechtfertigt keine andere Beurteilung.
b) Eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ist im vorliegenden Fall auch nicht aus § 5 Abs. 3 ArbGG herzuleiten.
Handelsvertreter gelten nach §
5 Abs.
3 Satz
1 ArbGG nur dann als Ar-beitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes, wenn sie zu dem [X.] gehören, für den nach §
92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000

agsverhältnisses an Vergütung ein-schließlich Provision und Aufwendungsersatz bezogen haben.
Auch diese Vor-aussetzungen für eine Zuständigkeit der Arbeitsgerichte sind nicht erfüllt.
aa) Der Senat hatte in seinen oben
genannten
Entscheidungen nicht darüber zu befinden, ob die Consultants der Klägerin als sogenannte Einfir-menvertreter im Sinne des §
5 Abs.
3 ArbGG anzusehen sind. Dies war
in den betreffenden Verfahren von den [X.]en [X.], Düsseldorf
und Stuttgart bejaht und von der Klägerin auch nicht in Zweifel gezogen worden
(vgl. OLG [X.], [X.], 179, 180). Im vorliegenden Verfahren hat
das [X.] Hamm dagegen -
anders als in seinen
Beschlüssen
vom 4.
Juli 2005, 20. Februar 2006 und 4. Februar 2010 (18 W 25/05, 18
U 40/05
und
18 W 24/09, jeweils juris)
-
angenommen, dass der [X.] als Consultant der Klägerin kein Einfirmenvertreter sei. Ob dies zutrifft, bedarf jedoch keiner 13
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15
-
8
-
Entscheidung. Denn eine Anwendung des §
5 Abs.
3 ArbGG scheidet jedenfalls deshalb aus, weil der [X.] -
ebenso wie die Consultants
der Klägerin in den den
Senatsbeschlüssen vom 12. Februar 2008 ([X.] 51/06 und VIII
ZB 3/07, aaO) und 12. März 2008 (VIII
ZB 12/07, VIII
ZB 16/07, VIII
ZB 47/07 und VIII
ZB 53/07) zugrunde liegenden Fallgestaltungen
-
in den letzten sechs Monaten durchschnittlich mehr als 1.000

bezogen und damit die Einkommensgrenze des §
5 Abs.
3 Satz
1 ArbGG über-schritten hat.

bb) Die Klägerin hat beim Ausscheiden des [X.]n gemäß §
6 Nr.
8 des [X.]es auf die Hälfte der in den letzten sechs
Monaten ge-währten, noch nicht abgetragenen
Provisionsvorschüsse verzichtet, so dass der [X.]
bei einer Zusammenrechnung dieses
Betrages mit den in dieser [X.] verdienten Provisionen in die Verdienstgrenze von 6.000

hat. Das
Beschwerdegericht meint jedoch, dass der
auf-grund des [X.] endgültig beim [X.]n
verbliebene Anteil der in den letzten sechs Monaten gezahlten, noch nicht abgetragenen
Provisi-onsvorschüsse nicht als Verdienst des [X.]n zu berücksichtigen sei
([X.] bereits [X.], Beschlüsse vom 4. Juli 2005 und
20. Februar 2006, aaO). Das trifft nicht zu. Auch zunächst darlehensweise gewährte Provisions-vorschüsse sind bei der Ermittlung der nach §
5 Abs.
3 ArbGG maßgeblichen Vergütungsgrenze zu berücksichtigen, wenn und soweit diese sich -
wie hier
-
aufgrund eines bereits im Handelsvertretervertrag vereinbarten Erlasses der Rückzahlungsverpflichtung beim Ausscheiden des Handelsvertreters automa-tisch in unbedingt bezogene Vergütungen umgewandelt haben (ebenso [X.], Beschluss vom 30. Dezember 2004 -
17
W 74/04, juris; [X.],
[X.], 567, 568; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], ArbGG, 3. Aufl., §
5 Rn.
265a mwN).
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9
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Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats
sind
bei der Abgren-zung des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten vom Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Handelsvertreters zu berücksichtigen (Beschlüsse vom 12. Februar 2008 -
VIII
ZB 51/06 und
VIII
ZB 3/07, jeweils aaO Rn. 11 mwN). Keine Vergütung im Sinne des §
5 Abs.
3 ArbGG sind deshalb als vorläufige Zahlungen gewährte Vorschüsse, die dem Handelsvertreter nicht auf Dauer verbleiben; gezahlte [X.] sind aber insoweit als Vergütung anzurechnen, als sie nachträglich durch unbedingt entstandene [X.] gedeckt werden ([X.], Urteil vom 9.
Dezember 1963 -
VII
ZR 113/62, [X.], 497 unter 1).
Nichts anderes gilt, wenn -
wie hier
-
im Handelsvertretervertrag ein (auf-schiebend bedingter) Erlass der Rückzahlungsverpflichtung für zunächst darle-hensweise geleistete Provisionsvorschüsse vereinbart ist und damit im [X.] feststeht, unter welcher Voraussetzung der Handelsvertreter die geleiste-ten Vorschüsse mit dem Eintritt der Bedingung bei seinem Ausscheiden nicht zurückzahlen muss. Auch in diesem Fall wandelt sich der geleistete [X.] mit Eintritt der Bedingung auf Grund der getroffenen Vereinbarung von einer vorläufigen Zahlung "automatisch"
in eine nunmehr unbedingte Ge-genleistung (Vergütung) für die Dienste des Handelsvertreters um. In dem [X.], in dem der Handelsvertreter auf die gezahlten Provisionsvorschüsse mit dem [X.] endgültig Anspruch hat, sind die
Vorschüsse als (nun-mehr) unbedingt
gezahlte Vergütung im Sinne des §
5 Abs.
3 ArbGG zu be-rücksichtigen (ebenso [X.], aaO, in Auseinandersetzung mit der [X.] Rechtsprechung des [X.], aaO).
Danach sind die Voraussetzungen des §
5 Abs.
3 ArbGG für eine [X.] der Arbeitsgerichte hier nicht
erfüllt. Nach der vertraglichen Verein-barung
hat die Klägerin auf die Rückzahlung der Hälfte der Differenz zwischen 17
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den in den letzten sechs Monaten vom [X.]n verdienten Provisionen (4.365,81

auf 2.317,09 , verzichtet.
Dieser Betrag verbleibt dem [X.]n neben den verdienten Provisionen endgültig. Der [X.] hat daher in den letzten sechs Monaten seiner Tätigkeit an Vergütung insgesamt 6.682,90

2.317,09

Ball
Dr. Frellesen
Dr. [X.]

Dr. Fetzer
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.08.2010 -
6 O 221/10 -

[X.], Entscheidung vom 29.11.2010 -
I-18 W 61/10 -