Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2016, Az. KZR 25/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:120716UKZR25.14.0

BUN[X.]SG[X.]RICHTSHOF

IM NAM[X.]N [X.]S VOLK[X.]S

URT[X.]IL
KZR 25/14
Verkündet am:

12. Juli 2016

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.]block II
[X.] § 33 Abs. 4; ZPO §§ 287,
286 F
a)
Für den Umfang der Bindungswirkung nach §
33 Abs.
4 Satz
1 und 2 [X.] kommt es darauf an, inwieweit eine Zuwiderhandlung gegen [X.]ellrecht im Tenor oder in den tragenden Gründen der rechts-
oder bestandskräftigen [X.]ntscheidung des Gerichts oder der [X.]ellbe-hörde festgestellt worden ist. Während eine Bußgeldentscheidung regelmäßig Feststellun-gen zur Dauer des Verstoßes enthalten wird, ist der [X.]raum des Verstoßes bei [X.]ntschei-dungen im [X.]ellverwaltungsverfahren nicht notwendig zu bestimmen.
b)
Bei im Rechtsbeschwerdeverfahren ergangenen [X.]ntscheidungen besteht Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 [X.] allein für diejenigen [X.] tatsächlichen Feststellungen des [X.], die die [X.]ntscheidung des [X.] tragen.
c)
Jedenfalls bei einem punktuellen [X.]ellrechtsverstoß wie einer einmaligen [X.], deren Auswirkungen potentiell zeitlich unbeschränkt sind, lässt die Zustellung [X.], sofort vollziehbaren Abstellungsverfügung für sich allein
die Vermu-tung einer andauernden Bestimmung oder Beeinflussung des Marktgeschehens durch die [X.] regelmäßig nicht entfallen.
d)
Für die Frage, ob und in welcher Höhe durch einen [X.]ellrechtsverstoß ein Schaden ent-standen ist, gilt das [X.] des §
287 Abs.
1 ZPO; dagegen ist nach § 286 ZPO festzu-stellen, ob der Anspruchsteller durch den [X.]ellrechtsverstoß betroffen ist.
[X.], Urteil vom 12. Juli 2016 -
KZR 25/14 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]ellsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. März 2016 durch die Präsidentin des [X.] [X.], den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck sowie [X.] Kirchhoff, Dr.
Bacher und Dr.
Deichfuß
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 1.
[X.]ellsenats des [X.] vom 9.
April 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur
neuen
Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das
Berufungsgericht zurück-verwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, die bis 22.
Mai 2012 als J.

GmbH und danach bis
14.
Mai 2014 als F.

GmbH firmierte, ist eine bundesweit tätige gewerbliche
Spielvermittlerin. Gegenstand ihrer Vermittlung waren insbesondere die von den [X.]gesellschaften der Bundesländer veranstalteten Lotterien. Die [X.] ist die [X.]gesellschaft des Landes [X.].
Ab April 2005 versuchte die Klägerin, eine terrestrische Vermittlung für Spieleinsätze bei den staatlichen Lotterien aufzubauen. Dazu sollten Verkaufs-stellen in [X.]inzelhandelsgeschäften, etwa Supermärkten oder Tankstellen, ein-gerichtet werden. [X.]innahmen wollte die Klägerin aus [X.] der Spielteilnehmer sowie Provisionszahlungen der [X.]gesellschaften erzielen. 1
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3
-
Das ursprüngliche Geschäftskonzept der Klägerin sah die Wahrung des soge-nannten "[X.]"
der [X.]gesellschaften vor:
Die Klägerin beab-sichtigte, [X.] immer nur an die [X.]gesellschaft zu vermitteln, in de-ren Bundesland der Spielteilnehmer jeweils wohnte.
Unter Beteiligung des damaligen Geschäftsführers der [X.] fasste der Rechtsausschuss des Deutschen [X.]-
und Totoblocks ([X.]) am 25./26.
April 2005 folgenden Beschluss:
"Der Rechtsausschuss fordert die Gesellschaften des [X.] auf, Umsätze, die auf diese
nach seiner Auffassung rechtswidrige

Art und Weise durch terrestrischen Vertrieb Gewerblicher "
Dieser Beschluss war Gegenstand eines vom [X.] eingeleiteten Missbrauchsverfahrens. Mit sofort vollziehbarer Abstellungsverfügung vom 23.
August 2006 traf das [X.], soweit für das vorliegende Verfah-ren von Bedeutung, folgende Feststellungen und Anordnungen ([X.]/[X.] [X.]-V 1251):
A.
Die am 25./26. April 2005 beschlossene Aufforderung des Rechts-ausschusses des Deutschen [X.]-
und Totoblocks an alle Gesell-schaften des Deutschen [X.]-
und Totoblocks, durch terrestrische Vermittlung gewerblicher Spielvermittler erzielte [X.] gene-rell nicht anzunehmen, hat gegen Art. 81 [X.] und § 1 [X.] sowie ge-gen § 21 Abs. 1 [X.] und Art. 82 [X.] verstoßen.
1. Den Betroffenen zu 1 bis zu 18 ([X.] und [X.]gesellschaften)
wird daher nach § 32 [X.] untersagt, die Gesellschaften des Deutschen [X.]-
und Totoblocks aufzufordern, durch terrestrische Vermittlung gewerblicher Spielvermittler erzielte [X.] ge-nerell nicht anzunehmen.
2. Den Betroffenen zu 2 bis zu 18 wird nach § 32 [X.] untersagt, sich bei ihrer Geschäftstätigkeit daran zu halten.

[X.].
Jede fahrlässige oder vorsätzliche Zuwiderhandlung gegen die voll-e-drohte Ordnungswidrigkeit dar (§ 81 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. [X.]), die 3
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4
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nach § 81 Abs. 4 [X.] mit einer Geldbuße von bis zu einer Million [X.]uro, bei Unternehmen darüber hinaus bis zu 10% des jeweils im vo-rausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes geahndet werden kann.
Die dagegen gerichtete Beschwerde blieb vor dem Beschwerdegericht ([X.], Beschluss vom 8.
Juni 2007, [X.]/[X.] [X.] 2003) und dem [X.]
(Beschluss vom 14. August 2008 -
KVR 54/07, [X.]/[X.] 2408
[X.]block) in der Sache ohne [X.]rfolg.
Die Klägerin nahm im Jahr 2005 mit verschiedenen Kooperationspart-nern die terrestrische Vermittlung von Lotterien auf. Allerdings waren die [X.] nicht bereit, hierfür Provisionen zu zahlen. Nachdem im Laufe der [X.] die ursprünglich beabsichtigte Kooperation mit allen [X.] unter Wahrung des [X.] ausgeschlossen erschien, änderte die Klägerin ihr Konzept für den terrestrischen Vertrieb. Spieleinsätze sollten bei den stationären Partnern der Klägerin weiterhin bundesweit akquiriert, jedoch nur noch an
einzelne [X.]gesellschaften vermittelt
werden. Bis [X.]nde 2008 [X.] die Klägerin die Möglichkeit, solche bundesweit akquirierten
Spieleinsätze über eine Schnittstelle bei [X.] B.

einzuspielen. Allerdings gewährte
[X.] B.

die Schnittstelle nicht freiwillig, sondern allein in Befolgung
mehrerer von der Klägerin [X.] gerichtlicher
Anordnungen. Danach
stell-te die Klägerin die terrestrische Vermittlung ein; die insoweit nach dem [X.] 2008 ab 1.
Januar 2009 erforderliche [X.]rlaubnis hatte sie le-diglich für [X.] und [X.] erhalten.
Die Klägerin fordert unter dem Aspekt entgangenen Gewinns für die [X.] 2006 bis 2008 Schadensersatz in vom Gericht nach § 287 ZPO zu bestim-mender Höhe, mindestens jedoch 8,25
Millionen

glich Zinsen, weil die [X.]gesellschaften sich aufgrund kartellrechtswidrigen, abgestimmten [X.] geweigert hätten, mit ihr bei der terrestrischen Spielvermittlung unter [X.] von Vermittlungsprovisionen zu kooperieren. Zur Schadenshöhe hat sie 4
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sich insbesondere auf einen Geschäftsplan, Marktanalysen und ein Privatgut-achten gestützt.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die [X.] zur Zahlung von 11.538.020,51

lediglich wegen eines Teils der geltend gemachten Zinsen abgewiesen ([X.], [X.]/[X.] [X.]-R 4394). Dagegen wendet sich die [X.] mit der vom [X.] zugelassenen Revision. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
[X.]ntscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat die [X.] für schadensersatzpflichtig
er-achtet und dazu ausgeführt:
Aufgrund der [X.]sentscheidung "[X.]block"
([X.], [X.]/[X.] 2408)
stehe gemäß §
33 Abs.
4 [X.] mit Bindungswirkung fest, dass die [X.] und die anderen [X.]gesellschaften von der Beschlussfassung im [X.] am 25./26.
April 2005 bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Be-schwerdegericht im [X.]ellverwaltungsverfahren am 30.
Mai 2007 ihr Verhalten abgestimmt und sich hierdurch kartellrechtswidrig verhalten hätten. Auch in der Folgezeit (31.
Mai 2007 bis [X.]nde 2008) streite eine Vermutung für eine Fortset-zung des kartellrechtswidrigen Verhaltens der [X.]gesellschaften, die von der [X.] nicht widerlegt worden sei. Der [X.]ellrechtsverstoß der [X.] sei schuldhaft erfolgt und zumindest mitursächlich für das Scheitern des [X.] der Klägerin, woraus dieser ein Schaden in Höhe des zuerkann-ten Betrags entstanden sei.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] hat [X.]r-folg. Die [X.] ist
der Klägerin zwar aufgrund Beteiligung an
einer
kartell-7
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9
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6
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rechtswidrigen
Abstimmung mit den anderen [X.]gesellschaften
dem Grunde nach
zum
Schadensersatz
verpflichtet. Die
vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erlauben indes keine abschließende
[X.]ntscheidung
darüber, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin durch die verbotene [X.]abstimmung
in den Jahren 2006 bis 2008
tatsächlich
ein
Schaden entstan-den ist.
Die Sache ist deshalb zur
neuen
Verhandlung und [X.]ntscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
[X.] Das Berufungsgericht hat
zu Unrecht angenommen, aufgrund des im [X.]ellverwaltungsverfahren "[X.]block"
ergangenen [X.]sbeschlusses ([X.]/[X.] [X.]-R 2408) stehe mit Bindungswirkung gemäß §
33 Abs.
4 [X.] fest, dass sich die [X.] im [X.]raum vom 25./26.
April 2005 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht im [X.]ellverwaltungsver-fahren
aufgrund einer mit den anderen [X.]gesellschaften der Länder abge-stimmten Verhaltensweise unter Verstoß
gegen Art.
81 [X.] (jetzt Art.
101 A[X.]UV) und §
1 [X.] geweigert habe, terrestrisch vermittelte Spieleinsätze ge-werblicher Spielvermittler anzunehmen.
1. Bei Schadensersatzklagen wegen Verstößen gegen das [X.] oder
[X.]skartellrecht ist das Gericht gemäß §
33 Abs.
4 Satz
2 [X.] an die Feststellung des [X.] in rechtskräftigen [X.] gebunden, die infolge der Anfechtung von [X.]ntscheidungen des Bundeskar-tellamts ergangen sind. Die Bindungswirkung erfasst nicht nur den Tenor, son-dern auch die tragenden Gründe der [X.]ntscheidung und erstreckt sich auf die Feststellung des [X.] in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (vgl. etwa Dreher, [X.] 2008, 325, 328
f.; [X.], Schadensersatz und Abschöpfung im Lauterkeits-
und [X.]ellrecht, 2010, S.
426
f.; [X.]/Bien, [X.]ellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, 2010, S.
174, 179; [X.] in [X.]/Bunte, [X.] [X.]ellrecht, 12.
Aufl., §
33 11
12
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7
-
Rn.
169; Bechtold/[X.], [X.], 8.
Aufl., §
33 Rn.
42; [X.], [X.], 27, 29
f.).
Zwar verwendet die Begründung des [X.] zur 7.
[X.]-Novelle zur Bezeichnung der mit §
33 Abs.
4 [X.] gewollten Wirkung den Be-griff "[X.]"
(Begründung zum [X.]ntwurf eines 7.
Gesetzes zur Änderung des [X.], BT-Drucks.
15/
3640, S.
54). Damit ist jedoch keine [X.] im verwaltungsrechtli-chen Sinn gemeint, die allein an den Tenor einer [X.]ntscheidung anknüpft. [X.]in solches enges Verständnis des §
33 Abs.
4 [X.] wäre unvereinbar mit dem Zweck der Bestimmung, die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen [X.] zu erleichtern (vgl. BT-Drucks.
15/3640, S.
35). Auch aus dem Zusammenhang der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass der Gesetzgeber bei [X.]inführung von §
33 Abs.
4 [X.] keine enge Tatbestandswir-kung im verwaltungsrechtlichen Sinn beabsichtigt hat. Danach bezieht sich die [X.] auf die Feststellung eines [X.], während alle weiteren Fragen, insbesondere zur
Schadenskausalität und zur [X.], der freien Beweiswürdigung des Gerichts unterliegen (BT-Drucks.
15/3640, S.
54). Feststellungen zur Kausalität und zur Schadenshöhe sind indes nie im Tenor einer kartellbehördlichen oder gerichtlichen [X.]ntschei-dung
enthalten, sondern stets nur in den [X.]ntscheidungsgründen. Die Differen-zierung zwischen der Feststellung des Verstoßes und allen weiteren Fragen in der Begründung des [X.] zu §
33 Abs.
4 [X.] kann sich daher nur auf die [X.]ntscheidungsgründe beziehen (Dreher, [X.] 2008, 325, 329).
Zudem wäre der [X.] bei einem engen Verständnis der Tat-bestandswirkung des §
33 Abs.
4 [X.] rein deklaratorisch, weil die Bindung an den [X.]ntscheidungstenor einer bestandskräftigen behördlichen oder einer rechtskräftigen gerichtlichen [X.]ntscheidung ohnehin besteht, ohne dass es einer besonderen gesetzlichen Regelung bedarf. Die Bindungswirkung des §
33 13
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8
-
Abs.
4 [X.] erfasst daher alle im vorangegangenen Verfahren getroffenen tat-sächlichen Feststellungen, die den Lebenssachverhalt bilden, bezüglich dessen ein [X.]ellrechtsverstoß festgestellt wurde, und die seine rechtliche [X.]inordnung als Verstoß tragen
(vgl. [X.], Festschrift für [X.], 2014, S.
533, 541).

Soweit eine die kartellbehördliche Verfügung bestätigende [X.]ntscheidung des [X.] im Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem [X.] überprüft worden ist, ist allerdings zu beachten, dass der [X.] keine eigenen Feststellungen trifft (§ 76 Abs. 4 [X.]). Vielmehr hat er seiner [X.]ntscheidung die rechtsfehlerfrei getroffenen tatsächlichen Feststellun-gen des [X.] zugrunde zu legen. Bindungswirkung nach § 33 Abs. 4 S. 2 [X.] besteht in diesem Fall
für diejenigen tatsächlichen Feststel-lungen des [X.], die nach der [X.]ntscheidung des [X.]s
die Zurückweisung der Beschwerde
tragen. Soweit das Beschwerde-gericht weitere Feststellungen getroffen haben sollte, sind sie für die rechtskräf-tige [X.]ntscheidung im [X.]ellverwaltungsverfahren ohne Bedeutung und
werden
nicht
von
der Bindungswirkung des § 33 Abs. 4 S. 2 [X.]
erfasst.
2. Das Berufungsgericht hat danach zutreffend angenommen, nach [X.] [X.]ntscheidung im [X.]ellverwaltungsverfahren und dem
die Rechtsbe-schwerde, soweit für das vorliegende Verfahren von Interesse,
zurückweisen-den [X.]sbeschluss "[X.]block"
stehe
für den vorliegenden Schadensersatz-prozess
mit Bindungswirkung gemäß §
33 Abs.
4 [X.] fest, dass
es
die [X.] und die anderen [X.] unter Verstoß gegen Art.
81 [X.] und §
1 [X.] in Umsetzung des Beschlusses des Rechtsausschusses des [X.] vom 25./26.
April 2005 abgelehnt haben, terrestrisch vermittelte Spielein-sätze der gewerblichen Spielvermittler anzunehmen. Richtig ist ebenso
die An-nahme, diese Beurteilung beruhe auf der im [X.]ellverwaltungsverfahren nicht ausgeräumten
Vermutung, der
Beschluss des Rechtsausschusses
sei von den [X.]gesellschaften
bei der Bestimmung ihres [X.] berücksichtigt
15
16
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9
-
worden (vgl. [X.], [X.]/[X.] [X.]-R 2408 Rn.
43 -
[X.]block, mit Hinweis auf [X.]uGH, [X.]. 1999, 25 = [X.]/[X.] [X.]U-R 320 Rn.
121, 126
[X.]).
3. Das Berufungsgericht hat jedoch fehlerhaft angenommen, aufgrund dieser Vermutung
sei
die andauernde
Fortsetzung des kartellrechtswidrigen Verhaltens aller [X.]gesellschaften bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht im [X.]ellverwaltungsverfahren am 30.
Mai 2007
ge-mäß § 33 Abs. 4 [X.]
mit Bindungswirkung für den Schadensersatzprozess festgestellt.
a) Für den Umfang der Bindungswirkung nach §
33 Abs.
4 Satz
1 und 2 [X.] kommt es auf die im Vorverfahren oder -prozess getroffenen tatsächli-chen Feststellungen an. Handelt es sich um eine Bußgeldentscheidung, so wird sie regelmäßig Feststellungen zur Dauer des Verstoßes enthalten, weil es sich dabei um ein wesentliches Zumessungskriterium im Rahmen von §
17 OWiG handelt (zu einem derartigen Fall vgl.
etwa
OLG [X.], Urteil vom 31. Juli 2013 -
6 [X.] ([X.]), juris Rn. 46, insoweit nicht in [X.]
2014, 366). Bei
[X.]ntscheidungen im [X.]ellverwaltungsverfahren
ist dagegen
der [X.]raum des Verstoßes nicht notwendig zu bestimmen. Für die Rechtmäßigkeit einer Abstel-lungsverfügung gemäß §
32 [X.] kommt es darauf an, ob eine Zuwiderhand-lung gegen eine Vorschrift des [X.] oder gegen Art.
101 oder Art.
102 A[X.]UV begangen worden ist oder jedenfalls droht. Die
Abstellungsverfügung
setzt mithin lediglich eine Begehungsgefahr voraus, die sich regelmäßig, wenn auch nicht notwendig, aus einer in der [X.] liegenden Verletzungshandlung ergibt ([X.], [X.]/[X.] [X.]-R 2408 Rn.
52

[X.]block; [X.] in [X.]/Bunte aaO, §
32 [X.] Rn.
15). Mit der Feststellung
einer
Wiederholungsgefahr wird jedoch
nicht
die
andauernde
weitere Begehung der Zuwiderhandlung festgestellt. Die Feststellung der Ge-17
18
-
10
-
fahr
eines (weiteren) Verstoßes
ist nicht mit der
Feststellung eines tatsächlich
eingetretenen
Verstoßes
gleichzusetzen.
[X.]ntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es für den Umfang der Bindungswirkung unerheblich, welcher Tatsachenvortrag bis zur letzten [X.] im [X.]ellverwaltungsverfahren gehalten werden konnte. Maßgeblich ist vielmehr allein, in welchem Umfang eine Zuwiderhandlung ge-gen [X.]ellrecht im Tenor oder in den
tragenden
Gründen
der abschließenden [X.]ntscheidung
im
[X.]ellverwaltungsverfahren festgestellt worden ist.
Selbst wenn
festgestellt worden wäre, dass die Zuwiderhandlung eingestellt worden
sei, hätte dies
die
Wiederholungsgefahr nach allgemeinen Grundsätzen nicht
beseitigt
und wäre daher für die [X.]ntscheidung unerheblich gewesen.
b) Danach steht
für den vorliegenden Schadensersatzprozess mit
Bin-dungswirkung
gemäß §
33 Abs.
4 Satz
2 [X.]
entgegen der Ansicht des [X.]s ein Verstoß der [X.]gesellschaften gegen Art. 81 [X.] und § 1 [X.] für den [X.]raum ab dem 1.
Januar 2006 nicht
fest.
Im Beschluss "[X.]block"
hat der [X.] die Annahme eines [X.]ell-rechtsverstoßes der [X.]gesellschaften im [X.] an die [X.]ntschließung des Rechtsausschusses des [X.] vom 25./26.
April 2005 durch das Beschwerde-gericht gebilligt, weil die für die Befolgung dieses Beschlusses bei der Bestim-mung ihres [X.] streitende Vermutung nach den Feststellungen des [X.] nicht widerlegt worden war. [X.]r hat dabei auf
Feststellun-gen des [X.]
zum Verhalten verschiedener [X.]gesellschaften bis [X.]nde 2005
Bezug genommen, aus dem sich ergibt, dass
die [X.]gesell-schaften
den Beschluss des Rechtsausschusses
vielmehr
befolgt
haben ([X.], [X.]/[X.] [X.]-R
2406 Rn.
41-44
[X.]block).
Diese [X.]rwägung gehört
zu den tra-genden Gründen der [X.]sentscheidung "[X.]block", weil bei einer Widerle-gung der für ein abgestimmtes Verhalten der [X.]gesellschaften sprechenden Vermutung die Untersagungsverfügung des [X.]s insoweit hätte 19
20
21
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11
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aufgehoben werden müssen.
Da es sich bei einem kartellrechtswidrigen abge-stimmten Verhalten um eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung handelt, haften alle daran teilnehmenden Unternehmen
und damit auch die [X.]
nach §§
830, 840 BGB als Gesamtschuldner (vgl. [X.], Urteil vom 28.
Juni 2011 -
KZR 75/10, [X.]Z 190, 145 Rn.
80 -
ORWI, zur Verabredung und Durchführung eines [X.]ells).
Dazu, ob und gegebenenfalls wie lange der [X.]ellrechtsverstoß
der [X.]gesellschaften
ab dem 1. Januar 2006
noch an-dauerte, verhält sich
die [X.]sentscheidung "[X.]block"
dagegen nicht, und Ausführungen hierzu würden die [X.]ntscheidung und diejenige des Beschwerde-gerichts auch nicht tragen.
Soweit sich der [X.] in Randnummer 46 des Beschlusses mit der Frage befasst hat, ob einzelne [X.]gesellschaften ihre Verträge über terrestrische Spielvermittlung aus anderen
kartellrechtlich unbedenklichen
Gründen im Juni 2006 wirksam gekündigt haben, steht dies nicht im Zusammenhang mit Feststellungen
über die
Fortsetzung des abgestimmten Verhaltens bis zu die-sem [X.]punkt. Vielmehr geht es dort allein um die
Frage, ob
der
ursprünglichen
Beteiligung auch der dort genannten [X.]gesellschaften an dem abgestimmten Verhalten
entgegenstehen könnte, dass sie
später
unter Umständen berech-tigt

die Zusammenarbeit mit
den gewerblichen Spielvermittlern
gekündigt ha-ben.
I[X.]
Das
Berufungsgericht
hat jedoch rechtsfehlerfrei festgestellt, dass
die [X.]gesellschaften und damit auch die [X.] den Beschluss des Rechts-ausschusses bei der Bestimmung ihres [X.] auch über den 31. [X.] hinaus berücksichtigt haben. Hierfür streitet eine tatsächliche Vermutung
(vgl. [X.]uGH, [X.]. 1999, 25 = [X.]/[X.] [X.]U-R 320 Rn.
121, 126

[X.]; [X.], [X.]/[X.] [X.]-R 2408 Rn.
43
[X.]block). Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass diese Vermutung weder durch das "ODDS[X.]T-Urteil"
des [X.] vom 28.
März 2006 22
23
-
12
-
([X.][X.]
115, 276) noch durch den "Aufhebungsbeschluss"
des Rechtsau-schusses des [X.] vom Juli 2006,
die Zustellung
der Abstellungsverfügung des [X.]s oder andere tatsächliche Umstände ausgeräumt worden
ist.
1. Unternehmen, die ihr Verhalten koordiniert haben, weil sie sich wirt-schaftliche Vorteile durch die Beseitigung oder Verringerung des zwischen ihnen bestehenden [X.] versprechen, haben
danach
regelmäßig we-der Anlass, die Verhaltenskoordinierung zu bekräftigen, noch von ihr abzuwei-chen. Dies
gilt jedenfalls,
solange die
für die Abstimmung wesentlichen
ökono-mischen und rechtlichen Rahmenbedingungen fortdauern und kein Beteiligter erkennbar
aus ihr
ausbricht.
Das rechtfertigt die Vermutung, dass sich
die Be-teiligten
bei ihrem weiteren Marktauftritt so verhalten, wie sie es unter[X.]der abgestimmt haben.
Der Gerichtshof
der [X.]uropäischen [X.]
hat
das [X.]ingreifen der Vermutung
einer andauernden Zuwiderhandlung
demgemäß lediglich an die Voraussetzung geknüpft, dass eine Abstimmung vorliegt und dass die Un-ternehmen weiterhin auf dem Markt tätig sind (vgl. [X.]uGH, [X.]. 2009, 529 Rn.
58

[X.]). Die nationalen Gerichte haben diese [X.] als integralen Bestandteil des [X.]srechts anzuwenden (vgl. [X.]uGH, [X.] 2016, 126 Rn.
33

[X.]turas). Aufgrund dieser Vermutung konnte
und musste
das Berufungsgericht eine Fortsetzung des kartellrechtswidrigen Ver-haltens der [X.]gesellschaften über den 31.
Dezember 2005 hinaus anneh-men.
2.
Im [X.]rgebnis zu Recht hat das Berufungsgericht die
Vermutung
nicht schon durch
den Hinweis der [X.] auf
das "ODDS[X.]T-Urteil"
des Bundes-verfassungsgerichts vom
28.
März 2006 ([X.][X.]
115, 276) als ausgeräumt angesehen.
a) Zwar scheidet eine Berücksichtigung dieses Urteils entgegen der An-sicht des Berufungsgerichts,
wie ausgeführt, nicht schon aus zeitlichen Grün-24
25
26
-
13
-
den wegen der Bindungswirkung der [X.]ntscheidung im [X.]ellverwaltungsver-fahren gemäß §
33 Abs.
4 Satz
2 [X.] aus.
b) [X.]ntgegen der Auffassung
der [X.] stand jedoch mit der "ODDS[X.]T-[X.]ntscheidung"
des [X.] nicht fest, dass die [X.]gesellschaften sich
auf keine Vertriebskooperation mit der [X.] durften.
[X.]in Verbot gewerblicher Glücksspielvermittlung wird in der [X.]nt-scheidung nicht ausgesprochen. Um die Vorgaben
des Bundesverfassungsge-richts umzusetzen, haben die Bundesländer den [X.], der am 1.
Januar 2008 in [X.] getreten ist. Der Glücksspiel-staatsvertrag schloss eine länderübergreifende gewerbliche Spielvermittlung nicht aus, sondern stellte sie nur unter [X.]rlaubnisvorbehalt (vgl. §
19 i.V.m. §§
4
bis 7 GlüStV; [X.], [X.]/[X.]
2408 Rn.
54, 66
[X.]block). Das Bundes-verfassungsgericht hat diese Regelung gebilligt und
eine
gewerbliche Spielver-mittlung damit weiterhin für grundsätzlich zulässig gehalten ([X.] [Kammer], NVwZ
2008, 1338 Rn.
32, 45, 52).
Zwar hatte das [X.] den Staat während der Über-gangszeit bis zur verfassungsgemäßen Neuregelung des [X.] verpflichtet, Wetten nicht expansiv zu vermarkten ([X.][X.] 115, 276, 319). Der [X.] hat dazu ausgeführt, es liege nicht fern, als unzulässige [X.]rweiterung staatlicher Wettveranstaltung im Sinne der [X.]ntscheidung des [X.] nicht nur neue Glücksspiele, sondern auch die Bereitstellung neuer oder zusätzlicher Vertriebsmöglichkeiten für bereits verfügbare Spielan-gebote durch weitere staatliche [X.]gesellschaften anzusehen ([X.], [X.]/[X.] 2408 Rn.
100

[X.]block). Diese [X.]rwägung
kann aber nicht ohne weite-res
auf eine neue Form des schon bestehenden stationären Vertriebs für die hier in Rede stehenden Lotterien "6 aus 49", "Spiel
77"
und "Super
6"
übertra-gen werden, denen unter den Aspekten des Spieler-
und Jugendschutzes ein geringeres Gefährdungspotential beigemessen wird als etwa Sportwetten. Da-27
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14
-
bei ist auch zu berücksichtigen, dass das ursprüngliche Geschäftskonzept der Klägerin die
Wahrung des "[X.]"
der [X.]gesellschaften vor-sah, wonach die terrestrische Vermittlung jeweils an die [X.]gesellschaft erfol-gen sollte, in deren Gebiet der
Spieler seinen Wohnsitz hatte.
[X.]ine Ausdehnung des räumlichen Tätigkeitsgebiets der einzelnen [X.]gesellschaften wäre
also mit der Vermittlungstätigkeit der Klägerin nicht verbunden
gewesen.
Unter diesen Umständen räumt die "ODDS[X.]T-[X.]ntscheidung"
des Bun-desverfassungsgerichts die Vermutung der Fortsetzung des [X.]ellrechtsver-stoßes
nicht aus.
Für eine Abkehr von dem abgestimmten Verhalten hätte
die
[X.]
vielmehr zumindest autonom

in Aus[X.]dersetzung mit den Grün-den der verfassungsgerichtlichen [X.]ntscheidung
-
die Möglichkeit einer [X.] mit der Klägerin und den
möglichen
Inhalt entsprechender Vereinba-rungen prüfen
müssen.
[X.]ntsprechenden Vortrag in den Tatsacheninstanzen zeigt die Revision nicht auf.
Soweit sie geltend macht, die vom Berufungsge-richt erwogenen verfassungsgemäßen Vereinbarungen mit Spielvermittlern [X.] nicht kurzfristig abgeschlossen und umgesetzt werden können,
belegt dies nicht, dass die weitere Ablehnung einer Zusammenarbeit mit der Klägerin nach der Veröffentlichung der [X.]ntscheidung des [X.] nicht mehr auf einem abgestimmten Verhalten der [X.]gesellschaften, sondern auf einer autonomen [X.]ntscheidung der [X.] beruhte.
3. Die
Vermutung einer Ausrichtung
des [X.]
an der getroffe-nen Verhaltensabstimmung ist auch nicht im Hinblick auf den "[X.]"
des Rechtsausschusses
des [X.]
vom Juli 2006 und die jeweils gleichlautenden [X.]rklärungen der [X.]gesellschaften
widerlegt, eine solche oder
ähnliche Beschlussfassung künftig nicht zu beabsichtigen. Der [X.] hat im Beschluss "[X.]block"
([X.]/[X.] [X.]-R 2408 Rn.
53) die tatrichterliche Wür-digung des [X.]
gebilligt, dem "Aufhebungsbeschluss"
und
den [X.]rklärungen der [X.]gesellschaften könne keine ernsthafte und endgültige 29
30
-
15
-
Aufgabe der beanstandeten Verhaltensweise entnommen werden. Die [X.] erfolgte
danach
nur
vorsorglich und ausdrücklich ohne Anerkennung einer Rechtspflicht. [X.]benso
wenig wie die
[X.]rklärung der [X.]gesellschaften, den festgestellten [X.] nicht mehr wiederholen zu wollen, vor diesem Hintergrund eine hinreichende Gewähr für die Annahme
bot, die in Rede stehende Verhaltensweise
sei
endgültig und ernsthaft aufgegeben worden, war
sie geeignet, die Vermutung einer weiteren Ausrichtung des [X.]
an
der getroffenen Verhaltensabstimmung
entfallen zu
lassen, für die
es gerade nicht auf
eine Wiederholung der Beschlussfassung
ankam.

4. Soweit sich die [X.] darauf berufen hat, sie habe eine [X.] mit der Klägerin zum Schutz ihrer eigenen Vertriebsorganisation ab-lehnen dürfen, wäre eine entsprechende, autonom getroffene [X.]ntscheidung kartellrechtlich nicht zu beanstanden. Daraus ergibt sich aber nicht, dass die Verweigerung der Zusammenarbeit mit der Klägerin tatsächlich auf einer
sol-chen
autonomen [X.]ntscheidung
beruhte.
5.
Schließlich ist auch die Zustellung der Abstellungsverfügung am 23.
August 2006, mit der
den [X.]ellteilnehmern die Fortsetzung der Zuwider-handlung bußgeldbewehrt
und
sofort vollziehbar
untersagt wurde, für sich allein
nicht geeignet, die Vermutung entfallen zu lassen, die [X.]gesellschaften [X.] ihr Verhalten gegenüber der Klägerin auch in der Folgezeit an der getroffe-nen Abstimmung ausgerichtet.
a) Der Gerichtshof der [X.]uropäischen [X.] hat die Vermutung für eine andauernde Zuwiderhandlung gegen das [X.]ellrecht der [X.] bislang aus-schließlich für [X.]räume vor dem [X.]rlass einer Bußgeld-
oder Untersagungsent-scheidung der [X.] oder der [X.]ellbehörde eines Mitgliedstaats aner-kannt.

31
32
33
-
16
-
Das Urteil "[X.]"
des Gerichtshofs von 1999 ([X.]. 1999,
[X.]) betrifft eine von Mitte 1977 bis November 1983 andauernde Zuwider-handlung, die im Oktober 1983 zu Nachprüfungen und am 23.
April 1986 zu einer Bußgeldentscheidung der [X.] geführt hatte ([X.]. 1986, L 230/1
-
Polypropylen). In der Sache "[X.]"
([X.]. 2009, [X.]) wurde im [X.] an ein [X.] von Wettbewerbern am 13.
Juni 2001 ein unter ihnen abgestimmtes Verhalten angenommen, das am 1.
November 2001 endete, wobei bis zum 1.
Juli 2002 Umsätze aufgrund des [X.] erzielt worden sind. Die [X.] [X.]-behörde ([X.]) erließ unter dem 30.
Dezember 2002 den ersten Bußgeldbescheid in dieser Sache (vgl. Beschluss der [X.] vom 26.
Oktober 2011, 2658/883 -
Mobiele ope-rators, abrufbar unter [X.]/). [X.] stand auch bei der [X.]ntscheidung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen [X.] in der Sache "[X.]"
([X.]. 2009, [X.]) keine Anwendung der Vermutung einer Fortsetzung der Zuwiderhandlung in Rede, die über die Zustellung einer kartellbehördlichen Verfügung hinausging.
b) [X.]in [X.]ellrechtsverstoß
kann
enden, wenn
im Geschehen eine Zäsur eintritt ([X.] in [X.]/Bunte aaO §
32 [X.] Rn.
16).
[X.]ine die Vermu-tung andauernden kartellrechtswidrigen Verhaltens beendende Zäsurwirkung kann
unter Umständen auch
einer Abstellungsverfügung zukommen, die
im kar-tellrechtlichen Verwaltungsverfahren ergangen
ist. [X.]s liegt nicht fern zu erwar-ten,
dass sich ein grundsätzlich rechtstreuer Adressat an eine sofort [X.] behördliche Untersagungsverfügung hält.
c) Jedenfalls bei einem punktuellen
[X.]ellrechtsverstoß wie einer einma-ligen Verhaltensabstimmung, deren Auswirkungen potentiell zeitlich unbe-schränkt sind,
kann die Zustellung der Verfügung
für sich allein
indes
die Ver-34
35
36
-
17
-
mutung einer
andauernden
Bestimmung
oder Beeinflussung des
Marktgesche-hens
durch die [X.]
regelmäßig
nicht entfallen lassen. [X.] würde
vernachlässigt, dass die Beteiligten in einem solchen Fall, ohne
erneut
aktiv kartellrechtswidrig handeln zu müssen, sich schlicht weiter an die einmal
getroffene Abstimmung
halten
können. [X.]s liegt deshalb nahe,
dass die Teilnehmer einer solchen, durch eine punktuelle Handlung ins Werk gesetzten Abstimmung auch nach
Zustellung der Untersagungsverfügung
unverändert
an ihrem
abgestimmten
Verhalten
festhalten. Für die Widerlegung der Vermutung einer Fortsetzung des kartellrechtswidrigen Verhaltens ist es in einem solchen Fall auch nach Zustellung der Abstellungsverfügung weiterhin erforderlich, dass sich ein
an dem [X.]ellrechtsverstoß beteiligtes
Unternehmen
offen und eindeu-tig
von der Abstimmung distanziert, so dass den anderen Teilnehmern bewusst wird, dass es sich nicht mehr daran hält (vgl. [X.]uGH,
[X.]. 2004, I-123
Rn. 81 bis 84 = [X.]/[X.] [X.]U-R 899 -
Aalborg [X.] u.a.; [X.]uG, [X.] 2015, 396 Rn.
194

Westfälische Drahtindustrie, mwN). Dafür kommt bei [X.] der hier in Rede stehenden Art in erster Linie eine erkennbare erneute, autonome [X.]ntscheidung über die aufgrund der Abstimmung abgelehnte Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen in Betracht.
Dieses Verständnis der unionsrechtlichen Vermutung eines [X.] zwischen Abstimmung und Marktverhalten trägt dem [X.]ffektivi-tätsgrundsatz Rechnung, wonach Verfahrensregeln der Mitgliedstaaten die Ausübung der durch das [X.]srecht verliehenen Rechte, zu denen
das Recht der durch einen Verstoß gegen [X.]skartellrecht Geschädigten auf [X.] gehört, nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschwe-ren dürfen (vgl. [X.]uGH, [X.] 2016, 126
Rn.
32 f., 35
-
[X.]turas).
In diesem Zu-sammenhang stellt sich keine Frage zur Auslegung des [X.]srechts, die ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der [X.]uropäischen [X.] er-fordert. Im Hinblick auf den [X.]ffektivitätsgrundsatz unterliegt keinem vernünftigen Zweifel (vgl. [X.]uGH, [X.]. 1982, 3415 Rn.
16 = NJW 1983, 1257
C.[X.]L.F.[X.]T.), 37
-
18
-
dass das [X.]srecht ein nationales Gericht jedenfalls nicht daran hindert, die Vermutung eines Kausalzusammenhangs zwischen Abstimmung und Marktver-halten unter den im Streitfall bestehenden Umständen auch noch nach Zustel-lung einer kartellbehördlichen Abstellungsverfügung anzuwenden.
d) Das Berufungsgericht hat nichts dafür festgestellt, dass die [X.]ge-sellschaften die Zustellung der Verfügung zum Anlass genommen hätten, ihre Haltung gegenüber dem von der Klägerin an sie herangetragenen Geschäfts-modell zu ändern oder auch nur in eine autonome Prüfung dieses [X.]. Dagegen erhebt die Revision keine durchgreifenden [X.]. Soweit sie rügt, das Berufungsgericht habe den Vortrag der [X.] übergangen, sie habe in ihrem an das [X.] adressierten Schreiben vom 23.
Juli 2007 erläutert, aus welchen unternehmerischen Gründen sie sich einstweilen auf den terrestrischen Vertrieb durch ihre Annahmestellen in [X.] beschränken wolle, und habe diese Stellungnahme zugleich an ihre [X.] weitergeleitet, die im [X.]ellverwaltungsverfahren sämtliche [X.]gesellschaften vertreten hätten, weswegen diesen die Kenntnis der gemeinsamen Verfahrensbevollmächtigten zuzurechnen sei, kann sie damit nicht durchdringen. [X.]s ist revisionsrechtlich
nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht dem keine Abkehr von dem abgestimmten Verhalten durch eine erkennbare autonome [X.]ntscheidung über eine mögliche Zusammenarbeit mit der Klägerin entnommen hat. Die Stellungnahme stellte keine [X.] [X.]ntscheidung dar, sondern diente der Rechtsverteidigung gegenüber der [X.]ellbehörde. Sie enthielt schon deshalb auch kein Signal an die anderen [X.], sich von der Verhaltensabstimmung abkehren zu wollen. [X.] sie, wie die Revision meint, durch die Übersendung an die gemeinsamen Verfahrensbevollmächtigten den anderen [X.]gesellschaften zugänglich [X.] worden, musste sie diese eher in der [X.]rwartung bestärken, die [X.] werde auch künftig von der abgestimmten Verhaltensweise nicht abweichen.
Unter diesen Umständen lässt es keinen Rechtsfehler erkennen, wenn das [X.]
-
19
-
rufungsgericht angenommen hat, dass die Ablehnung einer Zusammenarbeit mit der Klägerin auch nach Zustellung der Abstellungsverfügung auf der kartell-rechtswidrigen Abstimmung des Verhaltens der [X.]gesellschaften beruhte.
II[X.] Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, die Um-setzung des kartellrechtswidrigen Beschlusses des [X.]-Rechtsausschusses durch das abgestimmte Verhalten der [X.]gesellschaften einschließlich der [X.] sei
schuldhaft erfolgt. So wurde in einer Vorlage für die Sitzung
des [X.]-Rechtsausschusses
vom 25./26. April 2015 ausdrücklich ausgeführt, die [X.]gesellschaften müssten "ungeachtet eventueller kartellrechtlicher Beden-ken"
"als Block geschlossen"
eine terrestrische Spielvermittlung verhindern.
Damit haben die
[X.]gesellschaften jedenfalls fahrlässig gegen [X.]ellrecht verstoßen.
[X.]ntgegen der Ansicht der Revision steht einem Verschulden der [X.] auch nicht entgegen, dass ihr nach § 5 Abs. 3 Satz
2 [X.] verboten war, Glücksspiele außerhalb [X.]s zu vertreiben oder vertrei-ben zu lassen. Nach den von der Revision insoweit nicht angegriffenen Fest-stellungen des Berufungsgerichts sah
jedenfalls
das
ursprüngliche Geschäfts-konzept der Klägerin die Wahrung dieses "[X.]"
vor, so dass es auf dessen kartellrechtliche Beurteilung nicht mehr ankommt.
IV.
Die Annahme des
Berufungsgerichts, der [X.]ellrechtsverstoß der [X.] und der übrigen [X.]gesellschaften
sei
für das Scheitern des [X.] der Klägerin kausal geworden und ihr
sei
hierdurch ein Schaden entstanden, hält rechtlicher Nachprüfung indes nicht stand.
1. Das Berufungsgericht ist
allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass
schon
für die Frage, ob der Klägerin durch den [X.]ellrechtsverstoß der [X.] und der übrigen [X.]gesellschaften ein Schaden entstanden ist, das [X.] des §
287 Abs.
1 ZPO gilt. Für die richterliche Überzeugungsbil-dung reicht daher eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beru-39
40
41
-
20
-
hende Wahrscheinlichkeit aus, dass ein Schaden entstanden ist (vgl. [X.], Ur-teil vom 18.
März 2004 -
IX
ZR
255/00, NJW 2004, 1521, 1522).
a)
§
287 Abs.
1 ZPO gilt nicht nur für die Höhe des Schadens, sondern auch für die Frage, ob ein Schaden überhaupt entstanden ist. Die Vorschrift ist aber nur anwendbar, soweit es um die haftungsausfüllende Kausalität geht. Für Umstände, die zur haftungsbegründenden Kausalität gehören, ist §
286 ZPO maßgeblich ([X.], Urteil vom 5.
November 2013 -
VI
ZR
527/12, NJW 2014, 688 Rn.
13; Urteil vom 12.
Februar 2008 -
VI
ZR
221/06, [X.], 1381 Rn.
9). Bei deliktischen oder vertraglichen Schadensersatzansprüchen, die die Verletzung eines Rechtsguts voraussetzen, gehört die primäre Rechtsgutverlet-zung zur haftungsbegründenden Kausalität ([X.], [X.], 1381 Rn.
9; [X.], Urteil vom 6.
Mai 2015 -
VIII
ZR
161/14, NJW 2015, 2111 Rn.
10; Urteil vom 24.
Juni 1986 -
VI
ZR
21/85, NJW 1987, 705, 706). [X.]ntsteht ein [X.]anspruch dagegen unabhängig von der Verletzung eines Rechts-guts, ist bereits der erste Schaden der haftungsausfüllenden Kausalität zuzu-ordnen ([X.], Urteil vom 15.
Juni 1993 -
XI ZR
111/92, NJW 1993, 3073, 3075
f.; zur Abgrenzung zwischen [X.] und haftungsbegrün-dender Kausalität vgl. [X.], 20.
Aufl., Stand 1.
März 2016, §
287 Rn.
3 bis
5;
Leipold in [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
287 Rn.
15).
b)
Begehrt ein Kläger wegen eines Verstoßes gegen [X.]ellrecht [X.], macht er einen Schaden geltend, ohne dass die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts erforderlich ist. Für die Frage, ob infolge des [X.]ell-rechtsverstoßes ein Schaden entstanden ist, gilt deshalb die Beweiserleichte-rung des §
287 Abs.
1 ZPO (vgl. [X.], Urteil vom 29. Januar 2014

VI-U ([X.]) 7/13, juris Rn.
76 bis 82, insoweit nicht vollständig in [X.]/[X.] [X.]-R 4477, 4480).
[X.]ntgegen der Ansicht der Revision hat der Wortlaut von §
33 Abs.
3 Satz
3 [X.] in diesem Zusammenhang keine Aussagekraft. Danach kann bei 42
43
44
-
21
-
der [X.]ntscheidung über den Umfang des Schadens nach §
287 ZPO insbeson-dere der anteilige Gewinn berücksichtigt werden, den das Unternehmen durch den Verstoß erlangt hat.
[X.]ine Beschränkung des [X.]es von §
287 ZPO allein auf die Frage des Umfangs des Schadens kann dieser Regelung nicht entnommen werden.
c)
Diese Beurteilung steht auch im [X.]inklang mit der Richtlinie 2014/104/[X.]U des [X.]uropäischen Parlaments und des Rates vom 26.
November 2014 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der [X.]uropäischen [X.] (nachfolgend: [X.], [X.]. 2014, L 349 S.
1), die bis zum 27.
Dezember 2016 in das [X.] Recht umzusetzen ist. Nach Art.
4 und [X.]rwägungsgrund
11 der Schadensersatzrichtlinie müssen die nationalen Bestimmungen zur Kausalität zwischen [X.]ellrechtsverstoß und Schaden dem [X.]ffektivitäts-
und Äquivalenz-grundsatz entsprechen. Sie dürfen daher die Geltendmachung des Rechts auf Schadensersatz weder übermäßig erschweren noch praktisch unmöglich ma-chen. Würde bei der Frage, ob durch einen [X.]ellrechtsverstoß ein Schaden entstanden ist, statt §
287 Abs.
1 ZPO die Vorschrift des §
286 ZPO angewen-det, so bestünde die Gefahr, dass die effektive Durchsetzung des [X.]ellrechts der [X.] verhindert würde, weil im Hinblick auf die Vielzahl auf dem Markt wirksamer [X.]inflüsse häufig nicht zur vollen Überzeugung des Gerichts festste-hen wird, dass ein durch einen [X.]ellrechtsverstoß betroffener Marktteilnehmer auch tatsächlich einen Schaden erlitten hat.
d)
Das Berufungsgericht ist auch rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass §
252 Satz
2 BGB dem Verletzten für die Darlegung und den Nachweis eines entgangenen Gewinns eine §
287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung in Form einer widerlegbaren Vermutung gewährt ([X.], Urteil vom 24.
April 2012 -
XI
ZR
360/11, [X.], 2266
Rn. 13).

45
46
-
22
-
e)
Allerdings ist nach §
286 ZPO festzustellen, ob der Anspruchsteller durch den [X.]ellrechtsverstoß betroffen ist. Insoweit steht im Streitfall jedoch aufgrund der rechtskräftigen [X.]ntscheidung im [X.]ellverwaltungsverfahren
fest, dass diejenigen gewerblichen Spielvermittler, die den Gesellschaften des [X.] die terrestrische Vermittlung von [X.]n angeboten haben, von dem unzulässigen abgestimmten Verhalten der [X.]gesellschaften betroffen waren.
2. Das Berufungsgericht hat jedoch bei der Prüfung der Frage, ob und in welcher Höhe der Klägerin ein Schaden entstanden ist, nicht alle erheblichen Umstände berücksichtigt. [X.]s hat zudem die Vorschrift des § 252 Satz 2 BGB nicht zutreffend angewandt.
a)
Im Anwendungsbereich von § 287 Abs. 1 ZPO ist der Tatrichter [X.] besonders frei
gestellt. Seine [X.]inschätzung ist
mit der Revision nur [X.] überprüfbar, ob
er
Rechtsgrundsätze der [X.] ver-kannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. [X.], Urteil vom 5.
März
2013 -
VI ZR 245/11, [X.], 1870 Rn. 14 mwN). Dieser Nachprü-fung hält das Berufungsurteil indes nicht stand.
Das Berufungsgericht hat es versäumt, unter umfassender Würdigung aller erheblichen Umstände des Falles abzuschätzen, ob ohne die kartellrechtswidrige Verhaltensabstimmung eine Zusammenarbeit der Klägerin mit den [X.]gesellschaften zustande gekommen wäre und ob die Klägerin dabei den
als entgangen geltend gemachten Gewinn erzielt hätte.
b) Der Tragfähigkeit des Geschäftsmodells der Klägerin stand allerdings nicht entgegen, dass die [X.]gesellschaften keine rechtliche Verpflichtung [X.]n, mit der Klägerin zusammenzuarbeiten. Vielmehr kommt es in erster Linie darauf an, ob eine Zusammenarbeit mit der Klägerin kaufmännisch vernünfti-gem Verhalten entsprochen hätte. [X.]s ist revisionsrechtlich nicht zu beanstan-den, wenn das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang eine für die [X.]-47
48
49
50
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23
-
gesellschaften erzielbare Kostenersparnis in Höhe von insgesamt vier Prozent durch [X.]insparungen bei der Bereitstellung von Marketingmaterial und [X.] Unterstützung für die Annahmestellen sowie Wegfall der [X.] als erheblich angesehen hat. Das Berufungsgericht konnte
auch
die Ge-winnung neuer Spielteilnehmer für die [X.]gesellschaften unter den Kunden von Kooperationspartnern der Klägerin, die bislang nicht oder nur selten [X.] gespielt hatten, für wahrscheinlich halten. Rechtlich nicht zu beanstanden ist weiterhin, dass das Berufungsgericht einen Kunden-Wechsel-[X.]ffekt zugunsten der Klägerin
für plausibel erachtet
hat, weil es einem nicht unbedeutenden Teil der Kunden bequemer hätte erscheinen können, bei ohnehin erforderlichen Be-suchen von [X.]inkaufszentren und Tankstellen [X.] zu spielen anstatt dafür wei-terhin gesondert eine klassische Annahmestelle etwa in einem Tabakladen auf-zusuchen. Nicht erfahrungswidrig ist schließlich die Annahme des Berufungsge-richts, die [X.]rhebung einer Handlinggebühr in Höhe von zehn Prozent des Spiel-einsatzes sei kein Hindernis für den Geschäftserfolg der Klägerin gewesen, weil es sich um nominal geringe Beträge handele, die der durchschnittliche Kunde unter [X.] in Kauf zu nehmen bereit sei.
c) Für die Begründung [X.] Kausalität kommt es [X.] darauf an, ob aufgrund der Marktgegebenheiten hinreichend wahrschein-lich ist, dass die [X.] oder andere [X.]gesellschaften tatsächlich
mit der Klägerin
Vermittlungsverträge abgeschlossen
und Provisionen an sie gezahlt
hätten, wenn die
kartellrechtswidrige
Verhaltensabstimmung nicht stattgefunden hätte.
Anders als das
Berufungsgericht
angenommen hat, reicht dafür nicht [X.] die Plausibilität der aus dem Geschäftskonzept der Klägerin abgeleiteten Umsatz-
und Gewinnerwartungen, aus denen sich
für die [X.]gesellschaften ökonomische Anreize zu einer Zusammenarbeit mit der Klägerin
ergaben. Bei einer autonomen [X.]ntscheidung über eine Kooperation mit der Klägerin hatte die [X.] vielmehr insbesondere auch die Auswirkungen auf ihr
bestehendes
51
-
24
-
Vertriebssystem sowie die
Unsicherheiten zu berücksichtigen, die
hinsichtlich des künftigen regulatorischen Konzepts
für das Glücksspielrecht bestanden.
aa) Die vom Berufungsgericht
zu Recht für plausibel gehaltenen Kunden-Wechsel-[X.]ffekte bedeuteten aus der Sicht der [X.]gesellschaften, dass die erwarteten Umsätze der Klägerin zu einem erheblichen Teil zulasten ihrer bis-herigen Vertriebspartner gehen würden. Nach den Feststellungen des [X.]s hatten die [X.] und die anderen [X.]gesellschaften im [X.] der [X.]ellabsprache zum Ausdruck gebracht, die Aktivitäten der Klägerin als Angriff auf ihr eigenes Vertriebssystem anzusehen.
bb) Spätestens im [X.] an die [X.]ntscheidung des Gerichtshofs der [X.]uropäischen [X.] in der Sache "Gambelli"
([X.]uGH, [X.]. 2003, I-13031 Rn.
66
ff.) war die Vereinbarkeit des staatlichen Monopols für Lotterien und Sportwetten in [X.]
mit der unionsrechtlichen Dienstleistungs-
und Nie-derlassungsfreiheit (jetzt Art. 49 und Art. 56 A[X.]UV)
im Hinblick auf die Werbe-praxis der staatlichen [X.]gesellschaften zweifelhaft geworden
(vgl. etwa [X.], [X.] 2005, 80; Tröndle/[X.], StGB, 52. Aufl., § 284 Rn.
7). In einem
Beschluss vom 27. April 2005 hatte das [X.] erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit der [X.]n [X.] und des strafrechtlichen Verbots der unerlaubten Veranstaltung von Glücks-spielen (§
284 StGB) mit [X.]srecht geäußert ([X.], NVwZ
2005, 1303).
In dem auf die mündliche Verhandlung vom 8.
November 2005 am 28.
März 2006 verkündeten "ODDS[X.]T-Urteil"
([X.][X.] 115, 276) erklärte das Bundesverfas-sungsgericht es für mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar, dass nach dem [X.] Sportwetten nur vom [X.] veranstaltet und nur derartige Wetten gewerblich vermittelt werden durften, ohne das Mono-pol konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten; es
verpflichtete den [X.] Gesetzgeber, die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten unter Beachtung der sich aus den Gründen ergebenden ver-52
53
-
25
-
fassungsrechtlichen Vorgaben bis zum 31. Dezember 2007 neu zu regeln. Schon während der Übergangszeit bis zur verfassungsgemäßen Neuregelung des [X.] durften dem staatlichen Monopol unterliegende
Wetten nicht expansiv vermarktet werden ([X.][X.] 115, 276, 319). [X.]s
lag
nicht fern, als unzulässige [X.]rweiterung staatlicher Wettveranstaltung im Sinne der [X.]nt-scheidung des [X.] nicht nur neue Glücksspiele, son-dern auch die Bereitstellung neuer oder zusätzlicher Vertriebsmöglichkeiten für bereits verfügbare Spielangebote
anzusehen (vgl. [X.], [X.]/[X.] 2408 Rn.
100

[X.]block).
Angesichts des auf dem Glücksspielstaatsvertrag 2004 beruhenden [X.] einheitlichen Rechtsrahmens lag
unter diesen Umständen
auf der Hand, dass sämtliche Bundesländer über den Bereich der Sportwetten hinaus zu einer
umfassenden
Neuregelung des [X.] gezwungen waren. Wollten sie das Monopol nicht aufgeben, bestand dabei die Notwendigkeit, das staatliche Glücksspielangebot

wie vom [X.] für geboten erachtet -
konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurich-ten. Wie diese konsequente Ausrichtung aussehen würde und
ob und gegebe-nenfalls welche Auswirkungen sie auf die grundsätzliche Möglichkeit und zuläs-sigen
Formen der Zusammenarbeit der [X.]gesellschaften mit gewerblichen Spielevermittlern wie der Klägerin haben würde, war dabei eine offene Frage. Durch
die von der Klägerin gewünschte
Zusammenarbeit liefen die [X.]gesell-schaften mithin Gefahr, ihre bisherige Vertriebsstruktur deutlich zu schwächen, obwohl nicht auszuschließen war, dass
die Kooperation mit der Klägerin schon in naher Zukunft rechtlich nicht mehr oder nur noch in erheblich modifizierter Form zulässig sein würde.

cc) Unter diesen Umständen
erscheint es ohne weitere Feststellungen
nicht unwahrscheinlich, dass die [X.] und die übrigen [X.]gesellschaften trotz der bestehenden ökonomischen Anreize
auch
bei
autonomer unternehme-54
55
-
26
-
rischer
[X.]ntscheidung
nicht oder
jedenfalls
nur zögernd
und in geringerem als von der Klägerin geplanten Umfang
Vermittlungsverträge mit der Klägerin
ab-geschlossen
und Provisionen an sie gezahlt
hätten.
d) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin hätte, falls sich die [X.]gesellschaften zur Kooperation bereit gezeigt hätten, in vollem Umfang den
von ihr
prognostizierten Gewinn erzielt, beruht
auch in weiterer Hinsicht
auf einer unvollständigen Würdigung der insoweit
relevanten Umstände.
aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Umsätze der staatlichen Lotterien in [X.] in den
Jahren 2005 bis 2008 um etwa 1
Milliarde [X.]uro, also um etwa 20%, zurückgegangen.
Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge (§ 252 Satz 2 BGB) war deshalb ein entsprechender Rückgang der Provisionseinnahmen zu erwarten. Das Berufungsgericht hatte nach § 287 Abs. 1 ZPO frei zu würdigen, ob und inwieweit dieser Umstand
wahrscheinlich
Auswirkungen auf die Schadensersatzforderung
der Klägerin hatte.
[X.]s durfte nicht stattdessen
der [X.]
die Beweislast für derartige Auswirkungen auf-erlegen.
[X.]twa bestehenden Unsicherheiten hätte es durch einen Abschlag von der Schadensersatzforderung Rechnung tragen müssen.
[X.]ntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann aus dem parallel zum Umsatzrückgang der staatlichen [X.]gesellschaften zwischen 2005 und 2008 festgestellten Anstieg der gewerblichen Bruttospielerträge um ca. 50% nicht geschlossen werden, der Umsatzrückgang hätte die Klägerin nicht be-rührt. Denn der Anstieg der gewerblichen [X.]rträge bezieht sich auf alle Glücks-spielsegmente, insbesondere den zu jener [X.] stark wachsenden Sektor der [X.]. Ob und in welchem Umfang Vertriebspartner der [X.]gesell-schaften in dem schrumpfenden Markt dennoch steigende [X.]innahmen hätten erzielen können, ergibt sich daraus nicht.

56
57
58
-
27
-
bb) [X.]ntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist für die Schadensbe-rechnung auch der [X.]inwand der [X.] erheblich, dass nach den zum 1.
Januar 2008 in [X.] getretenen Ausführungsgesetzen zum Glücksspiel-staatsvertrag in den [X.], [X.], [X.], [X.] und [X.]-Anhalt gewerblichen Spielvermittlern keine Provisionen mehr gezahlt werden durften (vgl. § 13 Abs. 3 Landesgesetz über das öffentli-che Glücksspiel vom 15. Dezember 2007, [X.] 2007, 33/604; § 6 Abs. 3 Glücksspielgesetz des Landes [X.] vom 18. Dezember 2007, GVBl [X.] 2007, 17/218; § 9 Abs. 2
Gesetz zur Ausführung des [X.] vom 14. Dezember 2007, GVOBl. [X.] 2007, S. 386; § 13 Abs. 3 Gesetz zum Glücksspielstaatsvertrag, GVBl [X.] 2007, 15/542; § 13 Abs. 9 Glücksspielgesetz des Landes [X.]-Anhalt, GVBl LSA 2007, 412). Indem das Berufungsgericht die Auswirkungen der [X.] in fünf Bundesländern auf die
Gewinnerwartungen der Klägerin nicht berücksichtigt
hat, hat es einen wesentlichen Bemessungsfaktor für die Bestimmung des dieser entstandenen Schadens außer Betracht gelassen.
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, diese Provisionsverbote stellten einen Verstoß gegen Art.
10 [X.] in Verbindung mit Art.
81 [X.] dar, weil sie bezweckten und bewirkten, einen Wettbewerb der [X.]gesellschaften un-ter[X.]der zu verhindern. Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden.
Das [X.] hat das Provisionsverbot unter [X.] für verfassungsrechtlich unbedenklich erklärt ([X.] (Kammer), NVwZ 2008, 1338 Rn.
60). [X.]s handelte sich dabei um eine Maß-nahme, mit der die Länder versuchten, der Anforderung des "ODDS[X.]T-Urteils"
des [X.] gerecht zu werden, die Spieltätigkeit nicht [X.]. Verfolgten die Bundesländer mit der [X.]inführung der [X.] ein derartiges, vom [X.]srecht anerkanntes, legitimes öffentliches [X.], so fehlt es insoweit an einem unternehmerischen Handeln. Die damit 59
60
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28
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notwendig verbundene wettbewerbsbeschränkende Wirkung verstößt nicht ge-gen [X.]skartellrecht.
Unter diesen Umständen kann jedenfalls nicht angenommen
werden, dass die [X.]gesellschaften an die Klägerin in denjenigen Bundesländern, die gesetzliche Provisionsverbote eingeführt hatten, auch noch im [X.]raum vom 1.
Januar bis zum 31. Dezember 2008 Provisionen gezahlt hätten. Die [X.]ge-sellschaften mussten das jeweils für sie geltende Recht beachten.
(2) Ohne [X.]rfolg macht die Revisionserwiderung geltend, nach dem [X.] Lauf der Dinge wäre zu erwarten gewesen, dass die Klägerin im Fall eines Provisionsverbots in bestimmten Bundesländern die dort terrestrisch akquirierten [X.] an [X.]gesellschaften in anderen Bundesländern vermittelt hätte, in denen kein Provisionsverbot galt. [X.]ine derartige Umgehung der landesrechtlichen Provisionsverbote wäre rechtswidrig gewesen. Die [X.] knüpfen an den Tatbestand einer gewerblichen Spielvermittlung, also der Akquisition eines Spielauftrags, in dem jeweiligen Bundesland an. Sie bezwecken im Interesse der Suchtprävention eine Beschränkung der gewerbli-chen Vermittlungstätigkeit. Die Provisionsverbote waren deshalb unabhängig davon anwendbar, ob die Spielvermittlung an eine [X.]gesellschaft innerhalb oder außerhalb des jeweiligen [X.] erfolgte und ob der auswärtigen [X.]gesellschaft eine Tätigkeit in dem Bundesland, in dem das Provisionsver-bot galt, erlaubt war. Um eine extraterritoriale Anwendung von Landesrecht handelt es sich dabei nicht, weil Anknüpfungspunkt des Landesgesetzes die gewerbliche Spielvermittlung in dem jeweiligen Bundesland ist.
V. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO).
Der [X.] vermag nicht in der Sache selbst zu entscheiden, weil der wahrscheinliche Kausalverlauf insgesamt neu bewertet werden muss und wei-tere Feststellungen des Berufungsgerichts, die Auswirkungen auf die Frage ha-61
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ben, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin ein Schaden entstan-den ist, nicht ausgeschlossen sind. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 ZPO).
V[X.] Für das
wiedereröffnete Berufungsverfahren gibt der [X.] folgende Hinweise:
1. Im Hinblick auf die Schwierigkeiten, die bei der Darstellung der hypo-thetischen [X.]ntwicklung eines neuen Geschäftsmodells bestehen, dürfen inso-weit keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (vgl.
[X.], Urteil vom 6. Juli 1993 -
VI [X.], NJW 1993, 2673). Für den Fall, dass sich der Umfang der Bereitschaft der [X.] und der übrigen [X.]gesellschaften zur Zusammen-arbeit mit der Klägerin nicht hinreichend wahrscheinlich feststellen lassen sollte, wird das Berufungsgericht die Schätzung eines Mindestschadens in Betracht zu ziehen haben (vgl. [X.], Urteil vom 17. Juni
1998 -
XII ZR 206/95, [X.], 1787).
Dem steht nicht die von der Revision angeführte
[X.]ntscheidung des I[X.]
Zivilsenats des [X.] entgegen, nach der
in Diskriminierungs-fällen
nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz
einem Antrag auf [X.]r-satz des [X.]rfüllungsinteresses nur stattzugeben ist, wenn feststeht, dass die für die Schadensberechnung unterstellte Zusammenarbeit bei regelgerechtem Vorgehen des anderen Teils zustande gekommen wäre ([X.], Urteil vom 23.
April 2012

II
ZR
163/10, [X.]Z 193, 110 Rn.
61, 64). Die Klägerin macht keinen
derartigen
Diskriminierungsschaden geltend. Vielmehr geht es um die Verweigerung eines
Vertragsschlusses aufgrund kartellrechtswidrig abgestimm-ten Verhaltens. Dabei ist der Anwendungsbereich von § 287 Abs. 1 ZPO und §
252 BGB bereits aufgrund der konkret nachteiligen Betroffenheit der Klägerin eröffnet. Auf dieser Grundlage
hat das Berufungsgericht fehlerfrei §
252 BGB zur Bestimmung des
der Klägerin
entgangenen Gewinns herangezogen. [X.]nt-65
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scheidend ist danach, ob aufgrund der Marktgegebenheiten nach dem gewöhn-lichen Lauf der Dinge zu erwarten war, dass die [X.] oder andere [X.]ge-sellschaften mit der Klägerin Vermittlungsverträge abgeschlossen
und Provisio-nen an sie gezahlt
hätten, wenn die
kartellrechtswidrige
Verhaltensabstimmung nicht stattgefunden hätte.
2. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls
zu klären haben, ob der
Klägerin
von
[X.] B.

jedenfalls zeitweise Provisionen
für terrestrisch
vermittelte [X.], die von der [X.] aufgrund verschiedener ge-richtlicher Anordnungen über die Schnittstelle bei [X.] B.

eingespielt
wurden, gezahlt worden und ob solche Zahlungen
als Umsatzerlöse der Kläge-rin berücksichtigt worden sind. Der Notwendigkeit einer Berücksichtigung
stün-de
nicht entgegen, dass die Verfügbarkeit der Schnittstelle bei [X.] B.

für die Klägerin nicht dauerhaft gesichert war. Im Umfang der trotz des
kartellrechtswidrigen Verhaltens der [X.]gesellschaften tatsächlich erzielten [X.]innahmen kann der Klägerin kein Schaden entstanden sein.
3. Hinsichtlich der technischen Voraussetzungen für die reibungslose Umsetzung des Geschäftskonzepts der Klägerin besteht in dem wiedereröffne-ten Verfahren für die Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag. An das Bestreiten dieser Voraussetzungen durch die [X.] sind allerdings keine zu hohen Anforderungen zu stellen. [X.]s ist nicht ersichtlich,
inwiefern
die
[X.] insoweit über nähere Kenntnisse verfügen sollte. Das Berufungsgericht durfte deshalb die Behauptungen der [X.] nicht als unsubstantiiert unberück-sichtigt lassen, der "Rollout"
der Terminals habe sich im [X.] verzögert, weil "bis Mitte 2006 noch an technischen Feinheiten gearbeitet"
worden sei und "die technischen Spezifikationen bei dem angekündigten großflächigen Rollout
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sicher (hätten) funktionieren"
müssen.
Gegebenenfalls
ist auch insoweit eine
Wahrscheinlichkeitsbetrachtung und
ein entsprechender
Abschlag
von der Schadensersatzforderung
geboten.

[X.]
Meier-Beck
Kirchhoff

Bacher
Deichfuß
Vorinstanzen:
[X.], [X.]ntscheidung vom 24.04.2012 -
25 O 5/11 -

[X.], [X.]ntscheidung vom 09.04.2014 -
VI-U ([X.]) 10/12 -