Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.07.2011, Az. 2 StR 184/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2 StR
184/11

vom
7. Juli
2011
in der Strafsache
gegen

wegen versuchter schwerer räuberischer Erpressung

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2
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Der
2.
Strafsenat des [X.]hat aufgrund der Verhandlung vom 6. Juli 2011 in der Sitzung am 7. Juli 2011, an denen
teilgenommen haben:
[X.]am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer

als Vorsitzender

und die [X.]am Bundesgerichtshof
Dr. Appl,
Dr. Berger,
Prof. Dr. Krehl,
Dr. Eschelbach,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des [X.]vom 5. November 2010 wird als unbe-gründet verworfen.

Die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Ausla-gen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.]hat den Angeklagten in einem ersten Urteil wegen ver-suchter schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von drei [X.]und sechs Monaten verurteilt. Aufgrund einer auf die [X.]der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung beschränkten Revision der Staatsanwaltschaft hat der Senat dieses Urteil aufgehoben, soweit von der Anordnung der Maßregel abgesehen wurde. Mit dem angefochtenen Urteil hat das [X.]erneut ausgesprochen, dass der Antrag der [X.]auf Anordnung der Maßregel zurückgewiesen wird. Hiergegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, die auf eine Verfahrensrüge sowie die Sachbeschwerde gestützt ist. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

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I.
Nach den bindend gewordenen Feststellungen zur [X.]hatte der frühere Mitangeklagte T.

von dem Geschädigten S.

die Zahlung von Lebensgefährtin des T.

r-Der Zahlungsforderung hatte T.

mit der Bemerkung Nachdruck verlie-hen, dass er
S.

August 2008 sollte die Geldübergabe erfolgen. Der vielfach vorbestrafte Angeklagte begleitete T.

zur Gaststätte von

S.

, wobei er zwei Taschenmesser und einen Teleskopschlagstock mit sich führte und eine Weste mit dem Emblem des Motorradclubs [X.]trug. Spätestens auf dem Weg zu der Gaststätte erfuhr der Angeklagte von der [X.]Zahlungsforderung und der Drohung durch T.

gegenüber S.

. Bei der polizeilich überwachten Geldübergabe wurden T.

und der Angeklagte verhaftet.
Das [X.]hat festgestellt, dass die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwah-rung vorliegen. Es hat jedoch ausgeführt, es könne nicht feststellen, dass der Angeklagte im Sinne von §
66 Abs.
1 Nr.
3 StGB in der zum Urteilszeitpunkt geltenden Fassung infolge eines Hanges zu erheblichen Straftaten, namentlich solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden angerichtet wird, für die [X.]gefährlich ist. Dabei ist das
Gericht den Ausführungen der Sachver-ständigen Dr. K.

gefolgt. Danach liege bei dem Angeklagten zwar eine akzentuierte Persönlichkeit mit dissozialen Zügen vor, die aber nicht als disso-ziale Persönlichkeitsstörung einzustufen sei und auch keine Psychopathie nach 2
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dem Konzept von [X.]darstelle. In der Haft wegen früherer Straftaten habe er mit Erfolg ein [X.]absolviert. Es sei auch eine Nachreifung der Persönlichkeit eingetreten. Früher unter Alkohol-
oder Drogeneinfluss be-gangene aggressive Durchbrüche spielten nun keine Rolle mehr. Der Ange-klagte habe erkannt, dass seine früheren Körperverletzungstaten im Kneipen-milieu sinnlos gewesen seien und bereue nun die Verletzung der Opfer. Jünge-re [X.]des Angeklagten
seien von anderer Bedeutung als die vorher begangenen Gewaltdelikte, die nun nicht mehr zu erwarten seien. Anders zu bewerten seien geplante Taten im kriminellen Milieu. Insoweit sei dem Angeklagten zwar eine Problematik bewusst, aber er distanziere sich [X.]nicht von dem Motorradclub. Immerhin sei aber eine Veränderung in sei-nem Verhalten auch während der Haft zu verzeichnen. Er habe einen stabilen Familiensinn und zeige eine darauf bezogene Lebensführung. Insgesamt kön-ne nicht von einer persönlichkeitsgebundenen Bereitschaft zur Begehung von erheblichen Straftaten ausgegangen werden. Die versuchte schwere räuberi-sche Erpressung sei ein Vermögensdelikt, die auch durch die bloße Drohung mit Gewalt begangen werden könne, ohne dass es zu einer Gewaltanwendung und der Verletzung von Opfern kommen müsse. Hintergrund dieser Tat und der vorangegangenen, auf Gewinnerzielung gerichteten [X.]seien Schulden des Angeklagten gewesen. Der früher auch vorhandene über-mäßige Alkohol-
und Drogenkonsum spiele keine Rolle mehr.
II.
Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen dieses Urteil ist unbegründet.
1. Die Verfahrensrüge hat keinen Erfolg.
Ihr liegt zu Grunde, dass die Staatsanwaltschaft den [X.]gestellt hatte, zum Beweis der Tatsache, dass der Angeklagte sich nach der 4
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letzten Haftentlassung weiterhin in einem kriminellen Umfeld bewege, in dem die Begehung von Gewalttaten zum Selbstverständnis der Gruppe gehöre, die Vernehmung des für Rockerkriminalität zuständigen Kriminaloberkommissars als Zeuge durchzuführen. Das [X.]hat den Beweisantrag im Urteil mit Hinweis darauf abgelehnt, dass die [X.]von derselben Tatsachenein-schätzung ausgehe und der Befund offenkundig sei. Die Beschwerdeführerin hält dies für rechtsfehlerhaft, nachdem die vernommenen Sachverständigen milieubedingte Straftaten des Angeklagten wegen der Zugehörigkeit zu den [X.]für wahrscheinlich erachtet hatten.
Die Rüge ist unbegründet. Die Annahme von [X.]der behaupteten Tatsache ist rechtlich unbedenklich. Eine Verkennung der Zielrich-tung des Antrags der Staatsanwaltschaft liegt nicht vor. Das [X.]hat des Motorradclubs [X.]gehört und die Zugehörigkeit des Angeklagten zu diesem Umfeld ein Risikofaktor für die künftige Begehung von Straftaten durch den Angeklagten ist. Das [X.]ist demnach von denselben Tatsa-chen ausgegangen wie die Beschwerdeführerin; es hat sie nur anders bewer-tet.
2. Die Sachrüge ist ebenfalls unbegründet.
a) Dabei ist zu berücksichtigen, dass §
66 StGB nach dem Urteil des [X.]vom 5.
April 2011 -
2 BvR 2333/08, 2 BvR 2365/09, 2 BvR 571/10, 2 BvR 740/10, 2 BvR 1152/10 -
(NJW 2011, 1931
ff.) verfas-sungswidrig ist. Er gilt vorläufig bis zur Neuregelung durch den Gesetzgeber, längstens bis zum 31. Mai 2013 weiter. Während der Dauer seiner [X.]muss der Tatsache Rechnung getragen werden, dass es sich bei der Si-cherungsverwahrung in
ihrer derzeitigen Ausgestaltung um einen verfassungs-7
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widrigen Eingriff in das Freiheitsrecht handelt. Der hohe Wert dieses [X.]beschränkt das übergangsweise zulässige Eingriffsspektrum. Danach dürfen Eingriffe nur soweit reichen, wie sie unerlässlich sind, um die Ordnung des betroffenen [X.]aufrechtzuerhalten. Die Sicherungsverwah-rung darf nur nach Maßgabe einer besonderen Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden. Das gilt insbesondere im Hinblick auf die Anforderungen an die Gefahrprognose und die gefährdeten Rechtsgüter. In der Regel wird der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei einer Anordnung der Sicherungsverwahrung nur gewahrt sein, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt-
oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder in
dem Verhalten des Betroffe-nen abzuleiten ist.
Insoweit gilt
in der Übergangszeit ein strengerer Verhältnis-mäßigkeitsmaßstab als bisher (vgl. BGH, Urteil vom 7.
Juli 2011 -
5 StR 192/11).
b) Jedenfalls nach diesem Maßstab ist es ausgeschlossen, dass das an-gefochtene Urteil auf einem Rechtsfehler beruht.
Gemäß §
66 Abs.
1 Nr.
3 StGB a.F. muss die Gesamtwürdigung des [X.]und seiner Taten ergeben, dass er infolge eines Hangs zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körper-lich schwer geschädigt werden oder schwerer wirtschaftlicher Schaden ange-richtet wird, für die Allgemeinheit gefährlich ist. Dies wäre bei einer Gefahr der Wiederholung solcher Körperverletzungstaten, wie sie der Angeklagte in der Vergangenheit mit schweren Verletzungsfolgen für die Opfer begangen hatte, der Fall, sofern ein Hang zu derartigen Taten noch als gegenwärtiger Zustand festzustellen wäre (vgl. BGHSt 50, 188, 196). Insoweit hat das [X.]aber im Einklang mit den Ausführungen der Sachverständigen ausgeführt, solche Körperverletzungen infolge impulsiver Durchbrüche und vor dem Hintergrund eines damaligen Substanzmissbrauchs seien nicht mehr zu erwarten.
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Rechtlich bedenklich kann die weitere Überlegung des [X.]er-scheinen, dass die nach dem [X.]begangenen Taten des Angeklagten nicht mehr auf aggressive [X.]zurückzuführen seien, sondern
nahme eines Hangs nicht entgegen; gerade vorausgeplante Taten können auf einen Hang zurückzuführen sein. Das
[X.]hat jedoch bei seiner Überlegung zugleich einen Bezug zu Art und Schwere der Delikte, die vom Angeklagten wahrscheinlich in Zukunft zu erwar-
Weise´ Geld oder andere Wertgegenstände zumeist mittels Gewaltanwendung oder Drohung zu [X.]Straftaten, für deren künftige Begehung durch den Angeklagten nach Ansicht des [X.]ein Hang und eine Wahrscheinlichkeit besteht, besitzen nicht die erforderliche Erheblichkeit zur Anordnung der Sicherungsverwahrung nach dem Übergangsrecht; für schwerere Delikte besteht hingegen keine hinrei-chende Wahrscheinlichkeit.
Der Hang im Sinne von §
66 Abs.
1 Nr.

i-

Aufl. § 66 Rn.
30; [X.]Saan StGB 12. Aufl. § 66 Rn.
143 ff.; Stree/[X.]in Schönke/[X.]StGB 28. Aufl. § 66 Rn.
29). Was darunter zu verstehen sein soll, ist im Gesetzestext nicht nach [X.]bestimmt. Insbesondere ist dies auch dadurch ge-schehe-
24, 153, 154). Während nach der
anfänglichen Fassung des [X.]auch bei [X.]in Betracht gekommen war, von denen vorwiegend kleinere Diebstähle oder Betrügereien zu erwarten 12
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waren, sollte nach der Neufassung die [X.]bei Tätern, die zu derartigen und zu ähnlichen Taten neigen, welche die öffentliche Sicherheit nicht schwerwiegend stören, vermieden werden. Im Rahmen der [X.](vgl. dazu [X.]in: Festschrift für Widmaier, 2008, S. 871, 881 ff.; [X.]in: Festschrift für Roxin, 2011, Bd.
2, S.
1193, 1196 ff.) wurde der Cha-(BT-Drucks. V/4094 S.
19) zur Verhinderung besonders schwerer Kriminalität weiter betont. Dies gilt für die nach dem Urteil des [X.]vom 5.
April 2011 bestehende Rechtslage in der Übergangszeit erst recht. Demgemäß darf ein Täter, dessen Hang
sich nur auf die Begehung von Strafta-ten der leichten oder allenfalls mittleren Kriminalität richtet, nicht in Sicherungs-verwahrung genommen werden. Die Annahme, ein Angeklagter sei ein Hangtä-ter, setzt allerdings nicht voraus, dass die Straftaten, aus denen diese Eigen-schaft abgeleitet wird, gleichartig sind oder sich gegen dasselbe Rechtsgut rich-ten. Es ist andererseits selbstverständlich, dass bei Straftaten verschiedener Art der Nachweis ihrer für einen kriminellen Hang
und für die Gefährlichkeit des [X.]kennzeichnenden Bedeutung einer besonders sorgfältigen Begründung bedarf (vgl. BGHSt 16, 296, 297; BGHR StGB § 66 Abs.
1 Hang
10). Diese hat das [X.]abgegeben. Hierbei hat es die für einen Hang des Angeklagten sprechenden Umstände durchaus gesehen, aber im Einzelnen dargelegt, wes-halb es ein dauerhaft stabiles Verhaltensmuster nicht annehmen kann.
Betäubungsmitteldelikte, deren künftige Begehung durch den Angeklag-ten im Umfeld der [X.]möglich erscheinen, sind nach dem im Sinne der Weitergeltungsanordnung des [X.]zu §
66 StGB geltenden Maßstab kein ausreichender Grund zu der Annahme, der Angeklagte habe einen Hang zur Begehung erheblicher Straftaten. Durch Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, auch in nicht geringer Menge, wird zwar das Rechtsgut der Volksgesundheit verletzt oder gefährdet (vgl. BGHSt 38, 339, 342 f.). Das reicht 14
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aber, soweit jedenfalls keine besonderen Umstände hinzutreten, die den [X.]im Einzelfall konkret gefähr-lich erscheinen lassen, nach dem derzeit geltenden Verhältnismäßigkeitsmaß-stab nicht zur Anordnung der Sicherungsverwahrung aus. Gleiches gilt erst recht für ein Fahren ohne Fahrerlaubnis durch den Angeklagten mit seinem Motorrad. Zwar hat der Angeklagte einen Hang hierzu, jedoch wiegt ein solches Vergehen schon nach bisherigem Recht nicht schwer genug (vgl. BGHSt 19, 98, 99).
Das [X.]hat schließlich nicht übersehen, dass es sich bei der versuchten schweren räuberischen Erpressung um ein Vermögensdelikt mit einer Droh-
und
Gewaltkomponente handelte. Weil diese Tat jedoch von dem Angeklagten nur im Sinne einer sukzessiven Mittäterschaft aufgrund eines spontanen Entschlusses zur Mitwirkung an der von dem Mittäter T.

be-reits begonnenen Tat gefördert wurde und es nicht zu einer Gewaltanwendung gekommen ist, begegnet es keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, diese Tat nicht als ausreichendes Symptom für einen Hang zur Begehung [X.]Straftaten anzusehen. Dafür war es nach Ansicht des [X.]von Bedeutung, dass eine räuberische Erpressung auch mit einer bloßen [X.]begangen werden kann. Einen [X.]der Tat für ein hang-bedingtes Raubdelikt, das mit einer Anwendung von Gewalt mit schweren [X.]für die Opfer verbunden ist, musste es aus der [X.]für die [X.]nicht entnehmen.
Auch im Übrigen ist es nicht zu beanstanden, dass das [X.]die Mitgliedschaft zu dem Motorradclub [X.]den äußeren Umständen zugeordnet hat, bei denen es sich nicht um ein die Persönlichkeit des Ange-
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des Angeklagten zur Begehung schwerer Straftaten bestehe. Dies gilt [X.]dann, wenn nicht zugleich eine Neigung zur Tatbegehung dauerhaft oder sogar irreversibel (vgl. NK/Böllinger/[X.]StGB 3.
Aufl. §
66 Rn.
90) im Per-sönlichkeitsgefüge des [X.]verankert ist. Eine solche Verankerung hat das [X.]aber mit seinem Hinweis auf die festgestellten Veränderungen in der Persönlichkeit und im Verhalten des Angeklagten ausgeschlossen.
Fischer [X.] Berger

[X.]

Eschelbach