Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.11.2003, Az. VIII ZR 89/03

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/03Verkündet am:26. November 2003P o t s c h ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: ja[X.] § 448 a.[X.] ([X.]) § [X.] für den Vorrang Erneuerbarer Energien ([X.]) §§ 3 Abs. 1, 10 Abs. 1Dem nach § 2 [X.] oder § 3 Abs. 1 [X.] zur Abnahme und Vergütung des Stromsaus erneuerbaren Energien verpflichteten Energieversorgungsunternehmen bzw.Netzbetreiber steht gegen den Anlagenbetreiber ein Anspruch aus § 448 [X.] a.F.bzw. § 10 Abs. 1 [X.] auf Erstattung der [X.]kosten lediglich dann zu,wenn er den [X.] auf Verlangen des Anlagenbetreibers und nicht aufgrund ei-nes Rechtsverhältnisses mit einem [X.] vorgenommen hat.[X.], Urteil vom 26. November 2003 - [X.]/03 -OLG [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 26. November 2003 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.] [X.], Dr. Leimert, [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision der [X.] gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des[X.]ischen [X.] vom 14. Februar 2003 inder Fassung des [X.] vom 20. Mai 2003wird zurückgewiesen.Die [X.] hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin ist Betreiberin eines Windparks mit [X.] Windkraftanlagen. Sie verlangt von der [X.], einem regionalen Strom-versorgungsunternehmen, die Vergütung des in das Netz der [X.] einge-speisten Stroms. Die [X.] verweigert die Bezahlung unter Berufung [X.] mit einem Anspruch auf Erstattung von Kosten für [X.] der Windkraftanlagen an ihr Netz. Die Streithelferin der Klägerin [X.], die sich mit der Projektplanung von Windparks beschäftigt.Die Klägerin schloß am 22. Oktober 1998 mit der Streithelferin einenNutzungsvertrag über den teilweise noch zu errichtenden [X.] verpflichtete sich die Streithelferin, der Klägerin die Infrastruktur [X.], bestehend aus Mittel- und Niederspannungsleitungen, Transfor-matoren, eingemessenen Wegen, Fundamenten sowie einem [X.] andas Netz der [X.] gegen ein jährliches Entgelt zur Nutzung zur [X.] stellen. Die Windkraftanlagen selbst sollten von der Klägerin errichtet werdenund in ihrem Eigentum verbleiben.Am 17. Juni 1999 fand eine Besprechung zwischen der Klägerin, [X.] und der [X.] über den [X.] der Windkraftanlagen andas Netz der [X.] statt. Dabei wurde der [X.] mitgeteilt, daß [X.] mit der Streithelferin und der Einspeisevertrag mit derKlägerin zu schließen seien. Unter dem 25. September/1. November 1999schlossen die [X.] und die Streithelferin einen [X.]vertrag. Darinvereinbarten sie eine "[X.]gebühr" von 2.895.767 DM netto. Die [X.] zahlte darauf 400.000 DM. Weitere Zahlungen erfolgten nicht, weil [X.] in der Folgezeit den Standpunkt vertrat, die Vergütung sei in dergeltend gemachten Höhe nicht wirksam vereinbart worden.Die Streithelferin nahm die [X.] mit Antrag vom 9. März 2000 in ei-nem einstweiligen Verfügungsverfahren beim [X.] der Windkraftanlagen an deren Netz in Anspruch. Mit Beschluß [X.] vom 17. März 2000 wurde die [X.] zum [X.]der Windkraftanlagen und zur Abnahme des in diesen erzeugten Stroms gegenangemessene Vergütung verpflichtet. Die [X.] stellte in der Folgezeit [X.] her. Seit Mai 2000 speisen die Windkraftanlagen Strom in das [X.] [X.] ein.Mit der Klage hat die Klägerin in erster Instanz die Vergütung für die er-folgte Stromeinspeisung in dem [X.]raum vom 4. Mai 2000 bis zum 31. Oktober- 4 -2000 in Höhe von 975.855,85 DM verlangt. Die [X.]en schlossen währenddes Rechtsstreits unter dem 21. Mai/1. Juni 2001 einen Einspeisevertrag, indem sie den Beginn der Inbetriebnahme der Windkraftanlagen auf den 12. [X.] festlegten und eine Vergütung von 17,8 Pf je Kilowattstunde eingespei-sten Stroms vereinbarten.Die [X.] hat gegenüber der Klageforderung hilfsweise die Aufrech-nung mit einem Anspruch in Höhe von 2.495.767 DM (2.895.767 DM—[X.]gebührfi abzüglich 400.000 DM Zahlung der Streithelferin) erklärt. [X.] behauptet, in dieser Höhe seien ihr Kosten für den [X.] der [X.] an ihr Netz entstanden, und diese näher aufgeschlüsselt. Hilfsweise fürden Fall des Bestehens eines Aufrechnungsverbotes hat sie diesen Betrag miteiner Widerklage geltend gemacht.Das [X.] hat der Klage - unter Abzug der für die [X.] vom 4. Maibis zum 12. Mai 2000 geltend gemachten Vergütung - in Höhe von955.781,34 DM nebst Zinsen stattgegeben. Dagegen hat die [X.] Berufungeingelegt. Die Klägerin hat im Wege einer [X.]berufung die Klageforde-rung um die Vergütung für weitere Monate bis einschließlich Juni 2001 in [X.] 496.714,36 DM) auf insgesamt 985.397,60 (= 1.927.270,18 DM) erweitert. Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen und sie auf die [X.]berufung zur Zahlung [X.] ˇ:s-senen Revision greift die [X.] das Berufungsurteil insoweit an, als das Be-rufungsgericht das Bestehen ihrer Gegenforderung verneint hat. Diese [X.] in Höhe von 986.847,19 DM) [X.] 5 -Entscheidungsgründe:[X.] Berufungsgericht hat ausgeführt:Die Aufrechnung der [X.] gegenüber der Klageforderung mit einemAnspruch auf Erstattung von [X.]kosten sei zulässig. Aus § 10 Nr. 5des [X.] der [X.]en ergebe sich kein Aufrechnungsverbot. [X.] sei auch nicht mit [X.] und Glauben unvereinbar.Die zulässige Aufrechnung sei jedoch unbegründet. Die [X.] habekeinen vertraglichen Anspruch auf Erstattung von [X.] Klägerin, weil ein [X.]vertrag nur mit der Streithelferin bestehe.Ein Erstattungsanspruch der [X.] gegen die Klägerin ergebe sich [X.] nicht aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis. Dabei könne dahingestelltbleiben, ob für die Erstattung der [X.]kosten das am 1. April 2000 [X.] getretene Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien ([X.]) oder dasbis zum 31. März 2000 geltende Stromeinspeisungsgesetz zu prüfen sei. [X.] Kostenerstattungsanspruch der [X.] ergebe sich auch nicht aus § 10Abs. 1 [X.]. Die Vorschrift enthalte keine Kostenerstattungsregelung, [X.] eine Kostentragungsregelung.Ein Kostenerstattungsanspruch aus § 10 Abs. 1 [X.] sei auch nach [X.] der Regelung nicht geboten. Nehme der Anlagenbetreiber den [X.] aus § 3 Abs. 1 [X.] auf Herstellung des Anschlusses in Anspruch, sokönne der Netzbetreiber im Rahmen des dann bestehenden gesetzlichenSchuldverhältnisses die notwendigen [X.]kosten als Beauftragter oderGeschäftsführer des Anlagenbetreibers verlangen. Ein solcher Anspruch steheder [X.] hier aber nicht zu, weil sie die Leistung des [X.] -aufgrund des mit der Streithelferin bestehenden Vertrages an diese erbrachthabe. Mit der Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] habe der Gesetzgeber denvon der Rechtsprechung zum Stromeinspeisungsgesetz befürworteten Rückgriffauf § 448 [X.] nachvollzogen. Danach habe ein Anspruch auf [X.] bestanden, wenn der Anlagenbetreiber selbst den Netzbetreiber mit [X.] des Netzanschlusses beauftragt habe. Stelle der Netzbetreiber [X.] aufgrund anderweitiger vertraglicher Regelungen her, bestehe einsolcher Anspruch nicht. Dies werde durch die Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 3[X.] gestützt, wonach der Anlagenbetreiber auch einen [X.] beauftragenkönne. [X.] er einen [X.], so bedürfe es keines Anspruchs zwischenNetzbetreiber und Anlagenbetreiber.Ein Anspruch der [X.] auf Erstattung der [X.]kosten auseinem gesetzlichen Schuldverhältnis ergebe sich auch nicht aus dem Umstand,daß die Streithelferin den [X.] im einstweiligen Verfügungsverfahrengegen die [X.] als fremdes Recht in gewillkürter [X.] habe. Sie habe den Anspruch auch aus eigenem Recht aufgrund desmit der [X.] geschlossenen [X.]vertrages geltend gemacht. [X.] deshalb dadurch keine Leistungsbeziehungen zwischen der [X.]und der Klägerin entstanden.[X.] Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Überprüfung stand, sodaß die Revision der [X.] zurückzuweisen ist.1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der vonder [X.] erklärten Aufrechnung ein Aufrechnungsverbot nicht entgegen-- 7 -steht. Die von der Revisionserwiderung insoweit erhobene Gegenrüge greiftnicht durch.a) Die Annahme des Berufungsgerichts, aus § 10 Nr. 5 des Einspeise-vertrages der [X.]en ergebe sich kein Aufrechnungsverbot, beruht auf einertatrichterlichen Auslegung, die nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] revisionsrechtlich nur beschränkt überprüfbar ist (vgl. [X.]Z135, 269, 273 m.w.Nachw.). Einen danach erheblichen Fehler zeigt die Revisi-onserwiderung nicht auf.b) Weiter ist zwar richtig, daß eine Aufrechnung über die gesetzlich odervertraglich geregelten Fälle hinaus unter anderem dann ausgeschlossen ist,wenn der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der [X.] als mit [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) unvereinbar erscheinen läßt([X.]Z 113, 90, 93 m.w.Nachw.). Ein solcher Fall ist hier jedoch nicht gegeben.Mit der Abnahme- und Vergütungspflicht der Energieversorgungsunternehmennach § 2 des Stromeinspeisungsgesetzes ([X.]) bzw. der Netzbetreiber nach§ 3 Abs. 1 des ab dem 1. April 2000 an die Stelle des Stromeinspeisungsge-setzes getretenen Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien ([X.]) solldie Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien gefördert werden (vgl.[X.]Z 134, 1, 14; Senatsurteil vom 11. Juni 2003 - [X.], zur [X.] in [X.]Z vorgesehen, unter [X.]). Dieser Zweck vermag [X.] für den streitigen Anspruch auf Erstattung von [X.]-kosten nicht zu rechtfertigen. Denn der Vergütungs- und der [X.] stehen in einem unmittelbaren Zusammenhang, weil der [X.]der Anlage zur Erzeugung des Stroms aus erneuerbaren Energien die Voraus-setzung für dessen Abnahme und damit auch für dessen Vergütung [X.] -2. Zu Recht hat das Berufungsgericht den von der [X.] zur [X.] gestellten Anspruch auf Erstattung der für den [X.] der [X.] aufgewendeten Kosten verneint.a) Ein solcher Anspruch steht dem Netzbetreiber gegen den Anlagen-betreiber sowohl für Energieerzeugungsanlagen, die in den [X.] von § 2 [X.] fielen, als auch für solche, die nach § 3 Abs. 1 [X.] anzu-schließen sind, lediglich dann zu, wenn er die Herstellung des Anschlusses [X.] des Anlagenbetreibers und nicht aufgrund eines Rechtsverhältnissesmit einem [X.] vorgenommen hat. Das Berufungsgericht konnte es daherentgegen der Meinung der Revision ohne Rechtsfehler offenlassen, ob für denvon der [X.] geltend gemachten Anspruch die Rechtslage nach dem[X.] oder nach dem [X.] maßgebend ist.aa) Unter der Geltung des Stromeinspeisungsgesetzes bestimmte sichmangels einer besonderen Regelung im [X.] die Frage der Kostentragung fürdie Herstellung des Anschlusses nach dem wegen des kaufähnlichen Charak-ters des Rechtsverhältnisses zumindest entsprechend anzuwendenden § [X.] ([X.], Urteil vom 29. September 1993 - [X.], [X.], 76= NJW-RR 1994, 175 = [X.], 70 unter [X.]). Danach hatte der Anla-genbetreiber die zu den Kosten der Abnahme im Sinne des § 448 Abs. 1 [X.]a.F. zählenden Kosten für die Herstellung einer Leitungsverbindung zu tragen([X.] aaO). Allerdings stellt § 448 Abs. 1 [X.] a.F. nur eine Vorschrift über [X.] zwischen Verkäufer und Käufer im Innenverhältnis dar und siehtnicht ausdrücklich einen Erstattungsanspruch des Käufers gegen den Verkäufervor, wenn er Kosten übernimmt, die der Verkäufer zu tragen hätte. Für den [X.] Anwendungsbereich des § 448 [X.] a.F. ist allerdings anerkannt,daß eine Vertragspartei, die Aufwendungen tätigt, die von der anderen [X.] zutragen wären, von jener die Erstattung der entstandenen Kosten oder die [X.] -stellung von einer übernommenen Verpflichtung verlangen kann (so [X.] an [X.], [X.] 28 (1914), 388, 389: [X.]/[X.], [X.] Aufl., § 448 Rdnr. 1; [X.]/[X.] (1996) § 448 Rdnr. 1; [X.] in:[X.]/[X.], [X.], § 448 Rdnr. 1). Ob sich dieser Erstattungsanspruchunmittelbar aus dem Kauf selbst (vgl. [X.], aaO, [X.]) oder auseiner besonderen vertraglichen Geschäftsbesorgung (§§ 670, 675 [X.]) ergibt(vgl. [X.], [X.], 77, 78) oder ob der Erstattungsanspruch nurunter den weiteren Voraussetzungen einer Geschäftsführung ohne [X.] 670, 683 Satz 1, 677 [X.]) besteht, bedarf im vorliegenden Zusammen-hang keiner Entscheidung. Ein vertraglicher Anspruch aus einem kaufähnlichenSchuldverhältnis oder einer Geschäftsbesorgung setzt eine entsprechende Ei-nigung zwischen Anlagenbetreiber und Netzbetreiber voraus. An einer solchenfehlt es, wenn der Anlagenbetreiber von dem Netzbetreiber schon nicht [X.] des Anschlusses verlangt hat. Für einen Anspruch des [X.] gegen den Anlagenbetreiber aus einer Geschäftsführung ohne Auftragnach § 677 [X.] ist erforderlich, daß die Herstellung des Anschlusses sich alsein Geschäft für den Anlagenbetreiber ("für einen anderen") darstellt. [X.] den Gesamtumständen, daß der Netzbetreiber den nach außen erkennba-ren Willen hatte, den [X.] nicht auf Verlangen des Anlagenbetreibers,sondern aufgrund eines Rechtsverhältnisses mit einem [X.], insbesondereaufgrund eines Vertrages mit diesem, herzustellen, fehlt es an einem [X.] für den Anlagenbetreiber (vgl. [X.], Urteil [X.] November 2001 - [X.], [X.], 97 unter II 2 b; [X.]Z 61, 359,361 f.). Er kann sich in diesem Fall wegen der Erstattung für die aufgewendetenKosten nur an den [X.] halten.bb) Auch nach § 10 Abs. 1 Satz 1 und 3 [X.] kann die [X.] die Er-stattung der für die Herstellung des Anschlusses aufgewendeten Kosten von- 10 -der Klägerin nur dann beanspruchen, wenn sie den [X.] auf ein Verlangender Klägerin und nicht aufgrund eines solchen der Streithelferin hergestellt hat.Nach § 3 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 10 Abs. 1 Satz 3 [X.] stehtdem Anlagenbetreiber, anders als noch nach dem [X.], gegen den [X.] ein Anspruch auf Herstellung des Anschlusses seiner Energieerzeu-gungsanlage an dessen Netz zu ([X.], Urteil vom 11. Juni 2003 - [X.], zur Veröffentlichung in [X.]Z bestimmt, unter [X.]). Im Gegensatzzu einem Tarifkunden, der nach § 10 Abs. 4 [X.] den [X.] nur durchdas örtliche Elektrizitätsversorgungsunternehmen der allgemeinen Versorgungherstellen lassen darf, räumt § 10 Abs. 1 Satz 3 [X.] dem Anlagenbetreiberaber das Recht ein, den [X.] auch von einem fachkundigen [X.] vor-nehmen zu lassen. Der Anspruch des Anlagenbetreibers gegen den [X.] auf Herstellung des Anschlusses ist deshalb ein sogenannter verhal-tener Anspruch, der erst zur Entstehung gelangt, wenn der [X.] Netzbetreiber die Erfüllung des Anspruchs verlangt (vgl. [X.]/[X.],[X.], 62. Aufl., § 199 Rdnr. 8). Daraus ergibt sich, daß ein Anspruch des [X.]s auf Zahlung der Kosten für die Herstellung voraussetzt, daß der An-lagenbetreiber von ihm die Herstellung des Anschlusses verlangt hat. Erst wennsich der Netzbetreiber auf Verlangen des Anlagenbetreibers zur [X.] bereit erklärt, entsteht zwischen ihnen ein Schuldverhältnis,kraft dessen nicht nur der Netzbetreiber zur Vornahme des Anschlusses, son-dern auch der Anlagenbetreiber zur Zahlung des üblichen Entgelts verpflichtetist. Da nach § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] der Anlagenbetreiber die notwendigenKosten des Anschlusses zu tragen hat, ist dessen Verlangen, den [X.]herzustellen, aus der Sicht des Netzbetreibers dahin zu verstehen, daß er zudieser Leistung nur gegen Zahlung eines Entgeltes verpflichtet sein [X.] demgegenüber der Anlagenbetreiber einen [X.] mit derVornahme des Anschlusses, schaltet dieser aber seinerseits den [X.] Subunternehmer ein, der sodann den [X.] herstellt, so kann der [X.] aus § 10 Abs. 1 [X.] vom Anlagenbetreiber nicht die Erstattung deraufgewendeten Kosten beanspruchen.b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Würdigung des Be-rufungsgerichts, die [X.] habe den [X.] der Windkraftanlagen an [X.] nicht aufgrund eines [X.]verlangens der Klägerin, sondern allein fürdie Streithelferin vorgenommen.Die [X.] hat den [X.] der Windkraftanlagen in Erfüllung der [X.] die einstweilige Verfügung des [X.]s Potsdam vom 17. März 2000auferlegten Verpflichtungen hergestellt. Für die Frage, ob die [X.] damiteine Leistung gegenüber der Streithelferin oder gegenüber der Klägerin [X.] hat, kommt es darauf an, ob sich das von der Streithelferin im einstweili-gen Verfügungsverfahren verfolgte Begehren nach den Gesamtumständen ausder Sicht der [X.] als die Geltendmachung eines eigenen Anspruchs [X.] oder als die Verfolgung eines Anspruchs der Klägerin durch [X.] darstellte. Das Berufungsgericht hat angenommen, die [X.]habe bei der Herstellung des Anschlusses aufgrund des [X.]vertrageseine Leistung an die Streithelferin erbracht. Dem stehe nicht entgegen, daß [X.] den Verfügungsanspruch in gewillkürter Prozeßstandschaft für dieKlägerin geltend gemacht habe, denn sie habe den Anspruch auch aus eige-nem Recht aufgrund des [X.]vertrages verfolgt. Das ist zutreffend.aa) Soweit die Revision meint, die Streithelferin habe das einstweiligeVerfügungsverfahren ausschließlich als Prozeßstandschafterin für die Klägerinbetrieben und deshalb sei das [X.]verlangen von der Klägerin ausgegan-- 12 -gen, verkennt sie, daß die Streithelferin den Anspruch in diesem Verfahrenauch aus eigenem Recht geltend gemacht hat. Aus der Antragsbegründung [X.] in der beigezogenen Akte des einstweiligen Verfügungsverfah-rens, auf welche die Revision verweist, ergibt sich, daß sich die Streithelferin inerster Linie auf einen Anspruch aus eigenem Recht gestützt hat. Sie hat ledig-lich "darüber hinaus" eine Ermächtigung der Klägerin zur Prozeßführung vor-gelegt. Sie hat ferner die Auffassung vertreten, der [X.] selbst aus § 2 [X.] zu. Daneben hat die Streithelferin auch die Auffassungvertreten, die [X.] sei aus dem [X.]vertrag zur Herstellung [X.] verpflichtet. Angesichts dieser Umstände begegnet die [X.] Berufungsgerichts, die [X.] habe das von der Streithelferin betriebeneeinstweilige Verfügungsverfahren als ein [X.]verlangen nicht der Klägerin,sondern der Streithelferin verstehen müssen, keinen Bedenken.bb) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt,daß die Klägerin und die Streithelferin im vorliegenden Prozeß die [X.] zwischen der [X.] und der Streithelferin geschlossenen [X.] bestritten hätten. Dieser Umstand vermag aber schon [X.] keine andere Beurteilung zu rechtfertigen, weil ein Verhalten, das erstnach der Herstellung des Netzanschlusses erfolgt ist, keinen unmittelbarenSchluß darauf ermöglicht, wessen [X.]verlangen die [X.] bei der Her-stellung des Anschlusses nachgekommen ist. Aus der von der Revision in [X.] genommenen Akte des einstweiligen Verfügungsverfahrens ergibt sich dar-über hinaus, daß die Streithelferin in der Begründung des Antrages von derWirksamkeit des [X.]vertrages ausgegangen ist und lediglich [X.] vertreten hat, die in diesem Vertrag getroffene [X.] sei unwirksam. Dies steht aber der Annahme des Berufungsgerichts, die- 13 -[X.] habe die Herstellung des Anschlusses für die Streithelferin ausgeführt,nicht entgegen.[X.] [X.] Dr. Leimert[X.] [X.]