Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.04.2018, Az. XI ZR 468/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:100418BXIZR468.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XI ZR 468/17
vom
10.
April 2018
in dem Rechtsstreit

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2 -

Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat am 10.
April 2018
durch den Vizepräsidenten Prof.
Dr.
Ellenberger, die Richter Dr.
Joeres und Dr.
Matthias sowie die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber

beschlossen:

Der die Zwangsvollstreckung wegen des dinglichen Anspruchs [X.] Rechtsstreit ist wirksam aufgenommen.
Der Antrag der Klägerin, die Zwangsvollstreckung wegen des dinglichen Anspruchs aus folgenden Urkunden
Ur.-Nr.

7/2004 vom 7.
April 2004 des Notars

[X.]

, [X.]

, und
Ur.-Nr.

8/2005 vom 8. März 2005 des Notars

[X.]

, [X.]

einstweilen einzustellen, wird zurückgewiesen.

Gründe:
I.
Die Klägerin hat den Rechtsstreit, der die Zulässigkeit der [X.] wegen des dinglichen Anspruchs aus der Grundschuld zum Gegen-stand hat, nach §
86 Abs.
1 Nr.
2 [X.] wirksam aufgenommen. Dazu war sie ausnahmsweise berechtigt, weil der Insolvenzverwalter das Grundstück durch empfangsbedürftige Erklärung gegenüber der Klägerin als Insolvenzschuldnerin 1
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freigegeben hat ([X.], Urteil vom 5.
Oktober 1994 -
XII
ZR
53/93, [X.]Z
127, 156, 163; RGZ
94, 55, 56; [X.]/[X.], [X.], 14.
Aufl., §
35 Rn.
73; KK-[X.]/[X.], 2016, §§
35, 36 Rn.
113).
Grundsätzlich sind zur Aufnahme eines unterbrochenen Rechtsstreits, der wie hier eine Vollstreckungsabwehrklage des Insolvenzschuldners zum [X.] hat,
nach §
86 Abs.
1 [X.] allein der Insolvenzverwalter und der Gegner befugt. Der Insolvenzschuldner ist nur
dann aufnahmebefugt, wenn der Insolvenzverwalter den streitbefangenen Gegenstand aus der Masse freigibt mit der Folge, dass dieser wieder in die Verwaltungs-
und Verfügungsgewalt des Insolvenzschuldners fällt. Liegt ein Rechtsstreit um eine Grundschuld vor, ist eine Aufnahme durch den Insolvenzschuldner nur dann möglich, wenn der In-solvenzverwalter das betroffene Grundstück freigibt; allein die Freigabe des Prozesses oder der Grundschuld reicht nicht (vgl. Senatsbeschluss vom 10.
Mai 2016 -
XI
ZR
46/14, WM
2016, 1070 Rn.
12
f. [X.]).
Eine solche Freigabeerklärung, die keiner besonderen Form bedarf (K.
Schmidt/[X.], [X.], 19.
Aufl., §
35 Rn.
38), hat der Insolvenzverwalter hier
abgegeben. Die Klägerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 5.
April 2018
die Aufnahme des Rechtsstreits erklärt. Der Schriftsatz, mit dem die Klägerin die Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters vorgelegt und die Aufnahme des Rechtsstreits erklärt hat,
ist der Beklagten am
6.
April 2018
zugestellt worden (§
250 ZPO). Damit hat die Unterbrechung des Rechtsstreits geendet.

II.
Der Antrag der Klägerin ist zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für den Erlass einer Anordnung nach §
769 Abs.
1 ZPO nicht vorliegen.
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4 -

Es bedarf keiner Entscheidung, ob das Revisionsgericht eine solche An-ordnung im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde, in dem nicht die Hauptsache anhängig ist, erlassen kann (vgl. Senatsbeschluss
vom 26.
Juli 2017 -
XI
ZR
295/17, juris Rn.
2; [X.], Beschluss vom 13.
Dezember 2007 -
V
ZA
12/07, juris Rn. 2). Denn die Voraussetzungen für eine einstweilige [X.] der Zwangsvollstreckung in entsprechender Anwendung von §
544 Abs.
5 Satz
2, §
719 Abs.
2 ZPO liegen nicht vor, weil die Nichtzulassungsbe-schwerde der Klägerin
keine Aussicht auf Erfolg hat (vgl. Senatsbeschluss vom 26.
Juli 2017, aaO; [X.], Beschlüsse vom 6.
Mai 2004 -
V
ZA
4/04, WM
2004, 2370, 2371 und vom 11.
April 2002 -
V
ZR
308/01, NJW-RR
2002, 1090).
Von einer näheren Begründung wird in entsprechender Anwendung des § 544
Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.
Ellenberger
Joeres
Matthias

Menges
Dauber

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.01.2017 -
13 O 1923/15 -

O[X.], Entscheidung vom 13.06.2017 -
8 U 12/17 -

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