Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.02.2020, Az. I ZR 193/18

[X.]:[X.]:[X.]:2020:200220U[X.]193.18.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM
NAMEN
[X.]S
VOLKES
URTEIL
I [X.]
Verkündet am:
20. Februar 2020
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Kundenbewertungen auf [X.]
GG Art. 5 Abs. 1 Satz 1; UWG § 3 Abs. 1, § 3a, § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Nr. 1, §
8 Abs.
1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2; [X.] § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11
a)
Den Anbieter eines auf der Online-Handelsplattform [X.] angebotenen Produkts trifft für nicht von ihm veranlasste Kundenbewertungen keine wettbewerbsrechtliche Haftung, wenn er sich diese Bewertungen nicht zu eigen macht.
Für die Beurteilung, ob eine wegen wettbewerbswidriger Werbung in Anspruch genommene Person sich fremde Äußerungen zu eigen macht, kommt es entscheidend
darauf an, ob sie nach außen erkennbar die inhaltliche Verantwortung für die Äußerungen Dritter übernimmt oder den zurechenbaren Anschein erweckt, sie identifiziere sich mit ihnen. Dieser Maßstab gilt auch im Heilmittelwerberecht.
b)
Ob das Angebot auf der Online-Handelsplattform [X.] eine Garantenstellung mit der Rechtspflicht [X.], eine Irreführung durch Kundenbewertungen abzuwenden, bestimmt sich nach den Umständen des konkreten Einzelfalls und bedarf einer Abwägung.
c)
Bei dieser Abwägung ist zu
berücksichtigen, dass [X.] auf Online-Handelsplattformen gesellschaftlich erwünscht sind und verfassungsrechtlichen Schutz genießen. Das [X.], sich zu Produkten zu äußern und sich vor dem Kauf über Eigenschaften, Vorzüge und Nachteile eines Produkts aus verschiedenen Quellen, zu denen auch Bewer-tungen anderer Kunden gehören, zu informieren oder auszutauschen, wird durch die Meinungs-
und Infor-mationsfreiheit des Art.
5 Abs.
1 Satz
1 GG geschützt. Bei einem Angebot von Arzneimitteln oder Medizin-produkten kann allerdings das Rechtsgut der öffentlichen Gesundheit bei der Abwägung zu berücksichtigen sein.
d)
Gibt der Anbieter eines auf einer Online-Handelsplattform angebotenen Produkts selbst irreführende oder gefälschte Kundenbewertungen ab, bezahlt er dafür oder können ihm die Kundenbewertungen aus anderen Gründen als Werbung zugerechnet werden, haftet er als Täter, gegebenenfalls Mittäter, eines Wettbewerbs-verstoßes.
[X.], Urteil vom 20. Februar 2020 -
I [X.] -
[X.]

[X.]

-
2
-

Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 14. November 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Koch, [X.]
[X.], die Richterin Dr.
[X.], den Richter [X.] und die Richterin Dr.
Schmaltz
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 11. September 2018 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger, der [X.], ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder gehört.
Die [X.] vertreibt [X.]. [X.] bewarb sie die Tapes mit der Angabe, diese seien zur Schmerzbehandlung geeignet. Da dies
medizinisch nicht gesichert nachweisbar ist, gab
die [X.] gegenüber dem Kläger auf dessen Abmahnung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Sie verpflichtete sich dazu, zukünftig für [X.]
und
insbesondere für das Produkt "Gitter Tape" nicht mehr mit Werbeaussagen wie "Kleben Sie 1
2
-
3
-
den Schmerz einfach weg", "Schmerzlinderung", "Schmerzen können ohne Medikamente gelindert bis geheilt werden" und "Perfekt für Schmerz" zu [X.]. Nach einem Verstoß gegen die Unterlassungsverpflichtung im Februar
2014 einigten sich die Parteien
für zukünftige Vertragsverletzungen auf eine
Vertragsstrafe von 1.500

Die [X.] bietet ihre Produkte auch auf
der Online-Handelsplattform [X.] (im Folgenden: [X.]) an. Dort wird für jedes Produkt über die [X.] ([X.]) eine diesem Produkt zugewiesene [X.] ([X.]-Standard-Identifikationsnummer) generiert, die sicherstellen soll, dass beim Aufruf eines bestimmten Produkts die Angebote sämtlicher Anbieter dieses Produkts angezeigt werden. Käuferinnen und Käufer
können
bei [X.]
die Produkte bewerten. [X.] weist eine solche Bewertung ohne nähere Prüfung dem unter der entsprechenden [X.] geführten Produkt zu. Das hat zur Folge, dass zu einem Artikel alle Kundenbewertungen angezeigt werden, die zu [X.] -
unter Umständen von mehreren [X.] angebotenen -
Produkt ab-gegeben wurden.
Am 17.
Januar 2017 bot die [X.] bei [X.] [X.] an. Unter
diesem
Angebot waren Kundenrezensionen abrufbar, die unter anderem "Schnell lässt der Schmerz nach", "Linderung der Schmerzen ist spürbar", "Die Schmerzen gehen durch das Bekleben weg" und "Schmerzen lindern" enthiel-ten. Auf Anfrage der [X.] lehnte [X.] die Löschung der Kundenrezen-sionen ab.
Der Kläger forderte von der [X.] eine Vertragsstrafe von 4.500

Der Kläger hat beantragt, die [X.] zu verurteilen,
3
4
5
-
4
-
I.
es
bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel
zu unterlassen, im [X.]n Verkehr für ein Nasara Original Kinesiologie-Tape mit der An-gabe zu werben:
1.
"Schmerzlinderndes Tape!",
2.

3.
"Schnell lässt der Schmerz nach",
4.
"Linderung der Schmerzen ist spürbar",
5.
"Die Schmerzen gehen durch das Bekleben weg",
6.
"Schmerzen lindern",
jeweils sofern dies geschieht, wie in Anlage K
8 wiedergegeben;
II.
an den Kläger 4.500

fünf
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen;
III.
an den Kläger weitere 1.141,90

fünf
Prozent-punkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zu zahlen.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des
[X.]
ist ohne Erfolg geblieben
([X.], Urteil vom 11.
September 2018 -
4 [X.], juris). Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die [X.] beantragt, verfolgt der Kläger seine Klageanträge
weiter.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat die [X.] als unbegründet ange-sehen
und dazu
ausgeführt:
Der Tatbestand der Marktverhaltensregelung des §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
11 [X.] sei nicht erfüllt. Die beanstandeten gesundheitsbezogenen Anga-ben in den Kundenbewertungen seien
zwar
irreführend. Die
Kundenbewertun-6
7
8
-
5
-
gen
stellten jedoch
keine Werbung dar. Zumindest könne die Werbung der [X.] nicht zugerechnet werden. Ein Verstoß gegen wettbewerbsrechtliche Verkehrspflichten im Sinne von §
3 Abs.
2 UWG komme
nicht in Betracht, weil die Äußerungen in den Bewertungen keine der
[X.] zurechenbare Wer-bung
darstellten. Die Frage der Zumutbarkeit von Prüfpflichten könne damit of-fenbleiben. Eine Irreführung, die der [X.] zuzurechnen wäre,
sei ebenfalls nicht feststellbar. Ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe sei mangels Werbung nicht gegeben. Damit bestehe auch kein Anspruch auf Zahlung von Abmahnkosten.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des [X.]
hat keinen Erfolg. Die Annahme des Berufungsgerichts, dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt
zu, hält der revi-sionsrechtlichen Nachprüfung stand.
I.
Mit Recht
hat das Berufungsgericht einen
Unterlassungsanspruch
des [X.] aus §
8 Abs.
1
Satz
1, Abs.
3 Nr.
2,
§
3 Abs.
1, §
3a UWG in Verbin-dung mit §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
11 [X.]
abgelehnt.
Die [X.] hat mit den Kundenbewertungen nicht
geworben.
1.
Nach §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
11 [X.] darf außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs-
oder Empfeh-lungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen geworben werden, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfol-gen. Nach §
11 Abs.
1 Satz
2 [X.] gilt das Werbeverbot
entsprechend für [X.], zu denen auch [X.] gehören
(vgl. §
3 Nr.
1 Buch[X.]
b MPG). Der Begriff der Werbung gemäß §
1 Abs.
1 [X.] umfasst alle produkt-
oder leistungsbezogenen Aussagen, die darauf angelegt sind, den Ab-9
10
11
-
6
-
satz des beworbenen Produkts oder der beworbenen Leistung zu fördern
(vgl. [X.], Urteil vom 26.
März 2009 -
I
ZR
213/06, [X.]Z 180, 355 Rn.
13 -
Festbe-tragsfestsetzung; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., §
1 Rn.
51 [X.]). Das Berufungsgericht hat das
dem Schutz der Verbraucherinnen und Verbrau-cher dienende Werbeverbot
des §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
11 [X.] zutreffend
als Marktverhaltensregelung im Sinne von
§
3a UWG
angesehen
(zu §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] vgl. [X.], Urteil vom 1.
Februar 2018
-
I [X.], [X.], 627 Rn.
13 =
[X.], 827
-
Gefäßgerüst, [X.]).
2.
Die beanstandeten Kundenbewertungen, die
Behauptungen über eine schmerzlindernde Wirkung der von der [X.] angebotenen [X.]
enthalten, sind Äußerungen Dritter. Sie erfolgen in irreführender
Weise, weil die
behauptete
Wirkung medizinisch nicht gesichert nachweisbar i[X.]
3.
Die
[X.] hat mit diesen Kundenbewertungen jedoch
nicht für die von ihr angebotenen [X.] geworben. Für eine Werbung im Sinne
des §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
11 [X.] genügt es nicht, dass das Angebot der [X.] für die irreführenden Kundenbewertungen adäquat kausal war. Der [X.] des §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
11 [X.] erfordert
vielmehr, dass die [X.] es darauf angelegt hat, mit den
irreführenden Kundenbewertungen ihren Absatz zu fördern. Das ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts
nicht der Fall.
a) Die [X.]
hat mit den Kundenbewertungen nicht selbst geworben. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sie die beanstandeten [X.] auch nicht (mittelbar) veranlas[X.]
b) Die Kundenbewertungen sind
ihr auch nicht deswegen als eigene Wer-behandlung
zuzurechnen, weil sie sich diese
zu eigen gemacht
hätte.
12
13
14
15
-
7
-
aa) Für die Beurteilung, ob eine
wegen wettbewerbswidriger Werbung in
Anspruch genommene Person sich fremde Äußerungen zu eigen macht, kommt
es entscheidend
darauf an, ob sie nach außen erkennbar die inhaltliche Ver-antwortung für die Äußerungen
Dritter
übernimmt oder den zurechenbaren An-schein erweckt, sie identifiziere sich mit ihnen. Ob dies der Fall ist, ist aus der Sicht eines verständigen Durchschnittsnutzers auf der Grundlage einer Ge-samtbetrachtung aller relevanten Umstände zu beurteilen
(zur Haftung eines Portalbetreibers für fremde Inhalte vgl. [X.], Urteil vom 19.
März 2015 -
I [X.], [X.], 1129 Rn.
25 =
WRP 2015, 1326

Hotelbewertungsportal, [X.]; Urteil vom 4.
April 2017
-
VI
ZR 123/16, [X.], 844 Rn.
18 = [X.], 806; zur Haftung für Hyperlinks
vgl. [X.],
Urteil vom 18.
Juni 2015 -
I
ZR 74/14, [X.], 209 Rn.
13 =
[X.], 187

Haftung für Hyperlink;
[X.] in [X.]/[X.], UWG, 7.
Aufl., §
8 Rn.
115a).
Dieser Maßstab gilt entgegen der Auffassung der Revision auch im Heil-mittelwerberecht.
Die Bedeutung und das Ausmaß der Bedrohung der durch das Heilmittelwerbegesetz geschützten Rechtsgüter durch eine unangemessen beeinflussende Werbung sowie Sinn und Tragweite des Werbeverbots gemäß §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
11 [X.] führen zwar zu einem weiten Anwendungsbe-reich von
§
1 Abs.
1 [X.]
und zu einem strengen Maßstab bei der Beurteilung der Zulässigkeit von Werbung im Gesundheitswesen (vgl. [X.], Urteil vom 6. Juli 2006 -
I
ZR 145/03, [X.], 949 Rn. 22 = [X.], 1370 -
Kunden werben Kunden; [X.]Z 180, 355
Rn.
17 -
Festbetragsfestsetzung; [X.], Urteil vom 6.
Februar 2013 -
I [X.], [X.], 649 Rn. 15
= [X.], 772

Basisinsulin
mit Gewichtsvorteil, [X.]). Das rechtfertigt
aber keine Auswei-tung der Haftung für Äußerungen Dritter. Die einer Werbung für Heilmittel mit Äußerungen Dritter innewohnende spezifische Gesundheitsgefahr, der die Vor-schrift des §
11 Abs.
1 Satz
1 Nr.
11 [X.] entgegenwirken will (vgl. [X.] in [X.]/[X.]
aaO
§
11 I 1 Nr.
11 Rn.
10), entfällt bei Äußerungen Dritter, die 16
17
-
8
-
der
Verkehr nicht als Werbung wahrnimmt, weil der Händler des Arzneimittels
oder des Medizinprodukts
sich die Angaben nicht
zu eigen macht.
-
9
-
bb) Danach hat die [X.]
sich die beanstandeten Kundenbewertungen nicht
zu
eigen gemacht. Die Kundenbewertungen sind als solche gekennzeich-net, finden sich bei [X.]
getrennt vom Angebot der [X.]
und werden von den Nutzern
nicht der Sphäre der [X.] als Verkäuferin
zugerechnet. Die gegen die entsprechenden Feststellungen des Berufungsgerichts gerichte-ten Angriffe der Revision haben keinen
Erfolg.
(1) Das Berufungsgericht hat festgestellt, die Kundenbewertungen seien einer ständigen, auch kurzfristigen Veränderung unterzogen, die der Anbieter nicht beeinflussen könne. Eine einzige negative Bewertung könne sämtliche positiven Bewertungen in Frage stellen und gegenstandslos erscheinen lassen. Die Kundenbewertungen, die grafisch eindeutig vom jeweiligen Angebot abge-setzt seien, stellten sich aus Sicht des angesprochenen Verkehrskreises als von der Produktbeschreibung und der Produktwerbung unabhängig dar. Es könne erwartet werden, dass der durchschnittlich informierte Verbraucher in den Grundzügen mit dem Bewertungssystem von
[X.] vertraut sei, das un-abhängig von direkten Einflussmöglichkeiten der jeweiligen Händler geführt und durch [X.] auf Verstöße überwacht werde. Der Verbraucher habe gerade deshalb ein Interesse an den
Kundenbewertungen, weil sie
nicht der Sphäre des Anbieters zugeordnet würden. Nach dem Konzept des Bewertungssystems sollten die Kundenbewertungen einer unabhängigen Verbraucherbefragung nahekommen. Für den Verbraucher entstehe damit gerade nicht der Eindruck, dass die Kundenrezensionen Teil des Angebots oder Werbung für das Angebot des Händlers seien.
(2) Diese Feststellungen
des Tatgerichts können
in der Revision
nur da-rauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht bei seiner Würdigung einen falschen rechtlichen Maßstab angelegt, gegen Denkgesetze oder [X.] verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat ([X.] 18
19
20
-
10
-
Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 24. Januar 2019 -
I [X.], [X.], 631 Rn.
33 = [X.], 736 -
Das beste Netz, [X.]). Solche Rechtsfehler vermag
die Revision nicht
aufzuzeigen.
(3) Ohne Erfolg rügt sie
einen Verstoß gegen §
286 ZPO
mit der [X.], die
Kundenbewertungen erschienen tatsächlich als Teil des in mehrere gleichartige Gliederungspunkte zerfallenden Angebots der [X.].
Damit ersetzt sie lediglich die Würdigung des Tatgerichts durch ihre eigene, ohne ei-nen Rechtsfehler aufzuzeigen.
Dasselbe gilt für die Auffassung der Revision, die [X.] trete unmittelbar als Werbende hervor, weil sie ihre Ware bewusst in den Zusammenhang positiv wertender Äußerungen Dritter stelle und sie dort belasse.

(4) Soweit die Revision darauf abstellt, dass die [X.] in der Vergan-genheit mehrfach selbst mit den beanstandeten Aussagen geworben hat, erfor-dert das keine andere Beurteilung. Die Annahme, es sei nicht unwahrscheinlich, dass die Kunden jenen Werbeversprechen der [X.] Glauben geschenkt und gerade deshalb die teilweise sogar wortgleichen Bewertungen bei [X.] abgegeben hätten, findet keine Grundlage
in den Feststellungen des [X.] und ist als neuer Vortrag in der Revisionsinstanz unbeachtlich (§
559 Abs.
1 ZPO).
Auf die von der Revision aufgeworfene Frage des [X.] durch gefälschte Bewertungen kommt es im Streitfall nicht an. Das [X.] hat keine entsprechenden Feststellungen getroffen.
(5) Nach
den Feststellungen des Berufungsgerichts
bleibt es mithin
dabei, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Kundenbewertungen nicht der Sphäre der [X.] zuordnen
(so auch [X.], Urteil vom 18.
Januar 2019 -
36 O 48/18, juris Rn. 33). Es handelt sich
(aus Sicht der Nutzer von [X.]) vielmehr um persönliche Einschätzungen anderer Kunden, denen kei-21
22
23
-
11
-
ne der [X.] zurechenbare Irreführungsgefahr zukommt. In diesem Rah-men erzeugte Fehlvorstellungen sind hinzunehmen (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Juli 2017 -
21 [X.], juris Rn.
89). Überdies ist einem Kundenbewer-tungssystem
immanent, dass es neben positiven auch negative Bewertungen hervorbringt; das wirkt einer möglichen Irreführung und damit einer Gesund-heitsgefährdung
zusätzlich entgegen (vgl. Ring in Bülow/Ring/[X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
11 Abs.
1 S.
1 Nr.
11 Rn.
5).
c) Die Revision beruft sich ohne Erfolg darauf, die Kundenbewertungen
seien der [X.] nach den
Grundsätzen
aus der [X.]sentscheidung "Herstellerpreisempfehlung
bei [X.]" ([X.], Urteil vom 3.
März 2016

I
ZR
110/15, [X.], 961 =
[X.], 1102)
als Werbung zuzurechnen. Gegenstand dieser
Entscheidung war
das Angebot einer Händlerin
auf [X.]. Über dem
darin
angegebenen Kaufpreis war eine höhere und durchgestri-chene "unverbindliche Preisempfehlung" des Herstellers angebracht, die zum Angebotszeitpunkt tatsächlich nicht bestand. Die Angabe einer unverbindlichen Preisempfehlung war ebenso wie ihre Veränderung nur dem Plattformbetreiber selbst und nicht der
die Plattform nutzenden Händlerin
möglich. Allerdings ent-stand für die Nutzer der Plattform der Eindruck, die Angabe der unverbindlichen Preisempfehlung sei Teil des von der
beklagten Händlerin
veröffentlichten [X.] und stamme von dieser. Der [X.] hat angenommen, indem die Händ-lerin
dem Plattformbetreiber die Möglichkeit eingeräumt habe, auf das [X.] ihres Angebots
Einfluss zu nehmen, ohne sich ein vertragliches Ent-scheidungs-
oder Kontrollrecht vorzubehalten, habe sie die Gewähr für die Richtigkeit der vom Plattformbetreiber vorgenommenen Angaben übernommen ([X.], [X.], 961 Rn.
40
-
Herstellerpreisempfehlung bei [X.]). [X.] Überlegungen können nicht auf Angaben in Kundenbewertungen übertragen werden, die der Händler
nicht -
auch nicht mittelbar -
veranlasst hat
und die ihm aus Sicht der Nutzer der Plattform nicht zuzurechnen sind. Allein der Umstand, 24
-
12
-
dass der Händler
bei Erstellung des Angebots von dem Bewertungssystem bei [X.] und von positiven Bewertungen für das von ihm eingestellte Produkt
Kenntnis hat, führt
nicht zu einer Zurechnung dieser
Kundenbewertungen
als Werbung, solange der Händler
nicht den Anschein erweckt, er mache sie
sich
zu eigen. Ein solches
Zueigenmachen ist nach den Feststellungen des [X.] aus Sicht des
maßgeblichen Verkehrs nicht gegeben
(siehe oben Rn.
19).
d) Die Grundsätze aus der [X.]sentscheidung "Angebotsmanipulation bei [X.]" ([X.], Urteil vom 3.
März 2016 -
I ZR 140/14, [X.], 936 = [X.], 1107) sind
ebenfalls nicht
einschlägig. Diese Entscheidung zum Markenrecht betraf das Angebot eines Händlers auf [X.] Marketplace. Auf dieser Verkaufsplattform können
nach den Feststellungen des Berufungsge-richts
in jenem Rechtsstreit Angebote für ein bestimmtes Produkt durch andere Händler geändert werden, was in [X.] bekannt sei.
Im Angebot des beklagten Händlers war die Produktbeschreibung durch Dritte nachträglich ver-ändert worden und verletzte in der
geänderten Form ein Kennzeichenrecht
des [X.]. Der
[X.] hat angenommen, der
Händler
habe
als Störer eine Über-wachungs-
und Prüfpflicht für
mögliche Veränderungen der Produktbeschrei-bungen seines Angebots
durch Dritte, wenn der Plattformbetreiber derartige Angebotsänderungen zulasse.
Für den Inhalt des von ihm veröffentlichten [X.] treffe den Händler aus Sicht des Verkehrs unmittelbar die [X.] ([X.], [X.], 936 Rn.
18 und 28 -
Angebotsmanipulation bei [X.]).
Auch diese Ausführungen
beziehen sich
auf
die inhaltliche Ausgestaltung des Angebots selbst und sind nicht auf -
wie im Streitfall -
außerhalb des Ange-bots stehende Kundenbewertungen
übertragbar, die sich der Händler nicht
zu eigen macht.
25
26
-
13
-
II. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Unterlassungsanspruch des [X.] gegen die [X.] wegen einer irreführenden geschäftlichen Handlung gemäß §
5 Abs.
1 Satz
1 und Satz
2 Fall 2 Nr.
1 UWG abgelehnt.

-
14
-
1.
Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 UWG handelt unlauter, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sons-tigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 UWG ist eine [X.] Handlung irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige -
nachfolgend aufgezählte -
zur Täuschung geeignete Angaben ent-hält. Nach §
5 Abs. 1 Satz 2 Fall 2 Nr. 1 UWG ist eine geschäftliche Handlung irreführend, wenn sie sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die we-sentlichen Merkmale der Ware wie -
unter anderem -
Vorteile, Risiken, Zweck-tauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit oder von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse enthält.
2.
Die Angaben in den Kundenbewertungen über eine
schmerzlindernde Wirkung der von der
[X.] angebotenen [X.] sind irrefüh-rend, weil diese Wirkung medizinisch nicht gesichert nachweisbar i[X.]
3.
Die [X.]
haftet für die irreführenden Kundenbewertungen aber nicht als Täterin
oder Teilnehmerin.
Eine deliktsrechtliche Verantwortung der [X.] ist
weder unter dem Gesichtspunkt eines
aktiven [X.]s noch unter dem Ge-sichtspunkt eines
pflichtwidrigen Unterlassens begründet.
a) Für die Haftung als Täter oder Teilnehmer einer deliktischen Handlung wie eines Wettbewerbsverstoßes gelten die strafrechtlichen Grundsätze zur Täterschaft und Teilnahme.
Täter ist danach, wer die Zuwiderhandlung selbst oder in mittelbarer Täterschaft begeht (§ 25 Abs. 1 StGB). Mittäterschaft (vgl. § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) erfordert eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken. [X.] Kriterium für die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme ist die Tatherrschaft. Danach ist Täter, wer den zum Erfolg führenden Kausalverlauf beherrscht, während als 27
28
29
30
-
15
-
Teilnehmer
verantwortlich ist, wer einem mit Tatherrschaft handelnden Dritten Hilfe leistet oder dessen Tatentschluss hervorruft. Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Prüfung der Umstände des Einzelfalls ergibt, dass der Schwer-punkt der [X.] in einem Unterlassen liegt (vgl. [X.], Urteil vom 10. Januar 2019 -
I [X.], [X.], 813 Rn.
107 = [X.], 1013 -
Cordoba II, [X.]).
b) Die [X.] hat nicht selbst, durch einen anderen oder in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem anderen eine
irreführende geschäft-liche Handlung begangen. Aktiv gehandelt haben die Kunden, die zu dem von der [X.] bei [X.] eingestellten Angebot Bewertungen abgegeben ha-ben. Eine mittelbare Täterschaft scheitert an der
fehlenden Kontrolle (Tatherr-schaft) der [X.] über das Handeln der Kunden. Ein für die Annahme von Mittäterschaft erforderliches bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der [X.] mit den die Bewertungen abgebenden Kundinnen und Kunden hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt.
c) Für eine Haftung der [X.] als Teilnehmerin fehlt es schon an einer rechtswidrigen Haupttat. Die Abgabe der Bewertungen ist wegen der fehlenden
Absatzförderungsabsicht der Kunden keine geschäftliche
Handlung
(§
2 Abs.
1 Nr.
1 UWG)
und damit kein
Wettbewerbsverstoß, an dem die [X.] im Sinne von §§
26, 27 StGB beteiligt sein könnte (zur [X.] vgl. [X.], Ur-teil vom 5. Oktober 2017 -
I [X.], [X.], 438 Rn.
21 = [X.], 420 -
Energieausweis, [X.]).
Eine Anstiftung scheidet auch deshalb aus, weil die [X.] die Kundenbewertungen nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts nicht veranlasst hat.
31
32
-
16
-
d)
Nach den Umständen des Streitfalls ist die [X.] auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines pflichtwidrigen Unterlassens verantwortlich. Ihr
oblag
keine Rechtspflicht, eine Irreführung durch die Kundenbewertungen
abzuwen-den.
aa)
Ein Unterlassen kann positivem [X.] nur gleichgestellt werden, wenn der Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt, und dieses
Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen [X.] durch ein [X.] entspricht. Erforderlich ist eine Garantenstellung des [X.], die ihn nach einer wertenden Betrachtung verpflichtet, den deliktischen Erfolg abzuwenden. Eine Garantenstellung kann sich aus vorhergehendem ge-fährdenden [X.] ([X.]), Gesetz, Vertrag oder der Inanspruchnahme von Vertrauen ergeben.
Sie muss gegenüber dem außenstehenden [X.], der aus der Verletzung der Pflicht zur Erfolgsabwendung Ansprüche herlei-tet (vgl. [X.], Urteil
vom 6. April 2000 -
I [X.], [X.], 82, 83 [juris Rn.
31] = [X.], 1263 -
Neu in [X.] I;
Urteil vom 28.
Juni 2007 -
I [X.], [X.], 186 Rn.
21 = [X.], 220 -
Telefonaktion;
Urteil vom 18.
Juni 2014

I
ZR 242/12, [X.]Z 201, 344 Rn. 16 -
Geschäftsführerhaftung, [X.]; zur Beihilfe durch Unterlassen vgl. [X.], Urteil vom 22.
Juli 2010 -
I [X.], [X.], 152 Rn. 34 = [X.], 223 -
Kinderhochstühle im In-ternet
I; vgl. auch [X.], Urteil vom 30. Juli 2015 -
I [X.], [X.], 1223 Rn.
43 = WRP 2015, 1501 -
Posterlounge; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], UWG, 38.
Aufl., §
8 Rn.
2.16; [X.] in [X.]/[X.]
aaO
§
8 Rn. 117; Hühner, [X.] 2013, 459, 460
f.).

Ob eine Garantenstellung besteht, die es rechtfertigt, das Unterlassen der Erfolgsabwendung dem Herbeiführen des Erfolgs gleichzustellen, ist nicht nach abstrakten Maßstäben zu bestimmen. Mit der Qualifizierung einer Tätigkeit als vorangegangenes gefährliches Verhalten ist für sich genommen noch kein Un-33
34
35
-
17
-
werturteil verbunden. Auch erlaubte, sozial erwünschte oder verfassungsrecht-lich besonders geschützte Tätigkeiten können Gefahrenquellen eröffnen und Abwendungspflichten mit sich bringen
(Goldmann in [X.]/[X.], UWG, 4. Aufl., §
8
Rn.
384). Es gibt jedoch keinen Automatismus dergestalt, dass ein Garant ohne weiteres für jede
rechtswidrige Handlung Dritter einzustehen hat. Wie weit die jeweilige Garantenpflicht geht, bestimmt sich nach allen Umstän-den des konkreten Einzelfalls.
Dabei bedarf es einer Abwägung
unter Berück-sichtigung
der Interessenlage und den
konkreten Verantwortungsbereichen
der Beteiligten sowie der Möglichkeit und Zumutbarkeit von entsprechenden Kon-troll-
oder Sicherungsmaßnahmen (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Juli 2012 -
VI [X.], NJW 2012, 3439 Rn.
19 [X.];
Goldmann in [X.]/[X.]
aaO
§
8 Rn.
385;
[X.] in Festschrift [X.], 2014, S.
37, 47
f.).
In diese
Abwä-gung können auch übergeordnete Aspekte wie die [X.] Nützlichkeit eines Geschäftsmodells oder rechtliche Grundwertungen
wie der Schutz der Presse-
und Meinungsfreiheit durch Art.
5 Abs.
1 Satz 1 und 2 GG, aber
auch der vom
Heilmittelwerbegesetz verfolgte [X.] einfließen (vgl. Goldmann in [X.]/[X.] aaO §
8 Rn.
386 [X.]).
bb) Im Streitfall
könnte eine Garantenstellung
der [X.]
daraus resul-tieren,
dass sie ihre [X.], für die sie drei Jahre zuvor wettbe-werbswidrig geworben hatte,
auf [X.] angeboten hat.
Das Angebot von Produkten auf Online-Verkaufsplattformen mit [X.]n birgt regelmäßig
die Gefahr, dass Produktbewertungen abgegeben werden, die aufgrund von
irreführenden
Angaben vom Wettbewerbsrecht geschützte Inte-ressen von Marktteilnehmern verletzen können
(zur Gefahr von Rechtsverlet-zungen beim Online-Handel durch die Änderung der Produktbeschreibung durch Dritte vgl. [X.], [X.], 936 Rn.
22
f.
-
Angebotsmanipulation bei [X.]). Ob
ein solches Angebot
eine wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht
begründet, die zu einer Garantenstellung
aus [X.] führt, und welche [X.]
-
18
-
rantenpflichten daraus folgen (zur Einordnung wettbewerbsrechtlicher
Ver-kehrspflichten als [X.] aus [X.] vgl. Goldmann in Har-te/[X.] aaO §
8 Rn.
387; Büscher/Hohlweck,
UWG, §
8 Rn.
161; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
8 Rn.
117; [X.], WRP 2007, 1131, 1136), hängt von den Umständen des
Einzelfalls
ab.
(1) Gegen eine Garantenstellung der [X.] spricht, dass die hier als wettbewerbswidrig beanstandeten Kundenbewertungen aus Bewertungsmög-lichkeiten
resultieren, die als regelmäßiger Bestandteil von Online-Marktplätzen und wichtiger
Beitrag zur
Verbraucherinformation im Online-Handel
gesell-schaftlich erwünscht
sind. Das gilt auch
für Kundenbewertungen
von Medizin-produkten, wenn diese auf [X.] angeboten und
verkauft werden dürfen. Die Sozialadäquanz
von
[X.]n
folgt
daraus, dass ihr
Nutzen im Online-Handel wegen der damit einhergehenden verbesserten Informations-
und Kommunikationsmöglichkeiten für
Verbraucherinnen und Verbraucher
die mit ihnen ebenfalls verbundene Steigerung der Gefahr einer Verletzung von durch das Wettbewerbsrecht geschützten Interessen Dritter
regelmäßig aus-gleicht (zu [X.] bei der Setzung von Links vgl. [X.], [X.], 495, 501).
(2) Einer Garantenstellung
der [X.] für
die Kundenbewertungen steht weiter
entgegen, dass die unter ihrem Angebot von [X.] abrufbaren Bewertungen verfassungsrechtlich von
der Meinungs-
und Informa-tionsfreiheit des Art.
5 Abs.
1 Satz
1 GG geschützt
sind.
Die Möglichkeit, ein
im [X.] angebotenes
Produkt zu bewerten und
sich mit Hilfe
von
Bewertungen anderer zu informieren, eröffnet
ein Kommunikations-
und [X.], das ihrer Information
im Vorfeld einer [X.]n Entscheidung
dient und unabhängig von den werbenden Angaben des Verkäufers
i[X.] Der Umstand, dass diese Informationen
erkennbar subjektiv 37
38
-
19
-
gefärbt sind
und ihnen deshalb
eine Gefahr der Fehl-
und Falschinformation
innewohnt, wird dabei erkannt, aber ebenso in Kauf genommen
und bei der
[X.]n Entscheidung berücksichtigt wie die systemimmanente
Gefahr ge-fälschter Bewertungen. Diese Verbraucherkommunikation
im [X.], die maß-geblich durch Elemente der Stellungnahme und des [X.] geprägt ist,
fällt
in den Schutzbereich
der Meinungs-
und Informationsfreiheit aus Art.
5 Abs.
1 Satz
1 GG (vgl. [X.], Beschluss vom 4.
August 2016 -
1 BvR 2619/13, juris Rn.
13) sowie des
Art.
10 Abs.
1 Satz
1 EMRK
und
Art.
11 Abs.
1 der [X.]
(zur besonderen Bedeu-tung des [X.]s für die Meinungs-
und Informationsfreiheit vgl. [X.], Urteil vom 8.
September 2016 -
C-160/15, [X.], 1152 Rn.
45
= [X.], 1347
-
GS Media; Urteil vom 29.
Juli 2019 -
C-516/17, [X.], 940 Rn.
81 = [X.], 1162 -
Spiegel Online). Einer Abwägung mit dem Rechtsgut der öffentlichen Gesundheit, die als Gemeinschaftsgut von hohem Rang einen Ein-griff in dieses Grundrecht rechtfertigen könnte (vgl. [X.]E 107, 186, 196 [ju-ris Rn.
42]), bedarf es hier
nicht, weil Anhaltspunkte für eine Gesundheitsge-fährdung bei dem Angebot von
[X.] fehlen.
(3) Der Meinungsaustausch anhand von Produktbewertungen ist schließ-lich geeignet, den freien Preis-
und
Leistungswettbewerb zu fördern.
Dabei
ist insbesondere das Interesse der Verbraucherinnen und Verbraucher
zu berück-sichtigen, unter mehreren Konkurrenzprodukten ein nach Preis und Leistung geeignet erscheinendes Erzeugnis auszuwählen (zu diesem Interesse bei der Beurteilung einer Herkunftstäuschung im Sinne von §
4 Nr.
3 Buch[X.]
a UWG vgl. [X.], Urteil vom 24.
Januar 2013 -
I [X.], [X.], 951 Rn. 36 = [X.], 1188 -
Regalsystem).
Diesem Interesse dienen Kundenbewer-tungssysteme. Sie sollen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einer unabhängigen Verbraucherbefragung nahekommen und können so
eine ent-sprechend informierte Entscheidung begünstigen.
39
-
20
-

cc)
Bei der gebotenen Abwägung im Rahmen der
Beurteilung, ob eine Ga-rantenstellung vorliegt, die Abwendungspflichten auslöst, überwiegen
die Um-stände, die gegen eine Garantenstellung der [X.] für Kundenbewertungen sprechen. Von ausschlaggebender Bedeutung ist dabei neben der Sozialadä-quanz von [X.]n deren
grundrechtliche Dimension.
Das Interesse
von
Verbraucherinnen
und Verbrauchern, sich zu
Produkten
zu äu-ßern und sich vor dem Kauf über
Eigenschaften,
Vorzüge und Nachteile
eines Produkts aus verschiedenen Quellen, zu denen auch Bewertungen anderer Kunden gehören, zu informieren
oder
auszutauschen, wird durch
die Meinungs-
und Informationsfreiheit
des
Art.
5 Abs.
1 Satz
1 GG,
Art. 10 Abs.
1 Satz
1 EMRK und Art.
11 Abs.
1 der [X.] verstärkt.
Unter Berücksichtigung dieser grundrechtlichen Wertung trifft die [X.] keine Rechtspflicht, irreführende Kundenbewertungen zu verhindern.
4.
Gibt dagegen der Anbieter selbst irreführende oder gefälschte Kunden-bewertungen ab,
bezahlt
er dafür oder können ihm aus anderen Gründen die Kundenbewertungen als Werbung zugerechnet werden, haftet er
als Täter, ge-gebenenfalls
Mittäter,
eines Wettbewerbsverstoßes
(zur Haftung nach §
5a Abs.
6 UWG vgl.
[X.],
[X.], 501, 505 [juris Rn.
70]; OLG Frank-furt, [X.], 643, 645
f.
[juris Rn.
24 bis 27]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] aaO §
5a Rn.
7.35 und 7.76; Lichtnecker, [X.], 135, 139; [X.], [X.] 2019, 197; Pukas, [X.], 1421
ff.).
Das ist hier jedoch nicht der Fall (dazu oben Rn.
18 bis 23).
III. Zutreffend hat das Berufungsgericht danach auch
den Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe sowie der
Abmahnkosten mangels eines Wettbe-werbsverstoßes
der [X.] als
unbegründet
angesehen.
40
41
42
-
21
-
C. Eine Vorlage an den [X.] nach Art.
267 Abs.
3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. [X.], Urteil vom 6. Oktober 1982 -
283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 -
Cilfit u.a.; Urteil vom 1.
Oktober 2015 -
C-452/14, [X.]. 2015, 1152 Rn. 43 -
Doc Generici, [X.]). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Ausle-gung des Unionsrechts.
D. Nach alledem ist die Revision des [X.] mit der Kostenfolge aus §
97 Abs.
1 ZPO zurückzuweisen.
Koch
[X.]
[X.]

[X.]
Schmaltz
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom
30.08.2017 -
42 O 20/17 -

[X.], Entscheidung vom 11.09.2018 -
I-4 [X.] -

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