Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.04.2014, Az. III ZB 37/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZB 37/12
vom

30. April 2014

in der Schiedsgerichtssache

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Der III.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am
30. April
2014
durch den
Vizepräsidenten
Schlick
sowie
die Richter Dr. [X.], [X.], [X.] und Reiter

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin
gegen den Beschluss des [X.] -
26.
Zivilsenat
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vom 10.
Mai 2012 -
26 [X.] 11/10
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wird mit der Maßgabe zurückge-wiesen, dass die Anträge als unzulässig zurückgewiesen werden.

Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Antragsgegnerin, hat die Antragstellerin
zu tragen.

Gegenstandswert:

Gründe:

I.

Zum Sach-
und Streitstand nimmt der Senat Bezug auf seinen Beschluss vom 19. September 2013 ([X.] 2013, 333), mit dem er den Parteien den Hinweis erteilt
hat, dass das Rechtsschutzbedürfnis für den gegen den [X.] über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts gerichteten Antrag 1
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auf gerichtliche Entscheidung entfallen sein dürfte, nachdem zwischenzeitlich ein Schiedsspruch über die Hauptsache ergangen ist.

Die Antragstellerin
ist der Auffassung des Senats entgegen getreten und hält ihren Antrag aufrecht. Hilfsweise beantragt sie festzustellen, dass ihr
gegen den Zwischenentscheid gerichteter
Antrag auf gerichtliche Entscheidung bis zum Erlass des Schiedsspruchs über die Hauptsache zulässig und begründet gewesen sei.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige
Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg. Sie ist
zurückzuweisen, weil
der Haupt-
und der Hilfsantrag unzu-lässig
(geworden) sind.

1.
Der Senat hält auch unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin in ihrer Erwiderung auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 19. September 2013 geäußerten Bedenken
an seiner Auffassung fest, dass das [X.] für einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen einen seine [X.] bejahenden Zwischenentscheid des Schiedsgerichts mit dem Erlass des Schiedsspruchs entfällt, da die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts auf-grund unwirksamer Schiedsvereinbarung dann im Verfahren auf Aufhebung (§
1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a ZPO) oder Vollstreckbarerklärung (§
1060 Abs.
2 Satz 1 ZPO) des Schiedsspruchs zu prüfen ist.

Die Antragstellerin verweist in ihrer Entgegnung unter anderem darauf, dass nach dem Urteil des vormals für Rechtsstreitigkeiten
über Schiedsverein-2
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barungen und Schiedssprüche
zuständigen [X.]. Zivilsenats des [X.] vom 12. Dezember 1963 ([X.], [X.], 342; dem folgend: [X.], NJW-RR 2008, 801; Beschluss vom 12. Juli 2007 -
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Sch 9/07, juris Rn. 13, insoweit nicht in [X.], 195 abgedruckt; [X.], Beschluss vom 17. August 2010 -
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[X.] 8/10, juris Rn.
34; vgl. aus dem Schrifttum auch MüKoZPO/[X.], 4. Aufl., § 1037 Rn. 37; Musielak/Voit, ZPO, 11.
Aufl., § 1037 Rn. 7; [X.]/Abt in [X.]/[X.], [X.] in [X.], § 1037 Rn. 23; [X.]/[X.], ZPO, 30. Aufl., §
1037 Rn.
4) ein über die Ablehnung eines Schiedsrichters anhängiges gerichtliches Verfahren auch dann fortzusetzen sei, wenn zwischenzeitlich ein [X.] zur Hauptsache ergangen ist.

Die insoweit von der Antragstellerin gezogene Parallelwertung zur Frage der Befangenheit des Schiedsgerichts überzeugt den Senat allerdings nicht. Nach Auffassung des [X.]. Zivilsenats
(aaO S. 344) ist im Verfahren auf Aufhe-bung eines Schiedsspruchs nach § 1041 ZPO aF
über die vor dem Schiedsge-richt erklärte Ablehnung eines Schiedsrichters nicht zu entscheiden, auch wenn es vor dem Erlass des Schiedsspruchs nicht mehr zu einem Beschluss des staatlichen Gerichts nach § 1045 ZPO aF
(jetzt § 1037 Abs. 3 ZPO) kommt. Der [X.].
Zivilsenat hat zur Begründung insoweit ausdrücklich Bezug genommen
auf die Rechtsprechung des [X.] ([X.], 171; 148, 1). Danach ist die Entscheidung über die Ablehnung eines Schiedsrichters durch § 1045 ZPO aF
ausschließlich dem dortigen Beschlussverfahren zugewiesen. Der Klageweg sei insoweit ausgeschlossen und es könne auch nicht als zulässig gelten, mittelbar den Klageweg wieder zu eröffnen, indem die Ablehnung eines Schiedsrichters als [X.] geltend gemacht werde. Von einem "unzulässigen Ver-fahren"
des Schiedsgerichts (§ 1041 Abs. 1 Nr. 1 ZPO aF), das (anders als der staatliche Richter; § 47 Abs. 1 ZPO) im Rahmen des § 1037 ZPO aF
trotz der 6
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Ablehnung das Verfahren fortsetzen und einen Schiedsspruch erlassen dürfe, könne nicht die Rede sein, solange nicht das staatliche Gericht im Verfahren nach § 1045 ZPO aF
die Ablehnung als berechtigt erklärt habe. [X.] des
Verfahrens nach § 1045 ZPO aF
sei zur Entscheidung über das [X.] befugt, [X.] des [X.] nach §
1041 ZPO aF. Deshalb müsse letzterer sein Verfahren aussetzen und ersterer sein Verfahren -
auch nach Erlass des Schiedsspruchs
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fortsetzen. Das Verfahren nach § 1045 ZPO aF
sei insoweit die einzige Möglichkeit, die Ablehnung von Schiedsrichtern durchzuführen, und im Aufhebungsverfahren sei die [X.] wegen Befangenheit der Schiedsrichter nur zu berücksichtigen, wenn das nach § 1045 ZPO aF
berufene Gericht die Ableh-nung für berechtigt erklärt habe ([X.], 1, 2 f).

Eine Vergleichbarkeit mit der Situation bezüglich der Einrede der Unzu-lässigkeit des Schiedsverfahrens wegen Unwirksamkeit der [X.] scheidet aber schon deshalb aus, weil es sich hierbei um einen ausdrücklich im Gesetz (§ 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a ZPO) geregelten [X.] han-delt, der dementsprechend -
anders als es der [X.]. Zivilsenat und das [X.] ange-nommen haben
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auch in diesem Verfahren geltend gemacht und geprüft wer-den kann.

Auch die
weiteren Einwände der Antragstellerin gegen die [X.] greifen im
Ergebnis nicht durch; auf eine Begründung wird insoweit nach § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO verzichtet.

2.
Auch der Hilfsantrag, der auf die Feststellung der ursprünglichen Zuläs-sigkeit und Begründetheit des Antrags
auf Aufhebung des die Zuständigkeit des 7
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Schiedsgerichts aussprechenden Zwischenentscheids und der Unzuständigkeit dieses Gerichts gerichtet ist,
ist unzulässig. Der Sache nach handelt es sich um eine einseitige Erledigungserklärung der
Antragstellerin im Verfahren nach §
1040 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

Zwar kann eine einseitige Erledigungserklärung grundsätzlich auch im Rechtsbeschwerdeverfahren abgegeben werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das erledigende Ereignis unstreitig ist ([X.], Urteil vom 8. Februar 1989
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IVa [X.], [X.]Z 106, 359, 368 zum Revisionsverfahren). Das ist hier der Fall, da der Erlass des Schiedsspruchs in der Hauptsache, der zum Fortfall des [X.] für das vorliegende Verfahren nach § 1040 Abs.
3 Satz
2 ZPO geführt hat, unstreitig ist.

Eine
hilfsweise Erledigungserklärung ist jedoch in der Regel unzulässig (z.B. [X.], Urteil vom 8. Februar 2011 -
II
ZR 206/08, NJW-RR 2011, 618 Rn.
22; Beschluss vom 16. August 2010
-
II
ZR 105/09, juris Rn. 4; Urteile vom 27.
Februar 2007 -
XI
ZR 55/06, juris Rn. 36; vom 16. März 2006 -
I
ZR 92/03, NJW-RR 2006, 1378 Rn. 20 und vom 8. Februar 1989 aaO
S. 368 f). Für den Feststellungsantrag, der in einer einseitigen hilfsweisen Erledigungserklärung enthalten ist, fehlt grundsätzlich das erforderliche rechtliche Interesse (ZPO §
256 Abs. 1 ZPO), das regelmäßig in einer günstigen Kostenfolge liegt ([X.],
Urteile vom 8. Februar 2011 und vom 16. März 2006 jew. aaO). Eine solche
Kostenfolge analog
§ 91a ZPO ist mit einem entsprechenden Hilfsantrag regel-mäßig nicht zu erreichen, weil im Rahmen der Kostenentscheidung stets zu berücksichtigen ist, dass die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen worden ist
([X.], Urteile vom 8.
Februar 2011; vom 27. Februar 2007 und vom 16.
März 2006 jew. aaO). Außerdem wäre es widersprüchlich, nach einer Abweisung des [X.] als unbegründet auf den Hilfsantrag die Erledigung festzustellen 10
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([X.], Urteile vom 8. Februar 2011 und 8. Februar 1989; Beschluss vom 16.
August 2010
jew. aaO). Das Ziel des [X.], statt
der Abweisung des [X.] die Erledigungsfeststellung zu erreichen, ist gerade nicht erreich-bar ([X.]/[X.] aaO § 91a Rn. 35).

Dem von der Antragstellerin angeführten
Urteil
des I. Zivilsenats vom 19.
März 1998 (I ZR
264/95, NJW-RR 1998, 1571; siehe auch Urteil vom 8.
Februar 2011,
aaO Rn.
23), in dem
die Zulässigkeit einer hilfsweisen
Erledi-gungserklärung ausnahmsweise bejaht worden ist (aaO,
S. 1572 f, liegt eine nicht vergleichbare Fallkonstellation zugrunde.

Schlick
[X.]
[X.]

[X.]
Reiter

Vorinstanz:
OLG Frankfurt
am Main, Entscheidung vom 10.05.2012 -
26 [X.] 11/10 -

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