Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.01.2009, Az. XII ZR 21/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.] URTEIL Verkündet am: 21. Januar 2009 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 301; BGB § 542 Abs. 1 a.F. Über die Klage eines Mieters auf Feststellung, dass sein Mietverhältnis durch fristlose Kündigung aus wichtigem Grund beendet worden ist, kann nicht durch Teilurteil entschieden werden, wenn der Vermieter widerklagend Mietzins für die [X.] vor oder nach dem angeblichen [X.] begehrt. [X.], Urteil vom 21. Januar 2009 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2009 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], Prof. Dr. Wagenitz, Dose und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Teilurteil des 1. Zivilse-nats des [X.] vom 12. Januar 2007 aufgeho-ben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die außergerichtlichen Kosten des [X.] - an das [X.] zurückverwiesen. Von der Erhe-bung von Gerichtskosten für das Revisionsverfahren wird abgese-hen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Parteien streiten, ob die Rechtsvorgängerin der Klägerin einen zwi-schen ihr als (Unter-)Mieterin und der Beklagten als (Unter-)Vermieterin ge-schlossenen Untermietvertrag wirksam gekündigt hat, ferner über [X.]. 1 Mit Untermietvertrag vom 21. Juli 1997 mietete die T.

Gesell-schaft

mbH (im Folgenden T.

GmbH) von der Beklagten 2 - 3 - Räume zum Betrieb eines Baumarktes. Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der [X.]GmbH. Die vermieteten Räume gehören zu einem Einkaufszentrum, das aus einem ca. 3.700 m² großen SB-Warenhaus und einer ca. 6.000 m² gro-ßen Baumarktfläche besteht. Bei Abschluss des [X.] waren die Räume noch nicht fertig gestellt. Eine Baugenehmigung wurde am 22. April 1998 erteilt, die Übergabe der Räume erfolgte am 8. Februar 1999. Im März 1999 eröffnete die [X.] in den ihr untervermieteten Räumen einen Baumarkt, den sie Ende 1999 schloss. In der Folgezeit holte sie Gutachten zur Mangelhaftigkeit des Mietobjektes ein, u.a. zu Fragen des Brandschutzes. Un-ter Bezugnahme auf diese Gutachten setzte die [X.] GmbH der Beklag-ten mehrfach Fristen zur Nachbesserung und kündigte das Mietverhältnis schließlich mit Schreiben vom 7. Juni 2000 fristlos. Den [X.] hatte die [X.] GmbH ab März 1999 um 20 %, später [für Januar und Februar 2000] um 10 % gemindert; zum 1. März 2000 hatte sie die Zahlung des [X.] ganz eingestellt. Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass der Untermietvertrag durch die fristlose Kündigung vom 7. Juni 2000 beendet worden ist. Die Beklagte be-gehrt widerklagend die Zahlung von [X.] für die [X.] von März 1999 bis Dezember 2001 [in Höhe von 1.119.532,92 • nebst Zinsen]. Das [X.] hat der Klage entsprochen und die Widerklage abgewiesen. Die Berufun-gen der Beklagten und der Streithelferin zu 4. hat das [X.] durch Teilurteil insoweit zurückgewiesen, als das [X.] festgestellt hat, dass das zwischen den Parteien bestehende (Unter-)Mietverhältnis durch das Kündi-gungsschreiben vom 7. Juni 2000 beendet worden ist. Die Entscheidung über die Widerklage hat das [X.] dem Schlussurteil vorbehalten. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Senat die Revision [X.]. 3 - 4 - Entscheidungsgründe: 4 Das Rechtsmittel ist begründet. 5 1. Nach Auffassung des [X.]s ist die von der [X.] GmbH ausgesprochene fristlose Kündigung nach § 542 Abs. 1 BGB a.F. (i.V.m. Art. 229 § 3 EGBGB) wirksam. Die Mietsache habe einen Sachmangel im Sinne des § 537 BGB a.F. aufgewiesen, da die bauliche Ausgestaltung der Trenn-wände (Brandabschnittswände) des Baumarktes im Bereich zur [X.], aber auch innerhalb des Baumarktes von dem vereinbarten Zustand in erhebli-cher Weise abgewichen sei. Dies ergebe sich aus dem - vom Oberlandesge-richt als unstreitig erachteten - Umstand, dass die Trennwände zwar hinsichtlich des Mauerwerks in der vereinbarten Qualität ([X.]) brandgeschützt seien, nicht aber auch die ungeschützten Stahlstützen bzw. Stahlbauteile, von denen das Mauerwerk unterbrochen werde. Das [X.] hat deshalb die Feststellungsklage für begründet erachtet. Die Wi-derklage sei dagegen noch nicht entscheidungsreif. Hier müsse noch aufgeklärt werden, ob und in welchem Umfang das Mietobjekt weitere Mängel aufgewie-sen habe, um für die einzelnen [X.]abschnitte die Minderungsquote ermitteln zu können. Unbeschadet dieses [X.] könne jedoch bereits über die Klage - wie geschehen - durch Teilurteil entschieden werden. 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das [X.] durfte über die Klage nicht durch Teilurteil entscheiden. 6 Nach § 301 ZPO ist ein Teilurteil nur zulässig, wenn es über einen aus-sonderbaren, einer selbständigen Entscheidung zugänglichen Teil des [X.] ergeht und der Ausspruch über diesen Teil unabhängig von demjenigen über den restlichen Teil des [X.] getroffen werden kann, so dass die Gefahr widersprechender Entscheidungen [X.] - 5 - schlossen ist. Dabei ist der Erlass eines [X.] bereits dann unzulässig, wenn sich diese Gefahr durch die abweichende Beurteilung eines [X.] im Instanzenzug ergeben kann (vgl. etwa Senatsurteile [X.] 107, 236, 242 f. = FamRZ 1989, 954, 955 und vom 24. Februar 1999 - [X.] ZR 155/97 - FamRZ 1999, 992, 993). So liegen die Dinge hier: Das Teilurteil ist zwar darauf gestützt, dass das Mietobjekt nicht den vereinbarten ausreichenden Brandschutz aufweise. Dabei handelt es sich aber nur um ein Begründungs-element, das keiner rechtskräftigen Entscheidung zugänglich ist. Die Frage ei-nes ausreichenden Brandschutzes stellt sich deshalb erneut, wenn das Gericht über die bei ihm noch anhängige Widerklage auf Zahlung von rückständigem Mietzins entscheidet. Die Gefahr widersprechender Entscheidungen besteht bereits insoweit, als die Beklagte mit ihrer Widerklage [X.] für die [X.] bis zur Kündi-gung verlangt. Hier ist zu entscheiden, ob und inwieweit die T.

GmbH den [X.] wegen eines nicht ausreichenden Brandschutzes mindern durfte. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht die - im Teilurteil verneinte - Frage, ob das Mietobjekt über einen ausreichenden Brandschutz verfügte, nunmehr bejaht und insoweit eine Mietminderung verneint. 8 Nichts anderes gilt im Ergebnis aber auch insoweit, als die Beklagte mit ihrer Widerklage [X.] für die [X.] nach dem Ausspruch der Kündigung begehrt. Zwar wäre ein Widerspruch zwischen den Entscheidungen über Klage und Widerklage ausgeschlossen, sobald das Teilurteil rechtskräftig wird; denn dann stünde unter den Parteien rechtskräftig fest, dass das Mietverhältnis mit dem Ausspruch der Kündigung beendet ist mit der Folge, dass jedenfalls [X.] für die Zukunft nicht mehr entstehen konnten. Der Aus-gang des Rechtsmittelverfahrens über das Teilurteil ist indes bei dessen Erlass ungewiss; auch muss über das Rechtsmittel gegen das Teilurteil noch nicht [X.] schieden sein, wenn das [X.] seinerseits nunmehr auch über den ihm verbliebenen Teil des Rechtsstreits entscheidet, und zwar unabhängig davon, ob es diese Entscheidung in Übereinstimmung mit oder in Abweichung von [X.] dem Teilurteil zugrunde liegenden Beurteilung trifft. Auch hinsichtlich der für die [X.] nach der Kündigung geltend gemachten Mietzinsforderung bestünde somit die Gefahr divergierender Entscheidungen. Dies schließt die Zulässigkeit des [X.] aus. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Die Sache war daher an das [X.] zurückzuverweisen, damit es über Klage und Widerklage einheitlich entscheidet. 10 3. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 11 a) Das [X.] hat als unstreitig angesehen, dass - wie in dem in erster Instanz eingeholten Schiedsgutachten dargelegt und in den vom [X.] zum Beweis einer etwaigen offenbaren Unrichtigkeit des Schieds-gutachtens eingeholten weiteren Sachverständigengutachten bestätigt werde - das Mauerwerk der [X.] jeweils durch (nicht brandgeschützte) Stahlstützen bzw. Stahlbauteile unterbrochen sei. Soweit die Streithelferin zu 1. im Berufungsverfahren unter Hinweis auf Planungsunterlagen vorgetragen ha-be, dass sich in der Trennwand zwischen dem Baumarkt und dem [X.] keine Stützen des alten Stahlskeletts befänden, stehe dieser Vortrag in kras-sem Widerspruch zu den anlässlich der Ortstermine getroffenen Feststellungen. Es sei nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, weshalb der vor Ort von allen Beteiligten wahrgenommene Zustand nicht der Realität entsprochen haben [X.]. Deshalb könne in der schlichten Bezugnahme auf Planungsunterlagen kein hinreichendes Bestreiten gesehen werden. Diesen - nach seiner Auffassung unstreitigen - Sachverhalt hat das [X.] seiner Rechtsprüfung 12 - 7 - zugrunde gelegt, ohne die Beanstandungen der Klägerin, wie von der Revision unter Berufung auf § 15 des Mietvertrags gefordert, durch ein Schiedsgutachten verbindlich zu klären. 13 Der Verzicht des [X.]s auf eine erneute gutachterliche Klä-rung erscheint jedenfalls dann folgerichtig, wenn man - mit dem Oberlandesge-richt - annimmt, das Vorhandensein von ungeschützten Stahlträgern oder Stahlbauteilen in den in Frage stehenden Trennwänden ([X.]n) sei unstreitig. Nicht ganz unzweifelhaft ist allerdings die Annahme des [X.]s, die Beklagte habe das Vorhandensein solcher Stahlstützen des-halb nicht hinreichend bestritten, weil ihr Vortrag insoweit "in krassem [X.] zu den anlässlich der Ortstermine getroffenen Feststellungen" stehe. Es ist nicht ersichtlich, dass die Sachverständigen vor Ort Untersuchungen darüber angestellt haben, ob im Mauerwerk Stahlstützen oder Stahlbauteile vorhanden sind oder ob, wie später von der Streithelferin zu 1. behauptet, solche Stahlstüt-zen in der Trennwand zwischen Baumarkt und [X.] nicht vorhanden seien, die in Frage stehenden Wände vielmehr von Stahlbetonrahmen eingefasst wür-den, die ihrerseits über Stahlbetonstützen mit gesondertem Fundament verfüg-ten. Jedenfalls ist nicht auszuschließen, dass die Sachverständigen - ebenso wie die Klägerin und lange [X.] auch die Beklagte - lediglich davon ausgegan-gen sind, dass in den Wänden (nur) ungeschützte Stahlstützen vorhanden sind. Die Zurückverweisung gibt der Beklagten Gelegenheit, ihren Vortrag zum Nichtvorhandensein ungeschützter Stahlstützen oder Stahlbauteile zu präzisie-ren. b) Der Umstand, dass im Hinblick auf die [X.] die Ist-Be-schaffenheit des Mietobjekts möglicherweise von dessen Soll-Beschaffenheit abweicht, dürfte für sich genommen nicht notwendig einen wichtigen Grund er-geben, der zu einer fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses nach § 542 14 - 8 - Abs. 1 BGB a.F. berechtigt. Dies dürfte insbesondere dann gelten, wenn die tatsächliche Beschaffenheit den Erforderlichkeiten (Brandschutz) in vergleich-barer Weise entspricht wie die Soll-Beschaffenheit. Hahne [X.] Wagenitz Dose Klinkhammer
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 29.09.2005 - 8 O 316/00 - [X.], Entscheidung vom 12.01.2007 - 1 U 70/05 -